Справа № 2-а/1970/3393/11
Суддя: Мірінович У.А.
Дата ухвалення: 2011-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 2-а/1970/3393/11

"23" грудня 2011 р. м. Тернопіль

ОСОБА_1 окружний адміністративний суд, в складі головуючої судді Мірінович У.А. при секретарі судового засідання Мушій А.Б.

за участю:

представника позивача ОСОБА_2,

представників відповідача - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна Митна служба України - не зявилась,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу

за позовною заявою фізичної особи підприємця ОСОБА_5

до ОСОБА_1 митниці

третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна Митна служба України

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа підприємець ОСОБА_5 (надалі по тексту ФОП ОСОБА_5, позивач) звернулась у ОСОБА_1 окружний адміністративний суд з позовом до ОСОБА_1 митниці, за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна митна служба України про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень форми «Р»від 09.09.2011р. №58 та від 06.10.2011р. №75 (а.с. 3-4, 24).

У судовому засіданні, підчас розгляду справи по суті, представник позивача позов підтримав, суду пояснив, що з 18 липня 2011 року по 20 липня 2011 року відповідачем було проведено невиїзну документальну перевірку ФОП ОСОБА_5 щодо дотримання умов надання умовного повного звільнення від оподаткування товару «мішки паперові для пакування деревного вугілля, які використовуються в побуті (гриль, камін, барбекю, тощо)»та „паперові мішки (зворотна тара). За результатами перевірки складено акт від 20.07.2011 року № н/0015/1/40300000/НОМЕР_1, на підставі якого відповідачем винесено податкові повідомлення - рішення форми «Р»від 09.09.2011р. №58 та від 06.10.2011р. №75 у яких визначено суму грошового зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій) за платежем: податок на додану вартість з товарів, увезених на територію України суб'єктами підприємницької діяльності, у розмірі 26633,39 грн., у тому числі: за основним платежем 21306,71 грн., за штрафними санкціями 5326,68 грн., а також по податку на додану вартість з товарів, увезених на територію України субєктами підприємницької діяльності, за штрафними санкціями у сумі 21306,71 грн. Прийняті відповідачем податкові повідомлення рішення форми «Р» вважає протиправними, з огляду на наступне.

За результатами вищевказаної перевірки встановлено, що ФОП ОСОБА_5 було задекларовано в режимі тимчасового ввезення товар «мішки паперові (зворотна тара)»митне оформлення якого здійснено за ВМД № 403000001/9/000353 від 27.01.2009 року, №403000001/9/002657 від 20.05.09р., №403000001/2010/002114 від 01.04.2010р. та ВМД №403000007/2011/003355 від 28.03.11р. Даний товар був класифікований за кодом згідно УКТЗЕД НОМЕР_2, 481930, 481940, та 481910 із ставкою оподаткування ввізним митом 0%.

Однак, листом Держмитслужби від 22.06.2011 року № 11.1/2-12.2/9256-ЕП митним органам надано розяснення стосовно застосування умовного повного звільнення від оподаткування при поміщення у режим тимчасового ввезення товарів, а саме те, що відповідно до положень ОСОБА_6З Конвенції про тимчасове ввезення, учиненої у м. Стамбул 26.06.1990 р., термін «упаковка»означає усі вироби та матеріали, які служать або призначені служити у тому стані, в якому вони ввозяться, для упакування, захисту, розміщення і кріплення або розділення товарів, за винятком пакувальних матеріалів, таких як солома, папір, скловолокно, стружка тощо, у разі, якщо товари ввозяться навалом. При цьому, в коментарях Всесвітньої митної організації зазначається, що положення ОСОБА_6 до Конвенції застосовується до упаковки, яка придатна для повторного використання. Таким чином, під час здійснення декларування вищевказаного товару оформленого за вказаними, були порушені вимоги чинного законодавства, що в свою чергу призвело до заниження податкових зобовязань з податку на додану вартість.

Однак, позивач не погоджується із такими висновками, оскільки вона при ввезенні даного товару зверталась до ОСОБА_1 митниці із заявами від 27.01.2009р., 20.05.2009р., 01.04.2010р. та 25.03.2011р. про надання дозволу на переміщення через митний кордон України Товару у митному режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування товару. Згідно рішень ОСОБА_1 митниці ФОП ОСОБА_5 було дозволено ввезення вказаного в заявах Товару на митну територію України у митному режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування товару.

Також, представник позивача звернув увагу суду на те, що Конвенція набула чинності 22.09.2004 року, а тому зміст її умов був відомий (або мав бути відомий) співробітникам ОСОБА_1 митниці, які здійснювали контроль над правильністю митного оформлення та надавали дозволи ФОП ОСОБА_5 на розміщення Товару у митному режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування.

Представник позивача доповнив, що висновки і дані, викладені у листі Держмитслужби України від 22.06.11 № 11.1/2-12.2/9256-ЕП не відносяться та не можуть бути обґрунтуванням висновків і даних, викладених у акті перевірки, оскільки зазначений лист не носить нормативно-правового та загальнообов'язкового характеру. Крім цього, коментар Всесвітньої митної організації, щодо положення ОСОБА_6 Конвенції на який посилається митний орган, в офіційній нормативно-правовій базі відсутній.

Також, представник позивача зазначив, що посилаючись на п.123.1 та п.123.2 ст.123 Податкового кодексу України, ОСОБА_1 митниця при проведенні невиїзної документальної перевірки ФОП ОСОБА_5 не витребувала та не перевіряла жодних документів, що підтверджували б застосування податкової пільги, не за призначенням та/або всупереч умовам чи цілям її надання згідно із законом з питань відповідного податку, і в акті жодним чином, не вказує та не аргументує порушення п.123.1 та 123.2 ст.123 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-VI.

Додатково звернув увагу суду на те, що паперові мішки, призначені для пакування деревного вугілля, підлягають поверненню покупцю на умовах зовнішньоекономічних контрактів укладених ФОП ОСОБА_5 з іноземними контрагентами, тобто вважає, що вищезгадані мішки є упаковкою, ввезеною порожньою з метою реекспорту наповненою товаром, які служать для упаковування, захисту, розміщення і кріплення та розділення товарів. Крім того, ввезення цих мішків на митну територію України згідно укладених зовнішньоекономічних контрактів саме по собі не є комерційною операцією, тобто на підставі ст.206 МКУ позивач мав право тимчасово ввозити дані паперові мішки на митну територію України під зобов'язання про зворотне вивезення. А митним органом необґрунтовано зроблено висновок про відсутність наміру позивача вивозити товар у незмінному стані, та недотримання ним умови ОСОБА_6 В3 Конвенції про тимчасове вивезення та статті 204 Митного Кодексу України.

Представники відповідача та третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державної митної служби України заперечили проти заявленого позову з підстав викладених у письмових запереченнях та просили суд відмовити у його задоволенні. Зазначили, що оскаржувані позивачем дії щодо прийняття відповідачем на підставі акту перевірки від 20.07.2011 року № н/0015/1/40300000/НОМЕР_1 податкових повідомлень-рішень форми «Р»від 09.09.2011р. №58 та від 06.10.2011р. №75 вчинені на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законами України.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення сторін, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що посадовими особами ОСОБА_1 митниці на підставі пункту 3 порядку проведення митними органами невиїзних документальних перевірок, затвердженого Постановою КМУ від 02.02.2011р. №71, згідно наказу ОСОБА_1 митниці від 13.07.2011р. №2780 із змінами внесеними згідно наказу №285 від 15.07.2011р., проведена невиїзна документальна перевірка фізичної особи підприємця ОСОБА_5 по дотриманню законодавства України з питань митної справи під час здійснення митного оформлення товару "мішки паперові для пакування деревного вугілля, які використовуються в побуті (гриль, камінь, барбекю, тощо)" (код згідно УКТ ЗЕД 481940) та паперові мішки (зворотна тара) (код згідно УКТ ЗЕД 4819) та митне оформлення яких проведено згідно вантажно митних декларацій № 403000001/9/000353 від 27.01.2009 року, №403000001/9/002657 від 20.05.09р., №403000001/2010/002114 від 01.04.2010р. та ВМД №403000007/2011/003355 від 28.03.11р., результати перевірки знайшли своє відображення у акті від 20.07.2011 року № н/0015/1/40300000/НОМЕР_1(а.с.35-37, 41-43).

Вказаною перевіркою встановлено, що митне оформлення позивачем задекларованого товару:

- Паперові мішки (зворотна тара): Grill Profi, 2,5 кг. 240x150x480 20000шт. Виробник: "Еnergoprofil sp. Z o. o." здійснено за кодом УКТ ЗЕД НОМЕР_2;

- Паперові мішки (зворотна тара): Grill Profi, 10 кг. 100x50x13 9000шт. Виробник: "Еnergoprofil sp. Z o. o." здійснено за кодом УКТ ЗЕД 481930;

- Паперові мішки (зворотна тара) призначені для пакування деревного вугілля: Grill Holzkochle, вмістимість 2,5 кг. 52x23x13 51450 шт. здійснено за кодом УКТ ЗЕД 481940;

- Паперові мішки (зворотна тара):LOW PRICE, 2,5 кг. - 49000шт. Виробник: GRILL IMPEXS POLKA Z ORGANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA SP.K. Польща, - здійснено за кодом УКТ ЗЕД 481910;

Дані товари поставлялися в Україну згідно зовнішньоекономічних контрактів від 16.12.2008 № РL-16/12/08, укладеного ФОП ОСОБА_5 з фірмою Еnergoprofil sp. Z o. o., та від 13.03.2011 №РL-13/03/11-IMV - з фірмою GRILL IMPEX SPOLKA Z ORGANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA SP.K. на поставку деревного вугілля. Згідно цих контрактів для пакування і відправки деревного вугілля іноземним контрагентом надавалась безоплатно зворотна тара - мішки паперові.

У третьому розділі графі 47 ВМД № 403000001/9/000353 від 27.01.2009 року, №403000001/9/002657 від 20.05.09р., №403000001/2010/002114 від 01.04.2010р. задекларовано код особливостей переміщення товарів через митний кордон України „GE, який відповідно до Класифікатора особливостей переміщення товарів через митний кордон України, затвердженого наказом Держмитслужби від 12.12.2007р. №1048 означає Тимчасове ввезення (вивезення) контейнерів, піддонів, упаковок, етикеток і марок акцизного збору відповідно до положень ОСОБА_6 до Конвенції про тимчасове ввезення.

У третьому розділі графі 47 ВМД №403000007/2011/003355 від 28.03.11р. задекларовано код особливостей переміщення товарів через митний кордон України „ZZ, який відповідно до Класифікатора особливостей переміщення товарів через митний кордон України, затвердженого наказом Держмитслужби від 12.12.2007 № 1048 (зі змінами) означає - «Інше». При митному оформленні усіх цих ВМД було застосовано умовне повне звільнення від оподаткування товару.

Проте, задекларовані за ВМД № 403000001/2010/002114 від 01.04.10, № 403000001/9/000353 від 27.01.09, №403000001/9/002657 від 20.05.09 та № 403000007/2011/003355 від 28.03.11 товари, згідно заявленої мети ввезення (для пакування деревного вугілля), не планувалось вивозити у незмінному стані, також він не є тарою, яка придатна для повторного використання. Тому при їх декларуванні за ВМД № 403000001/2010/002114 від 01.04.10, № 403000001/9/000353 від 27.01.09, 403000001/9/002657 від 20.05.09 були недотримані умови положень ОСОБА_6З Конвенції про тимчасове ввезення, учиненої у м. Стамбул 26.06.1990 р., статі 206 Митного кодексу України, підпункту 5.17 статті 5 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97 № 168/97-ВР, а за ВМД № 403000007/2011/003355 від 28.03.11 були недотримані умови положень ОСОБА_6З Конвенції про тимчасове ввезення, учиненої у м. Стамбул 26.06.1990 р., статі 206 Митного кодексу України та підпункту «а»підпункту 206.2.4, пункту 206.2 статті 206 Закону України від 02.12.2010 № 2755-УІ "Податковий Кодекс України", що призвело до неправомірного застосування умовного повного звільнення від оподаткування.

У висновку акту, зазначено, що під час здійснення декларування товарів «паперові мішки (зворотна тара)»митне оформлення яких проведено за кодами згідно УКТ ЗЕД 481940, 481910, НОМЕР_2 та 481930 згідно ВМД № 403000001/2010/002114 від 01.04.10, № 403000001/9/000353 від 27.01.09, 403000001/9/002657 від 20.05.09 та № 403000007/2011/003355 від 28.03.11, були порушені вимоги положень ОСОБА_6З Конвенції про тимчасове ввезення, учиненої у м. Стамбул 26.06.1990 р., статті 206 Митного кодексу України. Крім цього за ВМД № 403000007/2011/003355 від 28.03.11 були порушені вимоги статті 206.2.4. (пункт а) Закону України від 02.12.2010 № 2755-УІ "Податковий Кодекс України".

Також, перевіркою встановлено, що під час митного оформлення ВМД № 403000001/9/000353 від 27.01.09 та № 403000007/2011/003355 від 28.03.11, товари були класифіковані за кодами згідно УКТ ЗЕД - НОМЕР_2 (ставка ввізного мита - 0%) та 481910 (ставка ввізного мита - 0%) відповідно. Однак виходячи з опису задекларованих товарів у графі 31 ВМД і товаросупровідних документів, та згідно УКТ ЗЕД ці товари необхідно класифікувати за кодом УКТ ЗЕД 481940 (ставка ввізного мита - 0%). Проте, це не призвело до зміни ставки ввізного мита.

На підставі підпунктів 54.3.2 та 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-УІ митницею визначено суми заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість (далі - ПДВ) (ставка ввізного мита - 0 %) для ФОП ОСОБА_5 у розмірі 21 306,71грн. по всіх ВМД, яка підлягає перерахуванню до Державного бюджету України ФОП ОСОБА_5 (а.с.41-43).

08.08.2011р. ФОП ОСОБА_5 подано до ОСОБА_1 митниці заперечення №1 від 05 серпня 2011р. на акт від 20.07.2011 року № н/0015/1/40300000/НОМЕР_1. (а.с.79-80).

29.08.2011р. за результатами розгляду заперечення позивача ОСОБА_1 митницею прийнято відповідний висновок №23/11-4870, яким повідомлено ФОП ОСОБА_5, що у запереченні не наведено достатніх доказів, які б підтверджували неправомірність дій ОСОБА_1 митниці при проведенні невиїзної документальної перевірки по дотриманню положень законодавства з питань митної справи ФОП ОСОБА_5 (а.с.82)

На підставі висновків зазначеного вище акту перевірки, ОСОБА_1 митницею прийнято податкове повідомлення-рішення форми "Р" від 09.09.2011р. №58 та від 06.10.2011р. №75, якими визначено грошове зобовязання (з урахуванням штрафних санкцій) за платежем: податок на додану вартість з товарів ввезених на територію України суб'єктами підприємницької діяльності, у розмірі 26633,39 грн., у тому числі: за основним платежем 21306,71 грн., за штрафними санкціями 5326,68 грн., а також по податку на додану вартість з товарів, увезених на територію України субєктами підприємницької діяльності, за штрафними санкціями у сумі 21306,71 грн.

ФОП ОСОБА_5 направлено на адресу Державної митної служби України скаргу №04 від 29.09.2011 року, на податкові повідомлення-рішення ОСОБА_1 митниці від 09.09.2011р. №58 (а.с. 50-52).

12.10.2011 року, Державною митною службою України розглянуто скаргу ФОП ОСОБА_5 від 28.09.2011 року №04 та прийнято рішення №11.1/1.2-15.1/14136 згідно якого, скаргу позивача залишено без розгляду у звязку з пропуском строку для подання скарги про перегляд рішення контролюючого органу (а.с. 53).

Не погоджуючись з податковими повідомленнями рішеннями форми „Р від 09.09.2011р. №58 та від 06.10.2011р. №75 прийнятими ОСОБА_1 митницею, ФОП ОСОБА_5 оскаржено їх у судовому порядку.

Суд, оцінюючи спірні правовідносини, врахував наступні норми чинного законодавства та обставини справи.

Відповідно до положень підпункту 41.1.2. пункту 41.1 статті 41.1. Податкового кодексу України, контролюючими органами є митні органи - щодо мита, акцизного податку, податку на додану вартість, інших податків, які відповідно до податкового законодавства справляються у разі ввезення (пересилання) товарів і предметів на митну територію України або територію спеціальної митної зони або вивезення (пересилання) товарів і предметів з митної території України або території спеціальної митної зони.

Згідно зі статтею 41 Митного кодексу України, однією з форм митного контролю є перевірка митними органами системи звітності та обліку товарів, що переміщуються через митний кордон України, а також своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, які відповідно до законів справляються при переміщенні товарів через митний кордон України.

Відповідно до статті 69 Митного кодексу України, незалежно від закінчення операцій митного контролю, оформлення та пропуску товарів і транспортних засобів митний контроль за ними може здійснюватися, якщо є достатні підстави вважати, що мають місце порушення законодавства України чи міжнародного договору України, укладеного в установленому законом порядку, контроль за виконанням яких покладено законом на митні органи.

Порядок проведення митними органами невиїзних документальних перевірок визначений постановою Кабінету Міністрів України від 02.02.11 р. №71. Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів Про затвердження Порядку проведення митними органами невиїзних документальних перевірок" від 02.02.11 р. №71 передбачено, що перевірка проводиться у разі виявлення ознак, що свідчать про можливе порушення податкового законодавства за результатами аналізу електронних копій митних декларацій, інформації, що стосується товарів, митне оформлення яких завершено, отриманої від субєктів зовнішньоекономічної діяльності та виробників таких товарів, з Інтернету, наукової літератури, висновків акредитованих відповідно до законодавства експертів тощо.

На виконання статей 41, 60, 69 Митного кодексу України, підпункту 41.1.2. пункту 41.1 статі 41 Податкового кодексу України, Порядку проведення митними органами невиїзних документальних перевірок (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.02.11 р. №71) відповідачем в межах наданих йому повноважень видано наказ від 13.07.2011р. №280 із змінами та доповненнями згідно наказу №285 від 15.07.2011р., на підставі якого проведена перевірка ФОП ОСОБА_5 та опрацьовано вантажно митні декларації № 403000001/9/000353 від 27.01.2009 року, №403000001/9/002657 від 20.05.09р., №403000001/2010/002114 від 01.04.2010р. та ВМД №403000007/2011/003355 від 28.03.11р. та товаросупровідні документи до них.

Таким чином, ОСОБА_1 митницею в межах своєї компетенції та у відповідності до норм чинного податкового законодавства та законодавства з питань митної справи проведено невиїзну документальну перевірку ФОП ОСОБА_5 Висновки, викладені в акті перевірки не спростовують викладених в ньому обставин та не є підставою для скасування спірних податкових повідомлень - рішень.

Так, судом встановлено, що 16.12.2008 року між ФОП ОСОБА_5 та фірмою "Еnergoprofil sp. Z o. o." (Польща) укладено у м. Бережани, Україна, контракт № РL-16/12/08 (із змінами та доповненнями), згідно якого ФОП ОСОБА_5 (Продавець) продає, а "Еnergoprofil sp. Z o. o." (Покупець) купує вугілля деревної суміші твердих і мяких порід в кількості 500 тон в паперових мішках по 2,5 кг. і 300 тон в паперових мішках по 15 кг. (в подальшому названі Товар). Згідно доповнення №1 від 19.12.2008р. до контракту № РL-16/12/08 від 16.12.2008р., паперові мішки ввозились на митну територію України на умовах DDU м. Бережани, Тернопільська область, безоплатно для упаковки і відправки деревним вугіллям (а.с. 14-15, 24-27).

На виконання умов контракту № РL-16/12/08 (із змінами та доповненнями) від 16.12.2008 року позивачем за вантажно митними деклараціями:

- № 403000001/9/000353 від 27.01.2009 року, задекларовано за кодом 48191000 згідно УКТ ЗЕД товар: Паперові мішки (зворотна тара): Grill Profi, 2,5 кг. 240x150x480 20000шт. Виробник: "Еnergoprofil sp. Z o. o."

- №403000001/9/002657 від 20.05.09р., задекларовано за кодом 481930 згідно УКТ ЗЕД товар: Паперові мішки (зворотна тара): Grill Profi, 10 кг. 100x50x13 9000шт. Виробник: "Еnergoprofil sp. Z o. o.";

- №403000001/2010/002114 від 01.04.2010р. задекларовано за кодом 481940 згідно УКТ ЗЕД товар: Паперові мішки (зворотна тара) призначені для пакування деревного вугілля: Grill Holzkochle, вмістимість 2,5 кг. 52x23x13 51450 шт.

Також, 13.03.2011року між ФОП ОСОБА_5 та фірмою GRILL IMPEX SPOLKA Z ORGANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA SP.K. (Польща) укладено у м. Бережани, Україна, контракт №РL-13/03/11-IMV, згідно якого ФОП ОСОБА_5 (Продавець) продає, а фірма GRILL IMPEX SPOLKA Z ORGANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA SP.K. (Покупець) купує вугілля деревної суміші твердих і мяких порід в кількості 130 тон в паперових мішках по 2,5 кг. (в подальшому названі Товар). Згідно пунктів 1.3.-1.5 контракту, паперові мішки ввозились на митну територію України на умовах DDU м. Бережани, Тернопільська область, безоплатно для упаковки і відправки деревним вугіллям (а.с. 63-65).

На виконання умов контракту № РL-13/03/11-IMV від 13.03.2011року позивачем за вантажно митною декларацією №403000007/2011/003355 від 28.03.11р. задекларовано за кодом 481910 згідно УКТ ЗЕД товар: Паперові мішки (зворотна тара):LOW PRICE, 2,5 кг. - 49000шт. Виробник: GRILL IMPEXSPOLKA Z ORGANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA SP.K. Польща.

Декларування товару здійснено із застосуванням пільг в оподаткуванні (умовне повне звільнення від оподаткування по ПДВ) на суму:

- 2 156,00 грн. по ВМД № 403000001/9/000353 від 27.01.2009 р.;

- 1 371,74 грн. по ВМД №403000001/9/002657 від 20.05.2009р.;

- 8 970,31 грн. по ВМД №403000001/2010/002114 від 01.04.2010р.;

- 8 808,66 грн. та ВМД №403000007/2011/003355 від 28.03.11р., всього на суму 21 306,71грн. (преференція 098 - тимчасове ввезення майна).

Тобто, товар за вищевказаними ВМД був задекларований як такий, на який нараховується ставка ввізного мита у розмірі 0% з умовним повним звільненням від оподаткування на підставі статті 206 Митного кодексу України.

Чинні міжнародні договори, згоду на обовязковість яких надано Верховною Радою, відповідно до ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства та застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Пунктом а) статті 1 Конвенції про тимчасове ввезення, термін тимчасове ввезення" означає: митний режим, який дозволяє приймати на митну територію певні товари (у тому числі транспортні засоби), умовно звільнені від ввізного мита і податків, без застосування заборон чи обмежень економічного характеру на ввезення; такі товари (у тому числі транспортні засоби), мають ввозитися з визначеною метою і призначатися для подальшого вивезення у встановлений термін, та не піддаватися змінам, за винятком нормального зниження їхньої вартості (амортизації) внаслідок їхнього використання.

Відповідно до положень статті 204 Митного кодексу України тимчасове ввезення це митний режим, відповідно до якого товари можуть ввозитися на митну територію України з обовязковим наступним поверненням цих товарів без будь - яких змін, крім природного зношення чи втрат за нормальних умов транспортування.

Також, статтею 206 Митного кодексу України та Додатками В.1. В.9, С і D Конвенції про тимчасове ввезення" від 26.06.90р., визначені товари, щодо яких може надаватися дозвіл на тимчасове ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування та умови надання такого дозволу.

У розділі 1 Тимчасовий ввіз" спеціального додатка G Міжнародної конвенції про спрощення та гармонізацію митних процедур (далі Кіотська конвенція), укладеної 18 травня 1973 року у місті Кіото (набрала чинності 25 вересня 1974 року) визначено, що дозвіл на тимчасовий ввіз з повним умовним звільненням від мита та податків повинен надаватися стосовно товарів, перерахованими у додатках до Конвенції про тимчасове ввезення"( стамбульська Конвенція) від 26 червня 1990 року, в тому числі: 3) "Контейнери, піддони, упаковки, зразки та інші товари, що ввозяться в рамках торгової операції", згадані в додатку B.3. При цьому, у коментарях Всесвітньої митної організації до Кіотської конвенції в Рекомендаціях до Спеціального додатку G Тимчасовий ввіз" зазначено, що положення ОСОБА_6 В.3 до Конвенції про тимчасове ввезення" застосовується до упаковки, яка придатна для повторного використання. Тобто, як випливає з коментарів Світової митної організації до цього додатка, поняття «упакування»застосовується лише до тих упакувань, які придатні для повторного використання. Таким чином, ті паперові мішки, які не придатні для повторного використання, не підпадають під визначення «упакування»у значенні, наведеному в ОСОБА_6 В.3 до Конвенції. А отже, не можуть ввозитися у режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування.

Пунктом 4 розділу 1 Інструкції про порядок заповнення вантажно митної декларації, затвердженої наказом Держмитслужби України від 09.07.1997 року №307, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24.09.1997р. за №443/2247, визначено, що первинна тара -(упаковка) це тара (упаковка), що невіддільна від товару до його споживання і в якій товар подається до роздрібного продажу.

Пунктом 2 Порядку збирання, сортування, транспортування, переробки та утилізації використаної тари (упаковки), затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 02.10.01р. №224, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 5 жовтня 2001 року за № 866/6057, визначено терміни:

- упаковка - технічний засіб чи комплекс засобів з розміщеним у ньому товаром, який забезпечує захист товару від пошкоджень та втрат у процесі транспортування, зберігання та продажу, а довкілля - від забруднень;

- тара - основний елемент упаковки, що є виробом для розміщення товару;

- використана тара (упаковка) - тара (упаковка), яка була застосована для пакування, транспортування продукції, що повністю або частково втратила свої первісні якості і не підлягає подальшому використанню за своїм прямим призначенням;

- зворотна тара - тара багаторазового використання, що належить до вторинних матеріальних ресурсів і підлягає повторному використанню.

Відповідно до пункту 2.1 розділу 2 Технічного регламенту з підтвердження відповідності пакування (пакувальних матеріалів) та відходів пакування, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 24.12.2004 № 289, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.01.2005 за № 95/10375, пакування - усі продукти, вироблені з будь-яких матеріалів будь-якої природи, що використовуються для вміщення, захисту, переміщення, доставки та презентації товарів, від сировини до готових виробів, починаючи від виробника і закінчуючи користувачем чи споживачем.

Пакування складається виключно з:

а) споживчої тари, тобто пакування, що становить товарну одиницю для кінцевого користувача чи споживача в момент купівлі;

б) групової тари, що становить на момент купівлі групу певної кількості одиниць товару незалежно, чи продається остання як така кінцевому користувачу або споживачу, чи вона слугує лише як засіб доповнення у момент продажу; її можна зняти з продукту, не завдаючи шкоди його характеристикам;

в) транспортна тара, що полегшує переміщення та транспортування певної кількості одиниць товару чи згрупованих товарів з метою уникнення механічного пошкодження при транспортуванні. Транспортна тара не виключає автомобільні, залізничні, морські чи авіаційні контейнери.

Як підтверджується технічними документами, що регламентують виробництво вугілля деревного, упаковку, маркування, транспортування та зберігання продуктів лісохімічних, мішків паперових, призначених для сипучої та штучної продукції, а саме:

- ГОСТ 7657-84 Вугілля деревне. Технічні умови, розділ 5 Пакування, маркування, транспортування та зберігання" відповідно до ГОСТ 28670, пунктом 5.1 передбачено, що вугілля деревне поставляється в упакованому вигляді або насипом, упаковується у паперові мішки по ГОСТ 2226, які зашиваються або завязуються;

- ГОСТ 2226-88 Мішки паперові. Технічні умови, пунктом 5.2.4 якого передбачено, що заповнені відкриті мішки повинні зашиватися на швейних машинах класу 38-А або інших аналогічних спеціально пристосованих для цього машинах;

- ГОСТ 28670-90 Продукти лісохімічні. Пакування, маркування, транспортування і зберігання, пунктом 1.1 якого передбачено, що для пакування лісохімічних продуктів застосовують споживчу і транспортну тару, та пунктом 1.11 передбачено, що при пакуванні у паперові мішки відкритий кінець мішка має бути зашитий машинним способом;

паперові мішки для деревного вугілля, призначеного для використання в якості палива, не можуть бути віднесені до зворотної тари, оскільки не є тарою багаторазового використання і не придатні для повторного використання.

Слід відмітити, що згідно графи 31 ВМД №403000007/2010/2589 від 23.04.2010р., №403000007/2010/002513 від 21.04.2010р., №403000007/2010/002404 від 16.04.2010р., №403000001/9/006976 від 10.11.2009р., №403000007/2011/006926, №403000007/2011/006721 від 07.06.2011р. ФОП ОСОБА_5 здійснено на виконання згаданих вище зовнішньоекономічних контрактів поставку товару, а саме: вугілля деревного з твердолистяних порід ГОСТ 7657-84, причому, мішки були складені на палетах (а.с.92,102, 112, 123, 134, 111).

Відповідно, ФОП ОСОБА_5 вугілля деревне поставлялось згідно ГОСТу 7657-84 Вугілля деревне. Технічні умови, а отже в упакованому вигляді, у зшитих або звязаних паперових мішках (п.5.1. ГОСТ 7657-84), які в свою чергу були розміщені на палетах. Причому, в даному випадку палети і виконували функцію тари призначеної для полегшення переміщення та транспортування певної кількості одиниць товару, а саме вугілля деревного розфасованого у паперові мішки. Зазначене також підтверджується і роздруківками кадрів з файлів IMG _0728. jpg - IMG _0739. jpg, В0001-В0006, які є невідємними додатками до Актів про проведення митного огляду товару від 14.06.2011р. та від 07.06.2011р. (а.с.105-106, 150-151).

Крім того, як слідує з умов зовнішньоекономічних контрактів, на виконання яких позивачем здійснено декларування товару за ВМД № 403000001/9/000353 від 27.01.2009 року, №403000001/9/002657 від 20.05.09р., №403000001/2010/002114 від 01.04.2010р. та ВМД №403000007/2011/003355 від 28.03.11р., ФОП ОСОБА_5 та фірмою "Еnergoprofil sp. Z o. o." (Польща) при укладені контракту № РL-16/12/08 від 16.12.2008 та з фірмою GRILL IMPEX SPOLKA Z ORGANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA SP.K. (Польща) при укладені контракту №РL-13/03/11-IMV від 13.03.2011р. було погоджено, що Товаром по даним контрактам купівлі-продажу є „вугілля деревної суміші твердих і мяких порід в паперових мішках по 2,5 кг. та 15 кг. (п.1.1. контрактів) та якість Товару повинна відповідати показникам, погодженим сторонами в Контракті (п.1.2. контракту) (а.с.58, 63) .

Відповідно, враховуючи умови вказаних контрактів, а також відомості графи 31 ВМД оформлених позивачем при вивезені товару з митної території України, у яких зазначено про відповідність товару, а саме вугілля деревного у паперових мішках ГОСТу 7657-84, суд вважає підставними та обґрунтованими твердження митного органу, про те, що вугілля деревної суміші, яке було вивезене з митної території України на виконання даних зовнішньоекономічних договорів, було упаковане у паперові мішки, відкритий кінець яких, був зашитий машинним способом згідно ГОСТу 7657-84, що у свою чергу свідчить про обізнаність ФОП ОСОБА_5 при здісненні декларування товару мішків паперових, як зворотної тари з умовним повним звільненням від оподаткування, про непридатність ввезених паперових мішків для багаторазового використання у звязку необхідністю їх зшиття (завязування) відповідно до ГОСТу 7657-8, а також свідчить про те, що ФОП ОСОБА_5 не планувалось їх вивозити у незмінному стані.

Статтею 685 Цивільного кодексу України Тара та упаковка за договором купівлі-продажу передбачено, що продавець зобов'язаний передати покупцеві товар у тарі та (або) в упаковці, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу або не випливає із суті зобов'язання, товар повинен бути переданий у тарі та (або) упакований звичайним для нього способом в упаковку, а за їх відсутності - способом, який забезпечує схоронність товару цього роду за звичайних умов зберігання і транспортування, якщо договором купівлі-продажу не встановлено вимог щодо тари та (або) упаковки, та продавець, який здійснює підприємницьку діяльність, зобовязаний передати покупцеві товар у тарі та (або) в упаковці, які відповідають вимогам, встановленим актами цивільного законодавства.

Враховуючи викладене, в тому числі і те, що за зовнішньоекономічними договорами передбачено поставку товару - вугілля деревного в упаковці наданій покупцем, ввезені позивачем мішки паперові для пакування вугілля деревного не є тарою зворотною у розумінні тари багаторазового використання, а є умовою пакування товару на експорт згідно зовнішньоекономічного договору.

Таким чином, в ході перевірки позивача правомірно встановлено безпідставне застосування пільг в оподаткуванні товару пакети паперові, призначені для пакування деревного вугілля, що призвело до несплати митних платежів при митному оформленні товару.

Крім того, посилання позивача на протиправність застосування митним органом ОСОБА_6 В.3 Конвенції про тимчасове ввезення під час виявлення порушень митного законодавства, суд вважає безпідставними та таким, що суперечать статті 9 Конституції України, згідно якої чинні міжнародні договори, згоду на обовязковість яких надано Верховною Радою є частиною національного законодавства та застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Частиною 2 статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" визначено, що якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

В судовому засіданні судом досліджено лист Державної митної служби України №11.1/2-12.2/9256-ЕП від 22.06.2011р., на який неодноразово посилався представник позивача, зазначаючи його як підставу для винесення податкового повідомлення-рішення №80 від 17.10.2011р. Проте, суд звертає увагу сторін у справі на відсутність імперативних норм даного листа, тобто цей документ лише звертає увагу митниць на нормативно-правові акти та дотримання їх вимог під час здійснення митного контролю та оформлення і спонукає до здійснення перевірок дотримання цих вимог, та жодним чином не може слугувати як підстава для винесення податкових повідомлень.

Відповідно до пункту 54.3.2 ст. 54.3 Податкового кодексу України визначено, що контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо: дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Згідно з пунктом 123.1 статті 123 Податкового кодексу України у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суми податкового зобовязання на підставах, визначених підпунктами 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 Кодексу, зазначене тягне за собою накладання на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми нарахованого податкового зобовязання.

Пунктом 123.2 статті 123 Податкового кодексу України визначено, що використання платником податків (посадовими особами платника податків) сум, що не сплачені до бюджету внаслідок отримання (застосування) податкової пільги, не за призначенням та/або всупереч умовам чи цілям її надання згідно із законом з питань відповідного податку, збору (обов'язкового платежу) додатково до штрафів, передбачених пунктом 123.1 цієї статті, тягне за собою стягнення до бюджету суми податків, зборів (обов'язкових платежів), що підлягали нарахуванню без застосування податкової пільги. Сплата штрафу не звільняє таких осіб від відповідальності за умисне ухилення від оподаткування.

Відповідно до п.7 підрозділу 10 Розділу ХХ "Перехідні положення" Податкового кодексу України, штрафні санкції за порушення податкового законодавства за період з 1 січня по 30 червня 2011 року застосовуються у розмірі не більше 1 гривні за кожне порушення.

У звязку з вищезазначеним, відповідач правомірно виніс спірні податкові повідомлення - рішення про визначення грошового зобовязання для ФОП ОСОБА_5 по сплаті податку на додану вартість, що ввозяться на територію України субєктами підприємницької діяльності за основним платежем у сумі 21 306,71 грн.

Однак, відповідачем, в супереч п.7 підрозділу 10 Розділу ХХ "Перехідні положення" Податкового кодексу України застосовано штрафні санкції за порушення пунктів 123.1, 123.2 ст. 123 Податкового кодексу України по ВМД №403000007/2011/003355 від 28.03.2011 року у сумі 2 202,17грн. та 8808,66грн., а не по 1 гривні за кожне порушення податкового законодавства вчинене за період з 1 січня по 30 червня 2011 року.

Відповідно, податкові повідомлення рішення форми „Р від 09 вересня 2011 року №58 в частині визначення грошового зобовязання за штрафними санкціями нарахованими згідно п. 54.3.2. ст. 54, п.123.1 ст. 123 Податкового кодексу України у сумі 2201,17 грн. та податкове повідомлення рішення форми „Р від 06 жовтня 2011 року №75 в частині визначення грошового зобовязання за штрафними санкціями нарахованими згідно п.123.2 ст. 123 Податкового кодексу України у сумі 8807,66 грн. по вантажно митній декларації № 403000007/2011/003355 від 28.03.2011р., є протиправними та підлягають до скасування.

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 69 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно статті 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, адміністративний позов ФОП ОСОБА_5 до ОСОБА_1 митниці, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державна митна служба України про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень форми „Р від 09.09.2011р. №58 та від 06.10.2011р. №75 підлягає до задоволення частково.

Відповідно до ч. 3 ст. 94 КАС України, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу відповідно до тієї частини вимог, у задоволені яких позивачеві відмовлено.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 10, 11, 94, 160 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення форми „Р від 09 вересня 2011 року №58 в частині визначення грошового зобовязання за штрафними санкціями нарахованими згідно п. 54.3.2. ст. 54, п.123.1 ст. 123 Податкового кодексу України у сумі 2201,17 грн. по вантажно митній декларації № 403000007/2011/003355 від 28.03.2011р.

3. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення форми „Р від 06 жовтня 2011 року №75 в частині визначення грошового зобовязання за штрафними санкціями нарахованими згідно п.123.2 ст. 123 Податкового кодексу України у сумі 8807,66 грн. по вантажно митній декларації № 403000007/2011/003355 від 28.03.2011р.

4. В задоволені решти позовних вимог відмовити.

5. Стягнути з Державного бюджету України в користь фізичної особи підприємця ОСОБА_5 1,70 грн. судових витрат.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, який ухвали постанову. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також: прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 28 грудня 2011 року

Головуючий суддя Мірінович У.А.

копія вірна

Суддя Мірінович У.А.