Справа № 826/2508/15
Суддя: Парінов А.Б.
Дата ухвалення: 2015-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/2508/15 Головуючий у 1-й інстанції: Іщук І.О. Суддя-доповідач: Парінов А.Б.
У Х В А Л А

Іменем України

30 липня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Грибан І.О., Губської О.А.,

при секретарі судового засідання Гнідіній М.Ю.,

за участю:

позивача ОСОБА_2,

представників сторін:

від позивача ОСОБА_3,

від відповідача Генеральної прокуратури України Конакова В.О.,

від відповідача прокуратури м. Києва Горіна Р.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_2, Генеральної прокуратури України та прокуратури м. Києва на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 червня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Генеральної прокуратури України та прокуратури м. Києва про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України та прокуратури м. Києва, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва № 81к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 04.01.2015;

- скасувати наказ Генерального прокурора України № 3-дк від 14.01.2015;

- поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури міста Києва з 14.01.2015;

- стягнути з прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_2 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14.01.2015 по дату винесення рішення.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 червня 2015 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури міста Києва № 81к від 14 січня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; визнано протиправним та скасовано наказ № 3-дк від 14 січня 2015 № «Про зміну наказу прокурора міста Києва від 14 січня 2015 року № 81к», виданий Генеральною прокуратурою України, в частині значення в мотивувальній частині «та перебував у стані алкогольного сп'яніння». В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині про задоволення позовних вимог, відповідачі оскаржили його в апеляційному порядку.

В апеляційних скаргах апелянти просять скасувати постанову суду першої інстанції в частині про задоволення позову та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.

Свої вимоги скаржники обґрунтовують тим, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення в частині, що оскаржується, неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Позивач в апеляційній скарзі, посилаючись на неправильне встановлення судом першої інстанції обставин справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, якою позов задовольнити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, які з'явилися в судове засідання, розглянувши доводи апеляційних скарг, заперечення на апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Підставами для визнання протиправними рішень суб'єкта владних повноважень є невідповідність таких рішень вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу прокурора м. Києва від 03 листопада 2014 року № 3670к молодшого радника юстиції ОСОБА_2 призначено на посаду слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури м. Києва.

Наказом прокурора міста Києва № 81к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 14.01.2015 за вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури та порушення Присяги працівника прокуратури молодшого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з посади слідчого в особливо вадливих справах слідчого відділу прокуратури міста Києва.

Відповідно до подання «Про позбавлення класного чину» № 11-61вих.15 від 14.01.1015 Генеральному прокурору України прокурор м. Києва просив позбавити ОСОБА_2 класного чину молодшого радника юстиції, який йому присвоєно наказом Генерального прокурора України № 5121 від 21.07.2006.

Згідно з наказом Генерального прокурора України № 3дк «Про зміну наказу прокурора міста Києва від 14.01.2015 № 81к» від 14.01.2015 змінено наказ прокурора міста Києва від 14.01.20915 № 81к та вказано: вважати слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури міста Києва молодшого радника юстиції ОСОБА_2 звільненим із займаної посади за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення поступку, який порочить працівника прокуратури, з позбавленням його класного чину «молодший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 21.07.2016 № 521к.

Вважаючи вказані накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що перебування позивача при проведенні слідчої дії 13.01.2015 у стані алкогольного сп'яніння є недоведеним, а тому наказ прокуратури міста Києва № 81к від 14 січня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», мотивований посиланням на вказану обставину, а також наказ № 3-дк від 14 січня 2015 № «Про зміну наказу прокурора міста Києва від 14 січня 2015 року № 81к», виданий Генеральною прокуратурою України, в частині зазначення в мотивувальній частині «та перебував у стані алкогольного сп'яніння» є протиправними та підлягають скасуванню.

При цьому суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що наказ Генеральної прокуратури України № 3-дк від 14 січня 2015 № «Про зміну наказу прокурора міста Києва від 14 січня 2015 року № 81к» у частині звільнення позивача за вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури та порушення Присяги працівника прокуратури у зв'язку з порушенням норм кримінального процесуального законодавства є правомірним.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Регулювання правового становища осіб, які проходять службу в органах прокуратури на час виникнення спірних правовідносин здійснювалось відповідно до спеціального законодавства, зокрема Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон), Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим постановою Верховної ради України від 06.11.1991 року (далі по тексту - Статут), «Інструкцією про проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України», затвердженої наказом Генерального прокурора України від 06.03.2012 N 20 (далі по тексту - Інструкція).

Відповідно до ч. 3 ст. 48 Закону за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

За змістом Закону загальним принципом діяльності органів прокуратури є принцип демократизму і законності. Законність державної служби в органах прокуратури знаходить свій прояв у тому, що працівник прокуратури зобов'язаний виконувати свою професійну діяльність у межах, що встановлені чинним законодавством, повноважень державного органу - прокуратури України, в якому він займає прокурорську посаду, не виходячи за рамки своїх посадових прав і обов'язків. Прокурори можуть здійснювати тільки ті дії, які передбачені чинним законодавством. Важливим проявом законності державної служби в органах прокуратури є те, що рішення, які приймає прокурор, повинні бути прийняті в межах його компетенції і відповідати нормативно-правовим актам вищої юридичної сили. Одним із стримувань від порушення цього принципу є наявність щодо прокурорів низки обмежень, які спрямованні на забезпечення саме законності у діяльності органів прокуратури. Працівники прокуратури зобов'язанні виконувати розпорядження та вказівки своїх керівників, що забезпечує реалізацію цього принципу. Невід'ємними принципами є дотримання норм та правил суспільного життя та поведінки, тобто поведінка працівника прокуратури повинна відповідати загальним нормам та нормам, визначеним юридичною деонтологією.

Положеннями ст. 46 Закону передбачено, що особи, вперше призначені на посади старших прокурорів та прокурорів прокуратур, слідчих прокуратури, приймають «Присягу працівника прокуратури» такого змісту:

«Я, (прізвище, ім'я, по батькові) вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягаю:

- неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов'язань України;

- сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку;

- захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави;

- постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури.

Усвідомлюю, що порушення присяги несумісне з подальшим перебуванням в органах прокуратури».

Прокурор і слідчий підписують текст прийнятої Присяги, яка додається до особової справи. Про прийняття Присяги вноситься запис у трудову книжку. Процедура прийняття Присяги визначається Генеральним прокурором України.

Статтею 2 Статуту передбачено, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоду інтересам держави та суспільства.

Спірні правовідносини склалися у зв'язку зі звільненням позивача з органів прокуратури за вчинення дисциплінарного проступку, який порочить працівника прокуратури та порушення Присяги працівника прокуратури.

Поняття дисциплінарний проступок, який порочить працівника прокуратури є оціночним.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Статуту дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Відповідно до статті 9 Статуту дисциплінарними стягненнями є: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури»; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

Статтею 10 Статуту передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Порядок, умови та строки проведення службових розслідувань працівників прокуратури, встановлені Інструкцією про проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України», затвердженої наказом Генерального прокурора України від 06.03.2012 N 20 (далі по тексту - Інструкція).

Відповідно до п. 1.1 Інструкції службові розслідування проводяться у всіх випадках скоєння прокурорсько-слідчими працівниками корупційних кримінальних правопорушень, інших ганебних вчинків, вчинення ними або за їх участі дорожньо-транспортних пригод з тяжкими наслідками, порушення вимог щодо інформаційної безпеки, втрати службових документів, зброї та її застосування, за фактами здійснення неправомірного втручання у службову діяльність, посягань на життя, здоров'я, прокурорів і слідчих, а також у випадках їх загибелі.

Пунктом 3 Інструкції передбачено, що Генеральним прокурором України або особою, яка виконує його обов'язки, приймається рішення про проведення службового розслідування чи службової перевірки працівниками Головного управління кадрового забезпечення та внутрішньої безпеки, Головним управлінням організаційного та правового забезпечення та інших підрозділів центрального апарату.

Згідно з п. 4.1 Інструкції про призначення службового розслідування чи службової перевірки уповноважені керівники органів прокуратури видають розпорядження, у якому визначаються одноособове або комісійне проведення розслідування чи перевірки, голова та члени комісії, мета, дата початку та закінчення розслідування або перевірки.

Приводом для проведення службового розслідування стосовно позивача став рапорт заступника прокурора міста Києва Поповича М.А., з якого вбачається, що слідчий в особливих справах ОСОБА_2 13.01.2015 самовільно, без погодження та оформлення документів на відрядження виїхав до міста Хмельницького, де в порушення вимог кримінального процесуального законодавства організував та провів обшук складських приміщень по АДРЕСА_1.

Розпорядженням прокурора міста Києва №1 від 14.01.2015 призначено провести службове розслідування щодо слідчого в особливо важливих в справах слідчого відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_2

Пунктом 10 Інструкції №20 передбачено, що при проведенні службового розслідування чи службової перевірки повному, об'єктивному і всебічному з'ясуванню підлягають: обставини події, у зв'язку з якою проводиться розслідування чи перевірка (час, місце, спосіб, наслідки тощо); правомірність дій чи бездіяльності працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй; наявність у діянні прокурорсько-слідчого працівника ознак дисциплінарного проступку, адміністративного чи кримінального правопорушення, іншого ганебного вчинку, їх мотиви; обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності прокурорсько-слідчих працівників; характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до порушення тощо); причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, посадові особи, якими вони допущені; характер і розмір завданих порушенням збитків, а також можливості їх відшкодування; обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустились ганебних вчинків, обґрунтованість призначення їх на відповідні посади, присвоєння класних чинів, заохочень та роль їх безпосередніх керівників у забезпеченні належної поведінки цих працівників; правильність і обґрунтованість прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події тощо.

За наслідками проведення службового розслідування складено висновок службового розслідування щодо слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Києва ОСОБА_2 від 14.01.2015, у якому встановлено наступне:

« 13.01.2015 о 19:00 год. до Генеральної прокуратури України надійшло повідомлення прокурора Хмельницької області Синишина О.Р. про суспільно-резонансну подію за участі працівника органів прокуратури м. Києва ОСОБА_2, що мала місце у АДРЕСА_1 на території промислового підприємства арочного типу (ангар).

Подія виражалася у скупченні значної кількості цивільних громадян, які знаходилися у збудженому стані (візуально більше 30 осіб), за участі представників засобів масової інформації, серед яких перебував громадянин у стані алкогольного сп'яніння, який нечіткою мовою доводив, що він є працівником прокуратури м. Києва і виконує рішення суду про проведення обшуку.

Причиною скупчення стало те, що вказаний працівник прокуратури, перебуваючи у нетверезому стані, за участі озброєних працівників міліції, які прибули з ним, незаконно проникли до ангару, звідки вивезли на двох вантажних автомобілях значну кількість фреону (холодоагенти), який там зберігався.

На місці встановлено особу слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури м. Києва молодшого радника юстиції ОСОБА_2, службове посвідчення НОМЕР_1, видане 04.11.2014 прокуратурою м. Києва, який пояснив, що він розслідує кримінальне провадження щодо зловживання службовим становищем службовими особами Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві, які незаконно вилучили в м. Києві майно товариства ТОВ «Айс Інженіринг» і перевезли на зберігання до м. Хмельницька.

У проваджені слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_2 перебувало кримінальне провадження № 0001529, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.11.2014 на підставі заяви директора товариства з обмеженою відповідальністю «Айс Інженірінг» ОСОБА_9 за фактом неправомірних дій службових осіб Святошинського РУ ГУМВС України в місті Києві, які 06.11.2014 на вулиці Качалова, буд. 5-А, та на вулиці Якутській, буд. 8 у місті Києві, незаконно вилучили майно, що належить товариству з обмеженою відповідальністю «Айс Інженірінг». В ході досудового розслідування встановлено, що матеріальні цінності було вивезено на складські приміщення по АДРЕСА_1.

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 29.12.2014 було надано дозвіл на проведення обшуку приміщень, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (власник Хмельницька міська рада, територіальна громада), з метою відшукання та вилучення товарно-матеріальних цінностей, документів товариства з обмеженою відповідальністю «Айс Інженірінг», а саме: двох сейфів, первинної бухгалтерської документації, трудових книжок працівників товариства, трьох системних блоків, трьох моніторів, чотирьох ноутбуків, холодагентів в асортименті кількістю 137 124,04 кг, холодильних масел кількістю 4 547 л, припоїв кількістю 14,417 кг, тенів кількістю 166 шт., які здобуті в результаті вчинення кримінального правопорушення.

У своїх поясненнях від 14.01.2015 позивач вказав, що 13.01.2015 він приблизно о 10.00 годині разом з двома потерпілими по кримінальному провадженню прибув за адресою для проведенні слідчої дії, однак, на місце обшуку прибули невідомі особи, працівники державтоінспекції, державної служби охорони та патрульно-постової служби, його було оточено, на його адресу виказувались погрози застосування фізичної сили, проводилась зйомка на мобільні телефони та відеокамери, у зв'язку з чим слідчу дію було зірвано.

У висновку встановлено, що, враховуючи очевидні ознаки сп'яніння ОСОБА_2, агресивність щодо нього громадян, працівниками прокуратури Хмельницького області останнього було доставлено до Хмельницького наркологічного диспансеру, де останній категорично відмовився від проходження огляду. Однак, лікарем-наркологом було зроблено висновок про алкогольне сп'яніння ОСОБА_2 шляхом спілкування з ним за зовнішнім виглядом, що підтверджується довідкою (медична карта амбулаторного обстеження) № 93 від 13.01.2015 (а.с. 236, том ІІІ), виданою лікарем-наркологом наркологічного диспансеру управління охорони здоров'я Хмельницької обласної державної адміністрації.

Крім того, в ході службового розслідування було встановлено відсутність підстав у ОСОБА_2 для відбуття у відрядження до м. Хмельницького.

ОСОБА_2 на ім'я прокурора міста Києва був поданий рапорт про відрядження його для проведення слідчих дій до міста Хмельницького на 1 добу з 13.01.2015 по 14.01.2015.

Проте, в порушення вимог п. 1.2 чинного на час існування спірних правовідносин порядку виїзду у службові відрядження працівників органів прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 75 від 06.07.2011, яким визначено, що оформлення відрядження провадиться на підставі наказу (розпорядження) Генерального прокурора України (прокурора обласного рівня) про виїзд або рапорту (заяви) працівника, погодженого з начальником структурного підрозділу, підписаного заступником Генерального прокурора України (заступниками прокурорів обласного рівня) тощо, доказів погодження вказаного рапорту з керівництвом позивачем не надано.

В ході службового розслідування встановлено інших осіб, які були присутні при проведення слідчої дії, зокрема, працівників батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Золоті ворота» ГУМВС України у місті Києві: ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, у деяких з яких знаходилася вогнепальна зброя - нарізні мисливські карабіни 7,62 мм та посвідчення на зброю.

Позивач у поясненнях зазначив, що ним не залучалися до проведення слідчих дій працівники батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Золоті ворота» ГУМВС України у місті Києві.

Відповідачами надано протоколи допитів вказаних працівників міліції від 15.01.2015 та від 16.01.2015 та висновок службового розслідування за фактом відкритого кримінального провадження відносно окремих працівників БПСМОП «Золоті ворота» від 16.02.2015, за результатами якого за вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а також зазначено, що у їх присутності слідчим ОСОБА_2 проводився обшук у місті Хмельницькому.

14.01.2015 слідчим слідчого відділу Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_16 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000163 внесено відомості про кримінальне правопорушення за попередньою кваліфікацією статі 356 Кримінального кодексу України, згідно заяви ОСОБА_17 про те, що 13.01.2015 близько 14 год.00 хв. невстановлені особи самовільно, всупереч установленому законом порядку пошкодили вхідні двері та ворота складського приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_17».

На підставі викладеного, за наслідками проведеного службового розслідування було зроблено висновок, що за порушення Присяги працівника прокуратури і вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури та є несумісним з перебуванням на роботі в органах прокуратури, ОСОБА_2 підлягає звільненню з посади слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури міста Києва з позбавленням класного чину - молодшого радника юстиції.

Відповідно до п. 13 Інструкції у висновку службового розслідування чи службової перевірки зазначаються:

- посада, прізвище, ім'я, по батькові, рік народження, стаж роботи в органах прокуратури та перебування на займаній посаді особи, стосовно якої вони проводилися;

- установлені достовірні відомості щодо обставин, які зазначені у пункті 10 цієї Інструкції;

- обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають з працівника прокуратури безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні правопорушення, ганебного вчинку;

- за наявності підстав пропозиції про застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення або іншого заходу реагування до особи, стосовно якої проводилося розслідування чи перевірка, вжиті або запропоновані заходи реагування стосовно інших посадових осіб органів прокуратури, пропозиції щодо необхідності прийняття за наслідками розслідування чи перевірки процесуальних рішень, припинення службового розслідування чи службової перевірки або їх продовження, а також пропозиції щодо осіб, на яких необхідно покласти контроль за виконанням прийнятого керівником прокуратури рішення за результатами розслідування чи перевірки.

Пунктом 14 Інструкції передбачено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування чи службова перевірка, має право:

- отримувати інформацію про підстави проведення розслідування чи перевірки та склад комісії (осіб), якою вони будуть проводитися, заявляти обґрунтовані клопотання про їх відвід. Таке клопотання підлягає розгляду керівником прокуратури у 3-денний строк, повідомлення про прийняте рішення надається у письмовій формі;

- бути присутнім при проведенні розслідування або перевірки, пояснювати факти, робити заяви, подавати відповідні документи, порушувати клопотання про їх витребування, додаткове отримання та вивчення пояснень осіб, знайомитись після закінчення службового розслідування чи службової перевірки із затвердженим висновком та подавати на нього зауваження.

З матеріалів справи встановлено, що в ході службового розслідування у позивача було відібрано пояснення (а.с. 11-12, том ІІ) та в подальшому ознайомлено з висновком службового розслідування.

Відповідно до п. 16 Інструкції висновок за результатами службового розслідування або перевірки підписується посадовою особою чи особами, що безпосередньо їх проводили, та невідкладно передається на розгляд керівника прокуратури, який призначив розслідування чи перевірку для затвердження.

Згідно з п. 20 Інструкції за пропозиціями, викладеними у висновку службового розслідування чи службової перевірки, прокурорсько-слідчі працівники можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності.

Зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного наказу прокурора міста Києва № 81к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 14.01.2015 вбачається, що прокуратурою м. Києва проведено службове розслідування щодо правомірності дій слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_2 під час проведення слідчих дій.

Встановлено, що 13.01.2015 ОСОБА_2 під час проведення обшуку складських приміщень, розташованих у м. Хмельницькому, у кримінальному провадженні № 0001529 за ст. 365 ч. 1 КК України, грубо порушуючи Присягу працівника прокуратури, перебував у стані алкогольного сп'яніння, що викликало негативний суспільний резонанс.

Таким чином, слідчий в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури м. Києва молодший радник юстиції ОСОБА_2 скомпрометував високе звання працівника прокуратури, чим вчинив проступок, який порочить працівника прокуратури.

Зазначене стало підставою для винесення оскаржуваного наказу прокурора міста Києва № 81к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 14.01.2015.

Перевіряючи посилання сторін на висновки результатів службового розслідування щодо ОСОБА_2, в ході апеляційного розгляду справи було встановлено факт, що позивач відбув у відрядження до м. Хмельницького з метою проведення слідчих дій без відповідного погодження.

Відповідно до вимог п. 1.2 чинного на час існування спірних правовідносин Порядку виїзду у службові відрядження працівників органів прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 75 від 06.07.2011 (далі по тексту - Порядок) оформлення відрядження провадиться на підставі наказу (розпорядження) Генерального прокурора України (прокурора обласного рівня) про виїзд або рапорту (заяви) працівника, погодженого з начальником структурного підрозділу, підписаного заступником Генерального прокурора України (заступниками прокурорів обласного рівня).

ОСОБА_2 на ім'я прокурора міста Києва був поданий рапорт про відрядження його для проведення слідчих дій до міста Хмельницького на 1 добу з 13.01.2015 по 14.01.2015 (а.с. 38, том 1).

Рапорт ОСОБА_2 від 13.01.2015 погоджено не було.

Таким чином, ОСОБА_2 відбув у відрядження без отримання відповідного погодження, що є порушенням п. 1.2 Порядку.

Стосовно дотримання позивачем вимог кримінального процесуального закону при приведення обшуку колегією суддів встановлено наступне.

В ході апеляційного розгляду справи досліджено протокол обшуку від 13.01.2015 (а.с. 103-106, том 3), складений у м. Хмельницькому слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури м. Києва молодшим радником юстиції ОСОБА_2, в якому зазначено, що відповідно до ухвали слідчого судді Голосіївського районного м. Києва по справі № 752/21990/14-к в період з 10 год. 05 хв. за участю потерпілих: ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та понятих: ОСОБА_20 та ОСОБА_21 проведено обшук складського приміщення по АДРЕСА_1, в якому виявлено офісні меблі, складський інструмент для обслуговування холодильної техніки, установки очистки холодоагентів, холодоагенти, холодильні масла, тени та було вилучено холодоагенти в кількості 2934 одиниці, одна установка холодоагенту, кунг зеленого кольору, що вивезена на зберігання у складське приміщення у межах Київської області.

Відповідно до ст.104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, який підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.

Протокол обшуку, складений ОСОБА_2, не підписаний понятими, у протоколі не зазначено про відмову від його підписання.

Судом встановлено, що в ході розслідування кримінального провадження № 0001529, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.11.2014, на підставі заяви директора товариства з обмеженою відповідальністю «Айс Інженірінг» ОСОБА_9 за фактом неправомірних дій службових осіб Святошинського РУ ГУМВС України в місті Києві, слідчий в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_2 вжив неправомірних дій та вийшов за межі повноважень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Суд встановив, що між ТОВ «Айс Інженірінг» та ТОВ «С.К.М.» і ТОВ «Лазурит-Плюс» існує спір про право власності на майно (холодагенти, холодильні масла, тени).

В ході проведення проведення обшуку складського приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 на підставі ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 29.12.2014 слідчий вилучив спірне майно та передав його на зберігання іншим особам, таким чином, взявши на себе вирішення спору про право власності на спірне майно до вирішення судом кримінальної справи по суті, порушивши при цьому вимоги КПК України.

Колегія суддів враховує посилання апеляційної скарги ОСОБА_2 про недоведеність залучення окремих працівників БПСМОП «Золоті ворота» слідчим до проведення слідчих дій, оскільки про їх участь не вказано у протоколі обшуку, а відповідачами не надано інших доказів, крім висновку службового розслідування, які б підтверджували їх залучення саме ОСОБА_2, а також недоведеність посилання відповідачів щодо суперечності даних адреси приміщення, в якому було проведено обшук, зазначеної в ухвалі слідчого судді (АДРЕСА_1) та відомостями щодо адреси приміщення, наданих його власником - ОСОБА_17 (АДРЕСА_2).

Щодо доводів відповідачів про перебування позивача при проведенні обшуку у стані алкогольного сп'яніння, колегія суддів погоджується з висновками постанови суду першої інстанції про те, що вказана обставина не підтверджується належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст. 8 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Проаналізувавши встановлені обставини в сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при проведенні обшуку у АДРЕСА_1 позивачем було порушено вимоги кримінального процесуального законодавства при проведенні слідчих дій, яке має ознаки проступку, який порочить працівника прокуратури, та є порушенням Присяги працівника прокуратури та є достатнім для висновку, що у відповідачів були наявні правові підстави для притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, враховуючи при цьому попередню роботу особи, на яку накладено дисциплінарне стягнення.

Оскільки в мотивувальній частині наказу прокурора м. Києва № 81к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 14.01.2015 зазначено, що порушення Присяги працівника прокуратури полягає у перебуванні в стані алкогольного сп'яніння слідчим під час проведення слідчих дій, яке, як встановлено судом, не підтверджено належними доказами, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для його скасування.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав, з огляду на викладене вище, для визнання протиправним та скасування наказу № 3-дк від 14 січня 2015 № «Про зміну наказу прокурора міста Києва від 14 січня 2015 року № 81к», виданого Генеральною прокуратурою України, в частині значення в мотивувальній частині «та перебував у стані алкогольного сп'яніння».

Відповідно до ст. 16 Дисциплінарного статуту Генеральний прокурор України має право скасувати дисциплінарне стягнення, посилити або пом'якшити його.

З матеріалів справи вбачається, що згідно з наказом Генерального прокурора України № 3дк «Про зміну наказу прокурора міста Києва від 14.01.2015 № 81к» від 14.01.2015 змінено наказ прокурора міста Києва від 14.01.20915 № 81к, вказано: вважати слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури міста Києва молодшого радника юстиції ОСОБА_2 звільненим із займаної посади за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення поступку, який порочить працівника прокуратури, з позбавленням його класного чину «молодший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 21.07.2016 № 521к.

У вступній частині вказаного наказу зазначено, що слідчий в особливо важливих справах прокуратури м. Києва ОСОБА_2, який здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001529 за ст. 365 ч. 1 КК України під час проведення обшуку складських приміщень, розташованих у м. Хмельницькому, порушив вимоги кримінального процесуального законодавства та перебував у стані алкогольного сп'яніння. Вказана подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України. Своїми діями ОСОБА_2 порушив Присягу працівника прокуратури, Кодекс професійної етики та поведінки працівника прокуратури, скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури та є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури.

У зв'язку з тим, що наказом прокурора м. Києва від 14.01.2015 № 81к» від 14.01.2015 ОСОБА_2 звільнено із займаної посади в дисциплінарному порядку, але не позбавлено класного чину, Генеральним прокурором України було прийнято наказ № 3дк «Про зміну наказу прокурора міста Києва від 14.01.2015 № 81к» від 14.01.2015 в цій частині.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що наказ Генерального прокурора України № 3дк «Про зміну наказу прокурора міста Києва від 14.01.2015 № 81к» від 14.01.2015, в частині, що не скасована судом першої інстанції, є чинним, та прийнятим у відповідності, у спосіб та в межах повноважень, визначених законодавством, а тому підстави для поновлення позивача на посаді та похідні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої та не дають підстави вважати, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, та процесуального права.

Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення відповідно до норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_2, Генеральної прокуратури України та прокуратури м. Києва залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 червня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.Б. Парінов
Судді І.О. Грибан
О.А. Губська

Ухвалу в повному обсязі виготовлено 03.08.2015

.

Головуючий суддя Парінов А.Б.

Судді: Губська О.А.

Грибан І.О.