Справа № 824/1300/15-а
Суддя: Левицький Василь Костянтинович
Дата ухвалення: 2015-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2015 р. м. Чернівці Справа № 824/1300/15-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Левицького В.К.;

за участю секретаря судового засідання Жураковської Ю.М.;

сторін:

представника позивача - Заяц Р.М.

відповідач - не з`явився

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до командування військової частини НОМЕР_1

про визнання протиправним та скасування наказу.

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду із вказаним позовом, в якому з урахуванням поданої заяви про зміну позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати наказ командування військової частини НОМЕР_1 за № 152 від 01.12.2014 р. про зарахування в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 .

В обґрунтування позову позивач вказував, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 по строковій частині від 01.12.2014 р. №152 про зарахування у розпорядження міг стосуватися виключно тільки тих військовослужбовців, які перебувають у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 . Оскільки згідно із наказом командира військової частини НОМЕР_1 №74 від 14.08.2014 р. його виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із переміщенням до військової частини НОМЕР_2 в м. Львів, вважає, що оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав повністю та, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві, просив суд задовольнити позовні вимоги.

Командування військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач) на уточнені позовні вимоги заперечень проти позову до суду не подало.

Відповідач в судове засідання призначене на 29 липня 2015 р. вдруге не з`явився, про те подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі.

Враховуючи приписи ст. 122 КАС України, суд приходить до висновку, що немає перешкод для розгляду справи за наявними матеріалами справи.

В судовому засіданні 22.07.2015 р. за ініціативою суду допитано як свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з питань проходження позивачем військової служби в Збройних Силах України.

Вислухавши пояснення сторін, покази свідків, дослідивши матеріали справи судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_3 , паспорт серії НОМЕР_4 , виданий Сторожинецьким РВ УМВС України в Чернівецькій області 23.06.2008 р.) зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 8).

09.10.2013 р. між Міністерством оборони України в особі командира військової частини № НОМЕР_2 полковника ОСОБА_6 та громадянином України ОСОБА_1 з було укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, терміном дії на три роки (а.с. 204-205).

З витягу із наказу командира 80 окремого аеромобільного полку (по особовому складу) від 09.10.2013 р. № 134-К вбачається, що громадянина ОСОБА_1 , з яким укладено контракт про проходження військової служби на посадах рядового складу строком на 3 роки зараховано до складу Збройних Силах України, присвоєно військове звання солдат та призначено оператором розвідником розвідувального взводу розвідувальної роти (а.с. 203).

09.10.2013 р. наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині), солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , прибувшого з ІНФОРМАЦІЯ_2 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 09.10.2013 р. № 134-К оператором розвідником 1 відділення 3 розвідувального взводу розвідувальної роти, з 09.10.2013 р. зараховано в списки особового складу частини на всі види забезпечення, а на котлове (обід) з 10.10.2013 р. (а.с. 206).

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 24.06.2014 р. старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , снайпера розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 23.06.2014 р. № 74-К стрільцем-помічником гранатометника аеромобільно-десантного взводу 3 батальйонної тактичної групи військової частини НОМЕР_1 вважати, що 24.06.2014 р. справи та посаду здав. З 25.06.2014 р. виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення, видано всі види атестатів і вважати вибувшим до нового місця служби - військової частини НОМЕР_1 м. Чернівці (а.с. 210).

Дослідженням витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.06.2014 р. № 39 встановлено, що старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 23.06.2014 р. № 73-К стрільцем-помічником гранатометника 3 аеромобільно-десантного відділення 1 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно-десантної роти 3 батальйонної тактичної групи військової частини НОМЕР_1 , з 25.06.2014 р. зараховано в списки особового складу частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення, а на котлове 26.06.2014 р. Визнано таким, що 25.06.2014 р. прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов`язків за посадою (а.с. 212).

У зв`язку з невиконанням умов Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, 11.08.2014 р. позивач подав командуванню військової частини НОМЕР_1 рапорт, в якому просив вирішити питання про прийняття рішення про дострокове розірвання з ним Контракту та звільнення зі служби в Збройних Силах України.

Дослідженням копії вказаного рапорту наданого позивачем встановлено, що він прийнятий 12.08.2014 р. військовою частиною НОМЕР_1 за вх. № 587 (а.с. 7).

Під час судового розгляду справи позивач та його представник вказували, що Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України укладений між позивачем та Міністерством оборони України не був розірваний. Відповідь на рапорт відповідач не надав позивачу. Вважаючи дії військової частини НОМЕР_1 протиправними, позивач в червні 2015 р. звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом про зобов`язання командування військової частини НОМЕР_1 вчинити дії щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 від 12.08.2014 р. про розірвання контракту про проходження військової служби та надати відповідь на нього.

В подальшому позивач змінив позовні вимоги та просив суд визнати протиправним та скасувати наказ командування військової частини НОМЕР_1 за № 152 від 01.12.2014 р. про зарахування в його розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

Також судом встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.08.2014 р. № 74 старшого солдата ОСОБА_1 , стрільця-помічника гранатометника 3 аеромобільно-десантного відділення 1 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно-десантної роти, відповідно до розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 від 12.08.2014 р. № 950-233 у зв`язку із забезпеченням своєчасного виконання запланованих організаційних заходів у високомобільних десантних військах Збройних Сил України та формування 4 аеромобільно-десантного батальйону військової частини НОМЕР_2 вважати, що 14.08.2014 р. справи та посаду здав і вибув до нового місця служби м. Львів. З 14 серпня 2014 р. виключити зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення, видати всі види атестатів і вважати вибувшим до місця служби. Включено позивача до списку військовослужбовців відповідно наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 14.08.2014 р. № 74, згідно якого 14.08.2014 р. він переведений до нового місця служби, а саме військової частини НОМЕР_2 (а.с. 148, 151, 152).

У відповідності до вимог ст. 76 КАС України, в судовому засіданні 22.07.2015 р. позивач за його згодою був допитаний як свідок.

Під час допиту позивач показав, що проходив військову службу за контрактом у Збройних силах України. Згідно наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 в червні 2014 р. був зарахований в списки особового складу частини на всі види забезпечення. У зв`язку із невиконанням умов контракту, 11.08.2014 р. він звернувся до командира військової часини НОМЕР_1 з рапортом, в якому просив вирішити питання про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби та звільнення зі Збройних Сил України.

Також позивач вказував, що на підставі наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 14.08.2014 р. № 74 його було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, у зв`язку із вибуття до нового місця служби м. Львів у військову частину НОМЕР_2 .

На запитання суду чи вибув позивач до нового місця проходження військової служби, останній повідомив, що не вибував, оскільки подав рапорт про припинення контракту та звільнення зі Збройних Сил України.

Показами свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 також встановлено, що після оголошення наказу № 74 від 14.08.2014 р. позивач не вибув до нового місця служби м. Львів.

З матеріалів справи також вбачається, що за результатами проведеного службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 , 14.11.2014 р. наказом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 оголошено догану. За відсутність на службі без поважних причин з 08 годин 30 хвилин 04.11.2014 р. по даний час на момент закінчення розслідування 14.11.2014 р. позбавлено позивача грошової премії та щомісячної грошової винагороди в повному обсязі за листопад місяць (а.с. 153-157, 158-162).

Пунктом 3 цього наказу передбачено направити повідомлення до Чернівецького відділення Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку та військової прокуратури Чернівецького гарнізону, а згідно пункту 4 зарахувати позивача в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

Дослідженням витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №152 від 01.12.2014 р. встановлено, що солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 стрільця помічника гранатометника 3 аеромобільного-десантного відділення 1 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти з 14.11.2014 р. зараховано в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 до дня повернення у військову частину та призупинено виплату грошового забезпечення з 04.11.2014 р. (а.с. 27).

Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.

Крім того, судом встановлено, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000118 від 20.11.2014 р. відносно підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 408 КК України, військовою прокуратурою Чернівецького гарнізону завершено 15.06.2015 р., а обвинувальний акт з додатками скерований до Першотравневого районного суду м. Чернівці (а.с. 84, 85-87).

Під час судового розгляду справи позивач та його представник не заперечували, що у провадженні Першотравневого районного суду м. Чернівці перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 408 КК України самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов не підлягає задоволенню з таких міркувань.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Положення).

Перебування військовослужбовців у розпорядженні відповідних командирів передбачено п. 116 вищенаведеного Положення.

Зокрема, абзацом 1 цього Положення передбачено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців;

2) якщо посада, на яку призначено військовослужбовця, належить до номенклатури нижчої посадової особи і не є вакантною, а також до номенклатури командира військової частини НОМЕР_5 ;

3) пониження у посаді, якщо неможливо відразу призначити їх на нижчу посаду;

4) повернення депутатів, які є військовослужбовцями, після закінчення строку їх депутатських повноважень;

5) повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, установ і організацій;

6) повернення військовослужбовців, які направлені за кордон без виключення зі списків особового складу військових частин, в яких вони проходили службу до направлення, якщо їх військові посади внаслідок організаційно-штатних заходів у військовій частині скорочено;

7-1) закінчення строку перебування військовослужбовців на посадах науково-педагогічних працівників вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів та необрання їх на ці посади за результатами нового конкурсу;

8) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовано таке покарання, як арешт;

9) якщо військовослужбовці відсутні більше десяти днів, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими;

10) якщо військовослужбовці перебувають у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення;

11) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, які займають військовослужбовці-жінки, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), за відсутності можливості перемістити таких жінок на вакантні посади, - до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

Згідно абз. 14 п. 116 Положення військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Відповідно до абз. 15 п. 116 Положення військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1-6, 7-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають.

Абзацом 17 п. 116 Порядку передбачено, що військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Таким чином, у разі звільнення військовослужбовця з посади, він вважається в розпорядженні командира військової частини до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Судом встановлено, а також не заперечувалося позивачем та його представником, що ОСОБА_1 згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.08.2014 р. № 74 до військової частини НОМЕР_2 не прибув, а тому суд приходить до висновку, що позивач продовжував перебувати в розпорядженні військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_6 ).

Крім того, суд констатує, що позивачу в період часу з серпня по жовтень 2014 р. військовою частиною НОМЕР_1 ( НОМЕР_6 ) виплачувалося грошове забезпечення, що також підтверджує факт перебування його в розпорядженні даної військової частини (а.с. 171).

Оскільки позивач відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.08.2014 р. № 74 до військової частини НОМЕР_2 не прибув та до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено не припустив, суд вважає, що він продовжував вважатися таким, що перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 .

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про зарахування позивача в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 до дня його повернення у військову частину прийнято відповідачем правомірно.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією або законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 3 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Судовим розглядом не встановлено порушення зазначених критеріїв відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу, відтак в задоволенні позовних вимог слід відмовити повністю.

Оскільки спір вирішено на користь суб`єктів владних повноважень, звільнених від сплати судового збору, а також за відсутності витрат відповідачів - суб`єктів владних повноважень, пов`язаних із залученням свідків та проведенням судових експертиз, судові витрати (судовий збір) відповідно до ч. 2 ст. 94 КАС України стягненню з позивача не підлягають.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 71, 86, 158, 160- 167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Порядок та строки набрання постановою законної сили та оскарження.
Відповідно до ч. 1 та 3 ст. 254 КАС України постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова, згідно ст. 186 КАС України, може бути оскаржена в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі в десятиденний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Повний текст постанови виготовлено 31 липня 2015 р.

Суддя В.К. Левицький