Справа № 2а-7172/10/0570
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2015-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Козаченко А.В.
Суддя-доповідач - Гайдар А.В.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2015 року справа №2а-7172/10/0570

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Гайдара А.В., суддів Василенко Л.А., Ханової Р.Ф.

розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2011 року у справі № 2а-7172/10/0570 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Департаменту державної служби боротьби з економічною злочинністю Міністерства внутрішніх справ України, Дніпровського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м.Києві, третя особа - Головне управління Державного казначейства України в м.Києві про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2011 року у справі № 2а-7172/10/0570 відмовлено в задоволенні позову.(т.3 арк..справи 58-60)

Позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не погодився з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції через порушення норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі. (арк.справи 66-71, 89-92)

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2011 року апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишено без задоволення, а ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2011 року залишено без змін. (арк..справи 118,119)

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2011 року апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2011 року - задоволено, в наслідок чого постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2011 року - скасовано, позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - задоволено, визнано неправомірною бездіяльність працівників Департаменту державної служби боротьби з економічною злочинністю Міністерства внутрішніх справ України стосовно неповідомлення фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про наслідки перевірки, яка проводилась 15.10.2009 року та зобов'язано надати ОСОБА_2 акт перевірки від 15.10.2009 року. (т.3 арк..справи 141-143)

Не погодившись з висновком суду першої інстанції відповідач - Головне управління міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 19.12.2011 року по адміністративній справі № 2а-2172/10/0570 за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, а постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16.08.2011 року залишити без змін. (арк..справи 148-151)

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15 травня 2014 року касаційну скаргу Департаменту державної служби боротьби з економічною злочинністю Міністерства внутрішніх справ України задоволено частково. Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2011 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. (т.3 арк..справи 174-177)

За приписами п.2 ч.1 ст.197 КАС України розгляд справи колегією суддів здійснений в письмовому провадженні.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги і дійшла висновку, що апеляційна скарга фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції , що ОСОБА_2 09.07.2009 р. зареєстрований Виконавчим комітетом Донецької міської ради як фізична особа-підприємець, про що свідчить свідоцтво про державну реєстрацію серії В03 №144789 та є платником єдиного податку, про що свідчить свідоцтво платника податку серії Є № 883547 (т.1 арк.справи 71-72).

На підставі договору суборенди від 10.07.2009 р., укладеного між ФОП Волошиною та ФОП ОСОБА_2, позивач прийняв у платне користування нежитлове приміщення, розташоване за адресою: м.Київ, вул..Малишка,2, загальною площею 200 кв.м., для здійснення господарської діяльності (т.1 арк.справи 63-66).

На підставі договору телекомунікаційних послуг від 04.08.2009р., укладеного між ЗАТ «Датагруп» та ФОП ОСОБА_2, позивач надає споживачам телекомунікаційні послуги з доступу до мережі Інтернет (т.1 арк.справи 67-70).

Згідно договору підряду від 09.10.2009 р., укладеного між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_3, підрядник зобов'язується розповсюджувати послуги замовника шляхом організації демонстрації клієнтам послуг замовника та укладення публічних договорів з надання таких послуг замовником клієнту (т.1 арк.справи 73-74).

На підставі направлення на перевірку суб'єкта господарської діяльності, зареєстрованого у відповідному журналі за №28 та Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», відповідачем 1 проведено перевірку Інтернет-закладу позивача, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 арк.справи 15, 149).

В результаті вказаної перевірки відповідачем 1 складено акт перевірки від 15.10.2009 р., а також відповідачем 2 складено протокол огляду місця події від 15.10.2009 р., якими виявлено порушення позивачем вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» (т.1 арк.справи 16-21), у зв'язку з чим від співробітника Інтернет-клубу та інших осіб були відібрані пояснення з приводу виявленого перевіркою порушення (т.1 арк.справи 38-54, 75).

Згідно протоколу огляду місця події від 15.10.2009 р. з приміщення каси Інтернет-клубу позивача було вилучено системний блок.

З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 1 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), закріплені наступні визначення:

гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку;

азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку;

організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор;

учасники азартних ігор - фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Статтею 10 Закону України «Про міліцію» встановлені основні обов'язки міліції, пунктом 32 якої (в редакції Закону від 22 грудня 2010 року N 2852-VI, тобто після виникнення спірних правовідносин за цією адміністративною справою) передбачено, що міліція відповідно до своїх завдань зобов'язана забезпечувати в межах своїх повноважень виконання вимог закону про заборону грального бізнесу в Україні.

Перевірка позивача відбулася на підставі Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", листа Кабінету Міністрів України (т.1 арк.справи 245) та направлення на перевірку №28 (т.1 арк.справи 15).

Як вже зазначалося, в результаті вказаної перевірки відповідачем 1 складено акт перевірки від 15.10.2009р., яким виявлено порушення позивачем вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» (арк.справи 16-21), у звязку з чим від співробітника Інтернет-клубу та інших осіб були відібрані пояснення з приводу виявленого перевіркою порушення (т.1 арк.справи 38-54, 75).

Частиною 4 ст. 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору. Відповідно до частини 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

З метою перевірки відомостей, які містяться в акті перевірки від 15.10.2009 р. та пояснень осіб, які були присутніми під час проведення відповідачем 1 перевірки, судом першої інстанції направлено на адресу Окружного адміністративного суду міста Києва та Київського окружного адміністративного суду окреме доручення від 07.12.2010 року про допит вищевказаних осіб у якості свідків.

При виконанні окремого доручення (т.2 арк.справи 1-149) встановлено, що, незважаючи на неодноразові виклики та застосування заходів процесуального примусу у вигляді привода, зазначені в ухвалі про окреме доручення свідки на неодноразові виклики (більше 5 разів) у судове засідання не з`явилися, при цьому було з'ясовано, що свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за вказаними у поясненнях адресами взагалі не проживають, а від інших осіб конверти з повістками про виклик до суду повернулися з позначкою «за закінченням терміну зберігання».

Також, при виконанні окремого доручення від 07.12.2010 року (т.3 арк.справи 1-11), допитаний у якості свідка ОСОБА_8 надав пояснення, що 15.10.2009 року він заходив в Інтернет-клуб, ігрових автоматів в ньому не було, він заплатив 30 гривень лише за послуги Інтернету у якому грав в ігри, будь-якої винагороди від ігор він не отримував, штрафи на нього за ці ігри не накладалися, потім у приміщення Інтернет-клубу зайшло біля 8 працівників міліції, які склали якісь документи та відібрали у нього пояснення, будь-яких мір фізичного або психічного впливу працівники міліції до співробітників Інтернет-клубу та відвідуючи не застосовували.

Виходячи з вищевикладеного, з огляду на принцип належності та допустимості доказів, встановлений ч.4 ст.70 КАС України, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо неприйняття у якості доказів вищевказаного акту перевірки від 15.10.2009 року та письмові пояснення осіб (т.1 арк.справи 16-17, 38-54) у зв'язку з тим, що відомості, які в них містяться, не підтверджені у судовому засіданні відповідними поясненнями свідків та спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_8

Таким чином, з вищенаведеного убачається, що у судовому засіданні сторонами не було надано достатньо належних та допустимих доказів, які б підтверджували або спростовували факт здійснення позивачем організації та надання послуг у сфері грального бізнесу.

Проте, незважаючи на вищевикладене, позовні вимоги щодо неповідомлення позивача про наслідки перевірки від 15.10.2009 р. та не надання позивачу Акту перевірки від 15.10.2009р. повністю спростовуються наданою у судове засідання копією довіреності позивача від 15.10.2009 року (т.1 арк.справи 84, 148) на ім'я Ходас Н.В. з відповідними повноваженнями, а також підписом цієї особи на акті перевірки від 15.10.2009 року з позначкою, що вона отримала його копію (т.1 арк.справи 16-17).

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що як видно із змісту акту від 15 жовтня 2009 року перевірка проводилась за участю Ходас Н.В., яка згідно з довіреністю від 15 жовтня 2009 року наділена повноваженнями бути представником ФОП ОСОБА_2 та в цей же день отримала копію цього акту, що підтверджується відповідним підписом.

Стосовно доводів апелянта, що довіреність Ходас Н.В. оформлена через кілька днів після проведення перевірки, колегія суддів зазначає, що вищезазначене спростовується копію довіреності №1/10/09, яка оформлена 15 жовтня 2009 року. Крім того, в тексті довіреності відсутня інформація щодо часу її видачі.

Стосовно пояснень Ходас Н.В. у судовому засіданні у суді апеляційної інстанції 19 грудня 2011 року, що вона не підписувала копії акту перевірки та не була на момент проведення перевірки представником позивача, судова колегія оцінює їх критично, оскільки вищезазначена довіреність оформлена саме 15 жовтня 2009 року.

Позивачем відповідно до ст..74 та 81 КАС України відповідне клопотання про забезпечення доказів шляхом призначення експертизи підпису на документах не заявлялось, хоча він наполягав на тому, що перевірка проводилась у його відсутності та відсутності його представника.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п.п. 1, 2 ч.3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою повноваження надано.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Згідно ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, виходячи з вищенаведених правових норм та досліджених обставин, враховуючи зміст та спрямованість позовних вимого позивача, колегія суддів вважає, що відповідачем 1 у судовому засіданні доведений факт правомірності своїх дій щодо неповідомлення позивача про наслідки перевірки від 15.10.2009 р. та ненадання позивачу Акту перевірки від 15.10.2009 р., оскільки в даній справі доведений факт повідомлення про проведення перевірки та її наслідки представником позивача - Ходас Н.В., у зв'язку з чим позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в межах апеляційної скарги порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи не допущено. Правова оцінка обставин у справі дана правильно, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Керуючись ст. 195 ч.1, ст. 197 ч.1 п. 2, ст. 198 ч.1 п.1, ст. 200, ст. 205 ч.1 п.1, ст. 206, ст. 212, ст. 254 ч.5 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2011 року у справі № 2а-7172/10/0570 - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2011 року у справі № 2а-7172/10/0570 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів після набрання законної сили.

Головуючий А.В.Гайдар

Судді Л.А.Василенко

Р.Ф.Ханова