Справа № 810/1625/15
Суддя: Оксененко О.М.
Дата ухвалення: 2015-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 810/1625/15 Головуючий у 1-й інстанції: Лиска І.Г. Суддя-доповідач: Оксененко О.М.
У Х В А Л А

Іменем України

28 липня 2015 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Оксененка О.М.,

суддів - Губської Л.В., Федотова І.В.,

при секретарі - Пономаренко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Вишгородської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 17 червня 2015 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Вишгородської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області про скасування рішень,

В С Т А Н О В И Л А:

ФОП ОСОБА_2 звернулася до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Вишгородської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення - рішення від 31.03.2015 року № та рішення про застосування фінансових санкцій від 31.03.2015 року №00006/10-08-21-00/32.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 17 червня 2015 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, як таку, що ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Вишгородською ОДПІ ГУ ДФС у Київській області проведено фактичну перевірку бару (розташованого в АДРЕСА_1) фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

За наслідками проведеної перевірки відповідачем складено Акт перевірки від 12.03.2015 року №376/10-36-21/НОМЕР_1, відповідно до якого було встановлено факт реалізації пачки цигарок «Marlboro» виробництва ПрАТ «Філіп Морріс Україна» за ціною вищою від максимально роздрібних цін, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, невидача фіскального чеку або іншого розрахункового документу при продажі вказаної пачки цигарок, а також зберігання пляшки лікеру «Amaretto Madruzzo» 0.7л., без марки акцизного податку встановлено зразка.

На підставі встановлених в Акті перевірки порушень, Вишгородською ОДПІ ГУ ДФС у Київській області прийнято податкове повідомлення - рішення від 31.03.2015 року №, яким на підставі п.1 ст. 17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» застосовано штрафну санкцію в розмірі 1 грн. за порушення вимог п.п. 1, 2 ст. 3 вказаного Закону (невидача фіскального чеку або іншого розрахункового документу при продажі пачки цигарок); рішення про застосування фінансових санкцій від 31.03.2015 року №00006/10-08-21-00/НОМЕР_1, яким на підставі абз. 13 та 15 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» застосовано фінансову санкцію в розмірі 27 000,0 грн. за порушення вимог ст.ст. 11, 11-1 вказаного закону ( факт реалізації пачки цигарок «Marlboro» за ціною вищою від максимально роздрібних цін, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів та зберігання пляшки лікеру «Amaretto Madruzzo» без марки акцизного податку).

Не погоджуючись з вказаними рішеннями податкового органу позивач звернулася до суду про їх скасування.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення є безпідставними і підлягають скасуванню як протиправні.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до пп. 75.1.3. п. 75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється органом державної податкової служби щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно з п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Відповідно до пп. 80.2.2, пп. 80.2.3, пп. 80.2.5 п. 80.2. ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника органу податкової служби, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності однієї з обставин визначених в цій статті.

Умови та порядок допуску посадових осіб органів державної податкової служби до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок встановлені статтею 81 Податкового кодексу України.

Згідно п. 81.1. ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Відповідно до абзацу 5 п. 81.1. ст. 81 ПК України непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем 11.03.2015 року було складено Акт відмови від підпису у направленні на перевірку №376/10-36-21/НОМЕР_1, згідно якого офіціант ОСОБА_3 відмовився від підпису у направленні на перевірку без пояснення причин.

При цьому, як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 не перебуває та ніколи не перебувала у трудових відносинах з позивачем, не здійснювала розрахункові операції в барі , де провадить господарську діяльність ОСОБА_2, а проходила стажування у ОСОБА_5, яка проводить господарську діяльність в одному приміщенні з ОСОБА_2 Таким чином, ОСОБА_3 не має відношення до господарської діяльності позивача.

З огляду на викладене, позивача не було належним чином повідомлено про проведення фактичної перевірки та, як наслідок, порушено порядок проведення фактичної перевірки.

Стосовно встановлення відповідачем факту реалізації позивачем пачки цигарок «Marlboro» виробництва ПрАТ «Філіп Морріс Україна» за ціною (21,00 грн.) вищою від максимально роздрібних цін, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон України № 481/95-ВР).

Згідно статті 11-1 Закону №481, встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення. Максимальна роздрібна ціна за пачку, коробку або сувенірну коробку наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається з її цифрового виразу та скороченого найменування грошової одиниці України. Дата виготовлення наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається із шести цифр, перші дві з яких означають день, наступні дві - місяць, останні дві - рік такої дати. Нанесення максимальної роздрібної ціни та дати виготовлення на упаковку тютюнових виробів, призначених для вивезення (експортування) за межі митної території України, здійснюється згідно з умовами відповідної угоди на експорт.

Правилами роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затвердженими Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 №218, встановлено, що продаж тютюнових виробів здійснюється за цінами, не вищими від тих, що зазначені на пачках.

Згідно абзацу 12 частини 2 статті 17 Закону № 481 до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 1000 гривень.

У той же час, в порушення вимог частини 2 статті 71 КАС України, відповідач на підтвердження правомірності свого рішення, жодного доказу, який би підтверджував факт реалізації цигарок за вищою від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач, як на підтвердження встановлених порушень, посилається на Рахунок офіціанта №29 від 11.03.2015 року.

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції, такий рахунок позивачем за таким номером та датою на продаж цигарок «Marlboro» не видавався. Рахунок офіціанта за №29 від 10.03.2015 року видавався на продаж зовсім іншої продукції (не підакцизних товарів) іншим суб'єктом господарювання, а саме ОСОБА_5 яка проводить господарську діяльність в одному приміщенні з ОСОБА_2

Так, для повного та всебічного з'ясування обставин справи, судом першої інстанції в якості свідка було допитано ОСОБА_5, яка пояснила, що під назвою «Мальборо» нею здійснюється реалізація салату «Мальборо», ціна за який становить 21 грн. 00 коп., рахунки офіціанта, на які посилаються в акті перевірки відповідач були її і складала їх вона, на підтвердження чого надала калькуляцію на приготування салату «Мальборо» в кафе-барі «ІНФОРМАЦІЯ_1», меню та Рахунок.

Так, згідно Рахунку №29 від 10.03.2015 року нею було реалізовано салат «Каліфорнія» та напій «Лате», а згідно Рахунку №39 від 11.03.2015 року було реалізовано салат «Мальборо».

Крім того, як було встановлено судом першої інстанції, у зв'язку з виходом з ладу (помилка 11) Реєстратора розрахункових операцій - MINI Т400МЕ, №ПБ, який використовується ОСОБА_2 та з метою проведення інвентаризації товарно - матеріальних цінностей, відділ алкогольної та тютюнової продукції з 10.03.2015 року по 11.03.2015 року не працював, що підтверджується записом від 10.03.2015 року в книзі обліку розрахункових операцій №/3 та наказом суб'єкта господарювання, які містяться в матеріалах справи.

За нормами статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 6 липня 1995 року №265/95-ВР (Закон №265/95-ВР) суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані, зокрема, проводити розрахункові операції на повну суму покупки через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції; застосовувати реєстратори розрахункових операцій, що включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, з додержанням встановленого порядку їх застосування.

У статті 2 вказаного Закону визначено, що розрахунковий документ - це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

З огляду на викладене, належним доказом факту продажу товару суб'єктом господарювання, який застосовує у своїй діяльності реєстратор розрахункових операцій, є розрахунковий документ встановленої форми та змісту (касовий чек).

Аналогічна правова позиція зазначена Вищим адміністративним судом в ухвалах від 19 червня 2012 року у справі №К/9991/30479/12 та від 20 травня 2014 року у справі №К/800/15076/14.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, розрахунковий документ, який би підтверджував факт реалізації позивачем цигарок «Marlboro» за вищою від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів - відсутній.

Стосовно встановлення податковим органом зберігання позивачем лікеру «Amaretto Madruzzo» без марки акцизного податку, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» - алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно до абз. 15 ч. 2 ст. 17 Закону - до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Відповідно до п. п. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПК України - марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Підпунктом 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України передбачено, що маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Згідно до п. 226.1 ст. 226 ПК України - у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Отже, технологія маркування алкогольних напоїв марками акцизного податку має передбачати розривання марки під час відкупорювання (розкривання) товару.

А тому, під час відкупорювання (розкривання) товару марка акцизного податку псується автоматично.

Відповідно до п. 226.9 ст. 226 ПК України - вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Виходячи з аналізу вказаної норми, колегія суддів приходить до висновку, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на не відкорковані напої, а на продаж повної (всієї) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається наявності марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі.

Закон не покладає на платників податку обов'язку зберігати розірвані марки акцизного податку після відкупорювання (розкривання) товару, адже природно, що в силу мети маркування і технології наклеювання марок акцизного податку відкривання відповідної пляшки або іншої тари для реалізації алкогольних напоїв на розлив виключає збереження марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 07.07.2014 року К/9991 /13416/11 (справа № 2а-13546/09/2670) та від 08.09.2014 року К/9991/15752/12 (справа № 2а-1870/4820/11).

Як було зазначено вище, відповідно до акту перевірки посадовими особами Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області встановлено зберігання позивачем лікеру «Amaretto Madruzzo» без марки акцизного податку встановленого зразка.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, лікер «Amaretto Madruzzo» знаходився не на зберіганні, а в обігу на розлив в барі. Вказаний лікер був відкритий і тривалий час знаходився на реалізації (дата розливу алкогольного напою L03213A), а марка акцизного податку була пошкоджена під час відкриття пляшки з об'єктивних причин.

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про протиправність рішення Вишгородської ОДПІ Головного управління ДФС у Київській області від 31.03.2015 року №00006/10-08-21- 00/НОМЕР_1 є обґрунтованим.

Згідно частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Разом з тим, у відповідності до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів зазначає, що відповідачем не було доведено законність та обґрунтованість прийнятого ним рішення, а тому суд першої інстанції дійшов правильних висновків про обґрунтованість позовних вимог.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Вишгородської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 17 червня 2015 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

.

Головуючий суддя Оксененко О.М.

Судді: Губська Л.В.

Федотов І.В.