Справа № 815/6990/14
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2015-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2015 р.м.ОдесаСправа № 815/6990/14

Категорія: 11.3 Головуючий в 1 інстанції: Балан Я. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Джабурія О.В., Крусяна А.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 25 жовтня 2014 року справа № 294/14 реєстраційний номер 294/0/14-2/2024 про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 21.10.1994р. № 470, видане КДКА Одеської області), про визнання протиправним та скасування рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 23 грудня 2014 року справа № 294/14 реєстраційний номер 294/14 реєстраційний номер 294/1/14-2/2014 про притягнення адвоката ОСОБА_1 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 21.10.1994р. № 470, видане КДКА Одеської області) до дисциплінарної відповідальності,-

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2014 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 05 грудня 2014 року ним було отримано рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 25 жовтня 2014 року справа №294/14 реєстраційний номер 294/0/14-2/2014 про порушення дисциплінарної справи, відповідно до якого 25 жовтня 2014 року вирішено порушити дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_1 та розгляд дисциплінарної справи призначити на 23.12.2014 року о 15:00 годині.

Позивач не погоджувався із рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 25 жовтня 2014 року справа №294/14 реєстраційний номер 294/0/14-2/2014, вважав його протиправним, та таким, яке підлягає скасуванню.

Позивач зазначав, що в оскаржуваному рішенні дві с половиною сторінки присвячуються справам по яких він не приймав участі і в яких відсутній ордер позивача. Позивачем було надано ордер лише по одній справі, це справа про перегляд судового рішення за заявою старшого слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2, про перегляд судового рішення що набрало законної сили за нововиявленими обставинами. В теперішній час дане рішення не набрало законної сили, так як оскаржується до Апеляційного суду Одеської області.

Також зазначалось, що з рішення про порушення дисциплінарної справи від 25 жовтня 2014 року не вбачається у чому конкретно полягає порушення ним Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та правил адвокатської етики, натомість переписані статті закону, на думку позивача не несуть жодного смислового навантаження.

Позивач наполягав на тому, що в його діях не було жодного з дисциплінарних проступків, оскільки не він приймав та залучав до матеріалів справи ордер, це зробила суддя Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Остра Н.С.

Таким чином, рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 23.12.2014 року є незаконним на підлягає скасуванню, оскільки в даному рішенні фактично оспорюються та аналізуються дії старшого слідчого Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2, що не передбачено діючим законодавством. ОСОБА_1 вказує що згідно журналу судового засідання Білгород - Дністровського міськрайонного суду Одеської області він, як адвокат, не приймав участі в розгляді справи про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами по справі № 495/5453/14к так як ухвалою суду від 11.08.2014 року ОСОБА_1 було відмовлено на підставі того, що ОСОБА_2 є близьким родичем ОСОБА_1, а саме сином. На думку позивача ОСОБА_2 не приймав участі у розгляді справи № 495/5453/14к по суті, а тому не мав змоги і не допускав ігнорування статтями 42-44 КПК України, як це вказано в рішенні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 23 грудня 2014 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2015 року адміністративний позов було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 25 жовтня 2014року справа №294/14 реєстраційний номер 294/0/14-2/2024 про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1, свідоцтво про право на заняття адвокатської діяльності від 21.10.1994р. № 470, видане КДКА Одеської області.

Визнано протиправним та скасовано рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 23 грудня 2014 року справа № 294/14 реєстраційний номер 294/14 реєстраційний номер 294/1/14-2/2014 про притягнення адвоката ОСОБА_1, свідоцтво про право на заняття адвокатської діяльності від 21.10.1994р. № 470, видане КДКА Одеської області.

Не погоджуючись з даною постановою суду кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.03.2014 року було задоволено заяву Директора ПП «Ніка-2» ОСОБА_3 про відвід слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2 по кримінальному провадженню № 0002668 від 14.08.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 Кримінального кодексу України.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, слідчим СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу до Апеляційного суду Одеської області на вищевказану ухвалу.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14.08.2014 року, за результатами розгляду апеляційної скарги слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2, відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою старшого слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.03.2014 року.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, слідчий СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2 звернувся до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ із касаційною скаргою на вищевказані ухвали.

Ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 15.09.2014 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою старшого слідчого С.В. Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2 на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.03.2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14.08.2014 року.

25.07.2014 року старшим слідчим СВ Білгород Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2 подано заяву про перегляд судового рішення, що набрало законної сили за нововиявленими обставинами до Білгород-Дністровського міськрайонного суду в Одеській області.

28.07.2014 року Білгород-дністровським міськрайонним судом Одеської області прийнято ухвалу, якою відкрито кримінальне провадження по заяві слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області про перегляд судового рішення, що набрало законної сили за нововиявленими обставинами та призначено дану заяву до розгляду у відкритому судовому засіданні.

У судове засідання щодо розгляду заяви слідчого про перегляд ухвали Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.03.2014 року в якості представника заявника прибув адвокат ОСОБА_1 (позивач), в інтересах заявника ОСОБА_2

Відповідно до журналу судового засідання Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 11.08.2014 року по справі № 495/5453/14-к, до початку розгляду справи по суті, ОСОБА_4 було заявлено клопотання про відвід адвоката ОСОБА_1 при розгляді заяви старшого слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2, про перегляд судового рішення, що набрало законної сили за нововиявленими обставинами.

11.08.2014 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області задоволено клопотання директора ПП «Ніка-2» ОСОБА_4 про відвід адвоката ОСОБА_1 при розгляді заяви старшого слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2 про перегляд судового рішення, що набрало законної сили за нововиявленими обставинами, у відповідності до п. 3.ч. 2 ст. 78 Кримінально-процесуального кодексу України, оскільки судом було встановлено, що слідчий Шаркевич Ярослав Вікторович є близьким родичем, а саме сином адвоката ОСОБА_1.

20.08.2014 року до КДКА в Одеській області від директора ПП «Ніка-2» ОСОБА_4 надійшла скарга з проханням відкрити дисциплінарну справу у відношенні адвоката ОСОБА_1 та застосувати до нього дисциплінарне стягнення у виді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю, з наступних підстав. На думку ОСОБА_4 після оголошення клопотання про відвід адвоката ОСОБА_1 при розгляді заяви старшого слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2, про перегляд судового рішення, що набрало законної сили за нововиявленими обставинами, адвокат ОСОБА_1 у відповідності ч. 1 ст. 80 Кримінально-процесуального кодексу України був зобов`язаний заявити самовідвід, чого зроблено не було. Крім цього, у своїй скарзі, ОСОБА_4 ставить під питання рівень кваліфікації адвоката ОСОБА_1, скільки на її думку, адвокат ОСОБА_1 знехтував ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», чим допустив порушення присяги адвоката України та правил адвокатської етики.

22.08.2014 року КДКА в Одеській області вказана скарга була надіслана на адресу позивача, та запропоновано до 05.09.2014 року надати Дисциплінарній палаті КДКА в Одеській області пояснення по суті питань, порушених у вказаній скарзі з копіями відповідних документів.

У відповідності до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, вказаного листа зі скаргою позивачем отримано 03.09.2014 року.

Розглянувши відомості, викладені в скарзі ОСОБА_4 стосовно адвоката ОСОБА_1, довідки члена дисциплінарної палати КДКА Одеської області ОСОБА_5 по суті порушених питань та матеріалів перевірки, 25 листопада 2014 року КДКА в Одеській області прийнято рішення про порушення дисциплінарної справи № 294/14.

В зазначеному рішенні відповідач - КДКА в Одеській області надав правову оцінку діям старшого слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2, після чого зазначив, що проаналізувавши правові норми, КДКА в Одеській області не знайшла жодного підґрунтя для укладання адвокатом угоди зі стороною обвинувачення про надання правової допомоги в межах правовідносин, що випливають із кримінального провадження і регулюються виключно нормами кримінально-процесуального законодавства, яке, у свою чергу, жодного слова про таку можливість не містить.

Таким чином, на думку дисциплінарної палати КДКА в Одеській області, адвокат ОСОБА_1 порушив вимоги статті 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», яка передбачає здійснення адвокатської діяльності на принципах верховенства права та законності, статті 21 цього ж Закону, яка зобов`язує адвоката дотримуватись присяги адвоката, та Правил адвокатської етики, а також ст. 7 Правил адвокатської етики, яка також наказує у своїй професійній діяльності дотримуватися закону, на підставі чого дисциплінарна палата дійшла висновку про наявність в діях адвоката ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку.

23 грудня 2014 року КДКА Одеської області винесено рішення, яким притягнуто адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 2 місяці, обґрунтувавши тим, що адвокат ОСОБА_1 своїми діями, пов'язаними із прийняттям доручення по справі та складанням ордеру адвоката, який був наданий до суду без укладання договору з ОСОБА_2 про надання правової допомоги, порушив вимоги пункту 1 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», яка визначає що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Тими ж діями, як зазначає відповідач у своєму рішенні, адвокат ОСОБА_1 порушив положення пункту 14 Правил адвокатської етики, згідно з яким, адвокат надає правову допомогу відповідно до законодавства України про адвокатуру та адвокатську діяльність на підставі договору про надання правової допомоги.

На думку КДКА Одеської області, позивач своїми діями, пов`язаними з ігноруванням положень статей 42-44 Кримінально-процесуального Кодексу України, підпунктів 2, 5 п. 1 ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», порушив вимоги ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», яка передбачає здійснення адвокатської діяльності на принципах верховенства права та законності, вимоги пп. 1 п. 1 ст. 21 цього ж Закону, який зобов`язує адвоката дотримуватись присяги адвоката та Правил адвокатської етики, ст. 7 Правил адвокатської етики, яка наказує у своїй професійній діяльності дотримуватись закону, а також Присяги адвоката.

На підставі викладеного Дисциплінарна палата КДКА Одеської області дійшла висновку про наявність в діях адвоката ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, що відповідно до ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, підтверджуються матеріалами справи, а отже є встановленими.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач довів суду обставини, на які посилався в обґрунтування позовних вимог.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції стосовно рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності правильними і такими, що узгоджуються із вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Водночас колегія суддів не погоджується із правовим висновком суду з приводу протиправності рішення відповідача щодо порушення дисциплінарного провадження.

Так, правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

За змістом п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону, адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

На підставі п. 9 ч. 1 статті 9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено поняття представництво, згідно якого - це вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов'язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов'язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

За правилами ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено види адвокатської діяльності серед яких, в тому числі, представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Основні претензії відповідача полягали у тому, що позивач не міг надавати правову допомогу (захист) слідчому - фактично органу досудового слідства, а також порушення позивачем приписів пункту 2 частини 1 ст.28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: укладення позивачем угоди із особою, яка намагалась поновити свої права засоби досягнення якого є протиправними (у спосіб, заборонений законом) та суперечать моральним засадам суспільства, присязі адвоката України, правилам адвокатської етики.

Відповідно до ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу.

Згідно ст. 64 Конституції України Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Відповідно до Основного Закону України положення «кожен має право на правову допомогу» (частина перша статті 59) є нормою прямої дії (частина третя статті 8), і навіть за умови, якщо це право не передбачене відповідними законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена у його реалізації.

Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні від 30.09.2009, № 23-рп/2009 "У справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_6 щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу)" за змістом статті 64 Конституції України конституційне право кожного на правову допомогу у жодному випадку не може бути обмежено. Відповідно до Основного Закону України положення "кожен має право на правову допомогу" (частина перша статті 59) є нормою прямої дії (частина третя статті 8), і навіть за умови, якщо це право не передбачене відповідними законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена у його реалізації.

Важливу роль у забезпеченні реалізації, захисту та охорони прав і свобод людини і громадянина в Україні як демократичній, правовій державі відведено праву особи на правову допомогу, закріпленому у статті 59 Конституції України. Це право є одним із конституційних, невід'ємних прав людини і має загальний характер. У контексті частини першої цієї статті "кожен має право на правову допомогу" поняття "кожен" охоплює всіх без винятку осіб - громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території України. Здійснення права на правову допомогу засноване на дотриманні принципів рівності всіх перед законом та відсутності дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 21, частини перша, друга статті 24 Основного Закону України).

Крім того, реалізація кожним права на правову допомогу не може залежати від статусу особи та характеру її правовідносин з іншими суб'єктами права. Правову позицію щодо цього висловив Конституційний Суд України у Рішенні від 16 листопада 2000 року N 13-рп/2000 у справі про право вільного вибору захисника. Зокрема, в абзаці п'ятому пункту 5 мотивувальної частини цього Рішення зазначено, що "закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову допомогу, конституційний припис "кожен є вільним у виборі захисника своїх прав" (частина перша статті 59 Конституції України) за своїм змістом є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що виникають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносин".

Конституційне право кожного на правову допомогу за своєю суттю є гарантією реалізації, захисту та охорони інших прав і свобод людини і громадянина, і в цьому полягає його соціальна значимість.

Правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб'єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати.

Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб'єктами права.

Конституційний Суд України також зазначив, що гарантування кожному права на правову допомогу в контексті частини другої статті 3, статті 59 Конституції України покладає на державу відповідні обов'язки щодо забезпечення особи правовою допомогою належного рівня. Такі обов'язки обумовлюють необхідність визначення в законах України, інших правових актах порядку, умов і способів надання цієї допомоги. Проте не всі галузеві закони України, зокрема процесуальні кодекси, містять приписи, спрямовані на реалізацію такого права, що може призвести до обмеження чи звуження змісту та обсягу права кожного на правову допомогу.

Крім того, гарантування кожному права на правову допомогу є не тільки конституційно-правовим обов'язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов'язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року тощо.

За таких обставин обмеження відповідачем кола осіб, які мають право на правову допомогу не ґрунтується на законі, а відтак висновок суду першої інстанції щодо відстуності порушень закону позивачем при наданні правової допомоги ОСОБА_2 є правильним.

Щодо спірного питання відносно результату, досягнення якого бажає клієнт, та засобу його досягнення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 частини 1 ст.28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов'язаний відмовитись від виконання договору, укладеного адвокатом, у разі, якщо результат, досягнення якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких він наполягає, є протиправним, суперечить моральним засадам суспільства, присязі адвоката України, правилам адвокатської етики.

Відповідно до ст.19 Правил адвокатської етики, затверджені Установчим З'їздом адвокатів України 17.11.2012 року адвокату забороняється приймати доручення, якщо результат, якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких клієнт наполягає, є протиправними або якщо доручення клієнта виходить за межі професійних прав і обов'язків адвоката;

У цих випадках, якщо зазначені обставини не є очевидними, адвокат має надати відповідні роз'яснення клієнту. Якщо клієнт наполягає на використанні засобів виконання доручення, котрі є протиправними або виходять за межі прав адвоката, останній повинен повідомити клієнта про неприпустимість їх застосування та вказати на можливі законні шляхи досягнення того самого або подібного результату, якщо такі існують. Якщо і за таких обставин не вдається узгодити з клієнтом зміну змісту доручення, адвокат зобов'язаний відмовитись від укладення договору з клієнтом.

Статтею 25 вказаних Правил передбачено, що адвокату категорично забороняється використовувати при виконанні доручення клієнта незаконні та неетичні засоби, зокрема спонукати свідків до надання завідомо неправдивих показань, вдаватися до протизаконних методів тиску на протилежну сторону чи свідків (погроз, шантажу, тощо), використовувати свої особисті зв'язки (чи в окремих випадках особливий статус) для впливу прямо або опосередковано на суд або інший орган, перед яким він здійснює представництво, або захист інтересів клієнтів, використовувати інформацію, отриману від колишнього клієнта, конфіденційність якої охороняється законом, використовувати інші засоби, що суперечать чинному законодавству або цим Правилам.

Відповідно до ст.33 Правил адвокат може достроково (до завершення виконання доручення) розірвати договір з клієнтом з таких підстав:

1.1. клієнт вчиняє дії, що стосуються суті доручення, на порушення чинного законодавства і відмовляється припинити їх вчинення, незважаючи на роз'яснення адвоката;

1.2. клієнт використовує правову допомогу, що йому надається адвокатом, для полегшення вчинення злочину;

1.3. клієнт, незважаючи на роз'яснення адвоката, наполягає на досягненні результату, який через нові або нововиявлені обставини, є об'єктивно недосяжним;

1.4. клієнт грубо порушує обов'язки, взяті ним на себе згідно з договором про надання правової допомоги;

1.5. належне виконання доручення стає неможливим через дії клієнта, що вчиняються ним всупереч порадам адвоката;

1.6. клієнт вчиняє дії, що ганьблять честь, гідність і ділову репутацію адвоката;

1.7. клієнт не погоджується погашати фактичні видатки, якщо вони є необхідними для подальшого виконання доручення;

1.8. фізичний або психологічний стан адвоката позбавляє його можливості належним чином продовжувати виконання доручення; в цьому випадку адвокат зобов'язаний вжити всіх доступних йому заходів для запобігання порушення законних інтересів клієнта і забезпеченню подальшого представництва клієнта іншим адвокатом;

1.9. в інших випадках, передбачених цими Правилами, законодавством України або договором про надання правової допомоги.

2. У всіх випадках розірвання договору за ініціативою адвоката він зобов'язаний попередити про це клієнта протягом розумного часу, пояснити йому причини розірвання договору, пересвідчитись, що вони об'єктивно або суб'єктивно, виходячи з позиції, зайнятої клієнтом, не можуть бути усунені, і вжити розумно необхідних заходів для захисту законних інтересів клієнта.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач прибув в якості представника слідчого у судове засідання щодо перегляду ухвали Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.03.2014 року про відвід слідчого у кримінальному провадженні за нововиявленими обставинами.

Водночас, ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 11.08.2014 року було задоволено клопотання директора ПП «Ніка-2» ОСОБА_4 про відвід адвоката ОСОБА_1 при розгляді заяви старшого слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_2 про перегляд судового рішення, що набрало законної сили за нововиявленими обставинами.

Питання перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні регламентовані главою 34 КПК України.

Зокрема, вказаною главою, визначені обов'язкові етапи цієї стадії, які умовно поділяються на три частини: звернення про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами та здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 грудня 1997 року N 9-зп (справа за зверненням жителів міста Жовті Води), даючи офіційне тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, зазначив, що в ній міститься загальна норма, яка означає право кожного звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. Зазначена норма зобов'язує суди приймати заяви до розгляду навіть у випадку відсутності в законі спеціального положення про судовий захист (абзац перший пункту 2 мотивувальної частини). У резолютивній частині цього рішення в імперативній формі констатовано, що суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод (пункт 1); відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист, яке відповідно до статті 64 Конституції України не може бути обмежене (пункт 2). Розвиваючи цю концепцію, Конституційний Суд України у Рішенні від 16 листопада 2000 року 13-рп/2000 зазначив, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; зокрема, не можуть бути обмежені у будь-який спосіб права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 55, 59, 63 Конституції України (абзац другий пункту 6 мотивувальної частини).

Таким чином, право на звернення ОСОБА_2 до суду щодо перегляду ухвали суду за нововиявленими обставинами гарантоване чинним законодавством України, а відтак, намагання позивачем прийняти участь в якості представника вищезазначеної особи у судовому засіданні щодо перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами у порядку Кримінально-процесуального судочинства не створює будь-якого складу дисциплінарного проступку.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що адвокат ОСОБА_1 діяв в межах і у спосіб встановлений законом.

Стосовно того, що адвокат ОСОБА_1 своїми діями, пов`язаними з прийняттям доручення по справі та складанням ордеру адвоката, який був наданий до суду без укладання договору з ОСОБА_2 про надання правової допомоги, порушив вимоги пункту 1 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який визначає, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, а також пункту 14 Правил адвокатської етики, згідно з яким адвокат надає правову допомогу відповідно до законодавства України про адвокатуру та адвокатську діяльність на підставі договору про надання правової допомоги слід зазначити наступне.

Водночас за приписами п. 3 абзацу 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», яка визначає підстави для здійснення адвокатської діяльності, документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути, в тому числі ордер, який відповідно до ч. 2 вказаної статті - є письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.

Враховуючи обставини вчинення проступку, його наслідки, особу адвоката, та той факт, що адвокат ОСОБА_1 за більш ніж двадцятирічний стаж адвоката до дисциплінарної відповідальності не притягався, суд першої інстанції правильного виходив із того, що дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 2 місяці не відповідає ступеню проступку - надання правової допомоги на підставі ордеру без укладення угоди про надання правової допомоги, оскільки спірне рішення не містить мотивування неможливості застосування до проступку позивача дисциплінарного стягнення та водночас необхідності удатися саме до такого виду відповідальності як тимчасове припинення зайняття адвокатською діяльністю.

Проте з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 25 жовтня 2014 року справа № 294/14 реєстраційний номер 294/0/14-2/2024 про порушення дисциплінарної справи стосовно позивача колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до статті 33 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. А дисциплінарне провадження є процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Як вбачається із оскаржуваного рішення ( а.с.12-15) відповідач, розглянувши скаргу про дисциплінарний проступок адвоката та відповідну перевірку відомостей члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області дійшов висновку про наявність в діях позивача ознак дисциплінарного проступку.

Отже, колегія суддів вважає, що відповідач належним чином виконав вимоги статей 38, 39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" на стадії проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката та порушення дисциплінарної справи.

Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції встановивши факт порушення позивачем приписів пункту 1 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську» дійшов до взаємовиключного висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення про порушення дисциплінарного провадження.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 25 жовтня 2014 року справа № 294/14 реєстраційний номер 294/0/14-2/2024 про порушення дисциплінарної справи стосовно позивача слід скасувати із прийняттям нового про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, на підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 23 грудня 2014 року справа № 294/14 реєстраційний номер 294/14 реєстраційний номер 294/1/14-2/2014 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності довів суду обставини, на які посилався в обґрунтування позовних вимог.

В решті позовних вимог рішення суд першої інстанції слід скасувати з ухваленням нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ч. 1 ст. 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2015 року у справі № 815/6990/14 - в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 25 жовтня 2014 року справа № 294/14 реєстраційний номер 294/0/14-2/2024 про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 - скасувати.

Ухвалити у цій частині позовних вимог нову постанову про відмову у задоволенні адміністративного позову.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення судового рішення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду - 03 серпня 2015 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: О.В. Джабурія

Суддя: А.В. Крусян