Справа № 820/997/15
Суддя: Чудних С.О.
Дата ухвалення: 2015-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Харків

28 липня 2015 р. № 820/997/15
Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Чудних С.О.,

за участю секретаря судового засідання Хмелівської Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду справу за позовом ОСОБА_1 до тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 Баротова Тимура Хикмантулловича, тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить суд, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, визнати неправомірною бездіяльність штабу військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , відповідального за відповідний підрозділ, тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу першого заступника командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , капітана 2 рангу ОСОБА_3 , щодо не зарахування позивача рядового ОСОБА_1 до штату; зобов`язати тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу першого заступника командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , капітана 2 рангу ОСОБА_3 , зарахувати до штату мене, рядового ОСОБА_1 , враховуючи період з 04 серпня 2014 року до даного часу; тимчасово виконуючому обов`язки командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , підполковнику ОСОБА_2 , надати Наказ нарахувати та виплатити відповідну заробітну плату за період з 04 серпня 2014 року до даного часу, відповідальному за відповідний підрозділ тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу першого заступника командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , капітану 2 рангу ОСОБА_3 , рядовому ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що перебував на військово-польових зборах при військовій частині ПП НОМЕР_2 до 04.08.2014 року та був мобілізований Сватівським районним комісаріатом на військову службу до ПП НОМЕР_2 . Отримав зброю, літню та зимову форму, іншу амуніцію, разом з бійцями підрозділу рядовими ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 брав участь в бойових операціях при визволенні міста Новоайдар та Щастя, участь у знешкодженні диверсійних груп в м.Старобільськ та до цього часу проходить військову службу на блокпостах та виконує інші обов`язки рядового бійця військової частини ПП НОМЕР_2 в зоні АТО. Проте, позивач у грудні 2014 року дізнався, що він не зарахований до штату водієм та не отримує заробітну плату. При цьому позивач зазначив, що він продовжує нести військову службу у військовій частині, виконуючи всі обов`язки військовослужбовця разом з іншими бійцями військової частини. У зв`язку із чим просив позов задовольнити у повному обсязі.

У судове засідання 28.07.2015 року позивач, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, не прибув, надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Відповідач, тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , проти задоволення позову заперечив, зазначивши, що позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , на теперішній час ОСОБА_1 виповнилось 60 років, тобто він досягнув віку, який перевищує граничний термін перебування у запасі, а тому не підлягає призову та виключається з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах, а військовозобов`язані Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України. Крім того, позивач не звертався з відповідним рапортом про зарахування його до особового складу військової частини - польова пошта НОМЕР_2 та про зарахування його до штатного розкладу батальйону з 01.11.2014 року по теперішній час, тоді як згідно закону термін зарахування до військової частини військовослужбовець мав лише до 13.11.2014 року, тобто до досягнення 60 річного віку. Розгляд справи просив проводити за його відсутності.

Відповідач, військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , у судове засідання 28.07.2015 року не прибув, про дату, час та місце розгляду справ повідомлений належним чином, надав до суду письмові заперечення проти позову, відповідно до яких зазначив, що ОСОБА_1 досяг віку 60 років, який перевищує граничний термін перебування в запасі, тоді як військовозобов`язані, які досягли граничного терміну перебування в запасі не підлягають призову та виключаються з військового обліку у районах (міських) комісаріатах. Позивач не звертався із відповідними рапортами про зарахування його до штатного розкладу батальйону. Крім того, ОСОБА_1 виконував обов`язки по охороні початково в складі громадської організації "Самооборона Старобільська", проте не в якості військовослужбовця батальйону. Крім того, наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 01.12.2014 року №145 ОСОБА_1 призначений на посаду сторожа як цивільна особа, а наказом від 31.03.2015 року № 94 звільнений із займаної посади, у зв`язку із закінченням строку трудового договору. У зв`язку із чим просив у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. Крім того, просив проводити розгляд справи за відсутності відповідача.

Враховуючи, що сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, враховуючи клопотання позивача та відповідачів про розгляд справи за їх відсутності, суд приходить до висновку про можливість розгляду даної справи за відсутності сторін.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 є громадянином України, народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає в м. Старобільськ Луганської області.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 04.08.2014 року мобілізований Сватівським районним комісаріатом та направлений на військову службу до В/Ч ПП 0624 (а.с. 110-111).

Як вбачається із пояснень позивача, викладених у адміністративному позову, він прибув у травні 2014 року до військової частини - польова пошта НОМЕР_2 як доброволець. У підтвердження зазначених вище обставин, позивачем надано довідку за підписом командира військової частини ПП НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_7 з відповідною печаткою військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , якою визначено, що ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині ПП НОМЕР_2 з 16 травня 2014 року (а.с. 9, 10, 73). Крім того, позивачу надано дозвіл на носіння зброї, а саме: АКС № НОМЕР_3 , АКС- 74У № НОМЕР_4 , АК-74 № НОМЕР_5 (зв. б а.с. 9, а.с.73).

Відповідно до витягу з наказу від 28.01.2015 року №26, анульовано умовне найменування та поштову адресу військової частини НОМЕР_2 , та надано нове найменування та поштову адресу військової частини НОМЕР_1 .

При цьому суд зазначає, що відповідачами не надано доказів недостовірності чи фальшивості вказаної довідки.

Пунктом 2 ч. 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що одним із видів військової служби, зокрема, є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно п. 2 Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року №303/2014 визначено про проведення мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

На виконання даного Указу Президента України, 18.03.2014 року Начальником Генерального штабу Збройних Сил України було видано мобілізаційну директиву №0188, одним із розпорядчих пунктів якої надано вказівку командирам частин, зарахувати до списків військових частин військовозобов`язаних, які проходять десятиденні збори при військових частинах.

Відповідно до п.п.2 п. 252 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008, зазначено, що у разі оголошення мобілізації: "... військовозобов`язані, призвані на збори, продовжують перебувати на зборах до особливого розпорядження відповідних органів військового управління згідно з їх повноваженнями".

Згідно абз.2 ч.5 ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", який доповнено згідно Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації" від 20.05.2014 року N 1275-VII , зазначено, що військовозобов`язані та резервісти, які перебувають на зборах, у разі оголошення мобілізації продовжують перебувати на зборах. За необхідності зазначені особи призиваються на військову службу командирами відповідних військових частин за розпорядженням Генерального штабу Збройних Сил України.

Як встановлено із адміністративного позову, ОСОБА_1 отримав зброю, літню та зимову форму, іншу амуніцію, разом з бійцями підрозділу рядовими ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 брав участь в бойових операціях при визволенні міста Новоайдар та Щастя, участь у знешкодженні диверсійних груп в м.Старобільськ та до цього часу проходить військову службу на блокпостах та виконує інші обов`язки рядового бійця військової частини ПП НОМЕР_2 в зоні АТО.

Наведені обставини підтверджуються рапортом позивача, поданим 28.12.2014 року на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач виклав такі ж обставини, які він зазначив у позовній заяві.

Отже, з матеріалів справи встановлено, що відповідачами не спростовано того факту, що позивач перебував на військово - польових зборах при військовій частині польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ), як і не спростовано належними та допустимими доказами факту видачі позивачу вогнепальної зброї.

Згідно ч. 1 ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

Частинами 1,2 ст.8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 р. №63566/00 "Проніна проти України" визначено, що у цій справі заявниця зверталась до національних судів з вимогою вирішити спір щодо пенсії з органами соціального забезпечення. Заявниця посилалася, зокрема на положення ст. 46 Конституції, заявляючи, що її пенсія не повинна бути нижчою за прожитковий мінімум. Однак національні суди не вчинили жодної спроби проаналізувати позов заявниці з точки зору, попри пряме посилання у кожній судовій інстанції. На думку Суду, національні суди, цілком ігноруючи цей аргумент, хоча він був специфічним, доречним та важливим, не виконали свої зобов`язання щодо пункту 1 ст. 6 Конвенції.

Таким чином, суд не може не враховувати при розгляді справи факту мобілізації на території Луганської області, яка відбулася на підставі Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року, а також факту видачі вогнепальної зброї позивачу державою в особі військової частини польова - пошта НОМЕР_2 , тобто на законних підставах.

Cтаттею 43 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій 1949 року, який ратифікований Україною у 1993 р. визначено, що до збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті, належать формування з усіх організованих збройних сил, груп і підрозділів, що перебувають під командуванням особи, відповідальної перед цією стороною за поведінку своїх підлеглих, навіть якщо ця сторона представлена урядом чи владою, не визнаними супротивною стороною. Такі збройні сили підпорядковані внутрішній дисциплінарній системі, яка, поряд з іншим, забезпечує додержання норм міжнародного права, застосовуваних у період збройних конфліктів. Особи, які входять до складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті, крім медичного і духовного персоналу, є комбатантами, тобто вони мають право брати безпосередню участь у воєнних діях, мають право вбивати та наносити поранення військовим збройних сил супротивника.

Положеннями Гаазької конвенції про права й обов`язки нейтральних держав та осіб у разі сухопутної війни 1907 року, фактично визначено поняття добровольця, який, на відміну від найманця, керується передусім ідеологічними, моральними почуттями, релігійними переконаннями. Так, основною відмінністю добровольців є те, що вони фактично вступають до регулярних збройних сил держави і беруть участь у конфлікті в складі добровольчих формувань, створених на підставі нормативно-правових актів держави-учасниці конфлікту. Саме законодавча база держави, на стороні якої беруть участь добровольці, легітимує участь таких осіб у збройному конфліктів та дає їм право носити розпізнавальні знаки, які свідчать про приналежність добровольців до регулярних збройних сил сторони конфлікту. Фактично забезпечення матеріальними ресурсами, такими, як зброя, харчування, заробітна плата покладається також значною мірою на приймаючу державу.

В Україні питання, пов`язане з участю добровольців у збройних конфліктах, регулюється Законом України "Про оборону України" від 06.12.1991 року №1932-XII, Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року №1126-VІІ, Законом України "Про збройні сили України" від 06.12.1991 року № 1934-XII.

Так, положеннями Закону України "Про оборону України" визначено, що до виконання завдань територіальної оборони в межах їх повноважень залучаються Збройні Сили України, інші військові формування, утворені відповідно до законів України.

Таким чином, через законодавче закріплення знаків розрізнення, які ідентифікують особу як учасника збройних сил держави (нашивки на формі у вигляді національного прапору, погони з гербом та інше), створено механізм, який дозволяє розпізнати комбатантів, зокрема добровольців від найманців та цивільних осіб.

Враховуючи той факт, що позивач мобілізований до військової частини ПП НОМЕР_2 саме з 04.08.2014 року та отримав вогнепальну зброю на законних підставах, а також те, що відповідачами не спростовано факту надання військовою частиною ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) позивачу харчового та речового забезпечення, отже, держава в особі військової частини ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) визнала правовідносини з приводу проходження служби з позивачем, а тому на відповідача покладено обов`язок зарахування ОСОБА_1 до штату військової частини ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ).

Також суд зазначає, що не є предметом розгляду даної адміністративної справи питання щодо надання позивачу статусу учасника бойових дій, оскільки позивачем у позовній заяві фактично поставлено питання щодо зарахування до штату військової частини та виплати грошового забезпечення.

Згідно абз. 2 п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджених указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.

Відповідно до п.п.1.3.4 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260, грошове забезпечення згідно з цією Інструкцією виплачується: військовослужбовцям, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), а також які звільнені від посад без зарахування у розпорядження, у тому числі у зв`язку зі скороченням штатних посад.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 24.07.2014р. №38677/06 "Будченко проти України" визначено, що відсутність механізму реалізації законодавчих положень є втручанням у право заявника за ст.1 Першого протоколу до Конвенції та порушенням цієї статті у зв`язку з відмовою заявнику через не існування механізму реалізації відповідного законодавчого положення.

Отже, наявність правовідносин з приводу проходження військової служби між позивачем та військовою частиною ПП 0624 в період з 04.08.2014 року по 30.11.2014 дають суду підстави для висновків щодо порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через невиплату позивачу грошового забезпечення за час проходження служби.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до п.п. 1, 3, 5, 6, 8 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суди перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, пропорційно, зокрема з дотриманням балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що бездіяльність військової частини - польова пошта НОМЕР_1 щодо не зарахування ОСОБА_1 до штату військової частини - польова пошта НОМЕР_1 в період з 04 серпня 2014 року по 30 листопада 2014 року є необґрунтованою та такою, що порушує баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких вона спрямована.

У зв`язку з вищевикладеним, порушені права позивача підлягають поновленню шляхом зобов`язання військову частину - польова пошта НОМЕР_1 зарахувати до штату військової частини - польова пошта НОМЕР_1 рядового ОСОБА_1 в період з 04 серпня 2014 року по 30 листопада 2014 року, а також нарахувати та виплатити рядовому ОСОБА_1 відповідне грошове забезпечення за період з 04 серпня 2014 року по 30 листопада 2014 року.

Щодо заявлених ОСОБА_1 позовних вимог, які стосуються періоду з 01.12.2014 року по теперішній час, судом встановлено наступне.

Суд зазначає, що згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 01.12.2014 року №145, ОСОБА_1 призначено на посаду сторожа з посадовим окладом 1223,00 грн на місяць.

Наказом командира військової частини НОМЕР_6 від 31.03.2015 року №94 з 31.03.2015 року працівника Збройних Сил України ОСОБА_1 , сторожа, звільнено із займаної посади у зв`язку із закінченням строку трудового договору.

Таким чином, у період з 01.12.2014 року по 31.05.2015 року позивач перебував із військовою частиною - польова пошта НОМЕР_1 у трудових відносинах, відповідно до трудового договору, тобто не був військовослужбовцем.

Як вбачається з роздавальної відомості на виплату заробітної сплати робітникам та службовцям міськрайвіськоматів Полтавської області за червень 2015 року, позивачу нараховані відповідні грошові кошти (а.с.124) за роботу на сторожа.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання неправомірною бездіяльність військової частини - польова пошта НОМЕР_1 щодо не зарахування ОСОБА_1 до штату військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , зобов`язання військову частину - польова пошта НОМЕР_1 зарахувати до штату військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 , зобов`язання військову частину - польова пошта НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 відповідну заробітну плату - за період з 01 грудня 2014 року по теперішній час, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи, викладене, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 з підстав викладених вище.

Керуючись ст.ст. 94, 159-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України Харківський окружний адміністративний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Адміністративний позов ОСОБА_1 до тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 Баротова Тимура Хикмантулловича, тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати неправомірною бездіяльність військової частини - польова пошта НОМЕР_1 щодо не зарахування рядового ОСОБА_1 до штату у період з 04 серпня 2014 року по 30 листопада 2014 року.

Зобов`язати військову частину - польова пошта НОМЕР_1 зарахувати до штату рядового ОСОБА_1 з 04 серпня 2014 року до 30 листопада 2014 року.

Зобов`язати військову частину - польова пошта НОМЕР_1 нарахувати та виплатити рядовому ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_7 ) грошове забезпечення за період з 04 серпня 2014 року до 30 листопада 2014 року.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова може бути оскаржена в Харківський апеляційний адміністративний суд через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк з дня її проголошення, копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлено 03.08.2015р.

Суддя С.О. Чудних