Справа № 2-а/1970/3135/11
Суддя: Мірінович У.А.
Дата ухвалення: 2011-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 2-а/1970/3135/11

"12" грудня 2011 р. м. Тернопіль

ОСОБА_1 окружний адміністративний суд, в складі головуючої судді Мірінович У.А. при секретарі судового засідання Мушій А.Б.

за участю:

представника позивача ОСОБА_2,

представників відповідача - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

представника третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна Митна служба України - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу

за позовною заявою фізичної особи підприємця ОСОБА_5

до ОСОБА_1 митниці

третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна Митна служба України

про визнання протиправними та скасування рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа підприємець ОСОБА_6 (надалі по тексту ФОП ОСОБА_6, позивач) звернувся у ОСОБА_1 окружний адміністративний суд з позовом до ОСОБА_1 митниці, за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна митна служба України про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень форми «Р»від 15.09.2011р. №60 та від 16.09.2011р. №65 та податкових повідомлень - рішень форми „Р від 06.10.2011р. № 73 та від 06.10.2011р. №74 складених на підставі акта перевірки № н/0016/1/403000000/НОМЕР_1 від 20.07.2011р., яким установлено порушення вимог ОСОБА_7З Конвенції про тимчасове ввезення, учиненої у м. Стамбул 26.06.1990 р., статті 206 Митного кодексу України, пункту 5.17 ст. 5 Закону України „Про податок на додану вартість від 03.04.97р. №168/97-ВР у зв'язку з чим визначено суму грошового зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій) за платежем: податок на додану вартість з товарів, увезених на територію України суб'єктами підприємницької діяльності, у розмірі 8914,96 грн., у тому числі: за основним платежем 7131,97 грн., за штрафними санкціями 1782,99грн.; мито на товари, що ввозяться на територію України субєктами підприємницької діяльності у розмірі 5061,76грн., у тому числі: за основним платежем 4049,41грн., за штрафними санкціями 1012,35грн.

У судовому засіданні, підчас розгляду справи по суті, позивач позов підтримав, суду пояснив, що з 18 липня 2011 року по 20 липня 2011 року відповідачем було проведено невиїзну документальну перевірку ФОП ОСОБА_6 щодо дотримання умов надання умовного повного звільнення від оподаткування товару «мішки паперові для пакування деревного вугілля, які використовуються в побуті (гриль, камін, барбекю, тощо)». За результатами перевірки складено акт від 20.07.2011 року № н/0016/1/40300000/НОМЕР_1, на підставі якого відповідачем винесено податкові повідомлення - рішення форми «Р»від 15.09.2011р. №60 та від 16.09.2011р. №65 у яких визначено суму грошового зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій) за платежем: податок на додану вартість з товарів, увезених на територію України суб'єктами підприємницької діяльності, у розмірі 8914,96 грн., у тому числі: за основним платежем 7131,97 грн., за штрафними санкціями 1782,99грн. та податок на додану вартість з товарів, увезених на територію України субєктами підприємницької діяльності, у розмірі 5061,76 грн., у тому числі: за основним платежем 4049,41грн., за штрафними санкціями 1012,35грн. А також, податкових повідомленнях - рішення форми „Р від 06.10.2011р. № 73 та від 06.10.2011р. №74 визначено суму грошового зобовязання за платежем мито на товари, що ввозяться на митну територію України субєктами підприємницької діяльності, штраф на суму 4 049,41грн. та штраф на суму 7131,97грн. за платежем податок на додану вартість з товарів, увезених на територію України субєктами підприємницької діяльності. Прийняті відповідачем податкові повідомлення рішення форми «Р» вважає протиправними, з огляду на наступне.

За результатами вищевказаної перевірки встановлено, що ФОП ОСОБА_5 було задекларовано в режимі тимчасового ввезення товар «мішки паперові для пакування деревного вугілля, які використовуються в побуті (гриль, камін, барбекю, тощо)»митне оформлення якого здійснено за ВМД № 403000001/2011/000179 від 15.01.2010 року та ВМД №403000007/8/009980 від 14.11.08р. Даний товар був класифікований в товарній підпозиції 481940 та позиції 4819 згідно УКТЗЕД із ставкою оподаткування ввізним митом 0%.

Однак, листом Держмитслужби від 22.06.2011 року № 11.1/2-12.2/9256-ЕП митним органам надано розяснення стосовно застосування умовного повного звільнення від оподаткування при поміщення у режим тимчасового ввезення товарів, а саме те, що відповідно до положень ОСОБА_7З Конвенції про тимчасове ввезення, учиненої у м. Стамбул 26.06.1990 р., термін «упаковка»означає усі вироби та матеріали, які служать або призначені служити у тому стані, в якому вони ввозяться, для упакування, захисту, розміщення і кріплення або розділення товарів, за винятком пакувальних матеріалів, таких як солома, папір, скловолокно, стружка тощо, у разі, якщо товари ввозяться навалом. При цьому, в коментарях Всесвітньої митної організації зазначається, що положення ОСОБА_7 до Конвенції застосовується до упаковки, яка придатна для повторного використання. Таким чином, під час здійснення декларування вищевказаного товару оформленого за ВМД № 403000001/2011/000179 від 15.01.2010 року та ВМД №403000007/8/009980 від 14.11.08р., були порушені вимоги чинного законодавства, що в свою чергу призвело до заниження податкових зобовязань з податку на додану вартість.

Однак, позивач не погоджується із такими висновками, оскільки він при ввезенні даного товару звертався до ОСОБА_1 митниці із заявами від 14.11.2008р. та 15.01.2010р. про надання дозволу на переміщення через митний кордон України Товару у митному режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування товару. Згідно рішень ОСОБА_1 митниці ФОП ОСОБА_5 було дозволено ввезення вказаного в заявах Товару на митну територію України у митному режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування товару.

Також, позивач звернув увагу суду на те, що Конвенція набула чинності 22.09.2004 року, а тому зміст її умов був відомий (або мав бути відомий) співробітникам ОСОБА_1 митниці, які здійснювали контроль над правильністю митного оформлення та надавали дозволи ФОП ОСОБА_5 на розміщення Товару у митному режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування.

Позивач доповнив, що висновки і дані, викладені у листі Держмитслужби України від 22.06.11 № 11.1/2-12.2/9256-ЕП не відносяться та не можуть бути обґрунтуванням висновків і даних, викладених у акті перевірки, оскільки зазначений лист не носить нормативно-правового та загальнообов'язкового характеру. Крім цього, коментар Всесвітньої митної організації, щодо положення ОСОБА_7 Конвенції на який посилається митний орган, в офіційній нормативно-правовій базі відсутній.

Також, позивач зазначив, що посилаючись на п.123.1 та п.123.2 ст.123 Податкового кодексу України, ОСОБА_1 митниця при проведенні невиїзної документальної перевірки ФОП ОСОБА_5 не витребувала та не перевіряла жодних документів, що підтверджували б застосування податкової пільги, не за призначенням та/або всупереч умовам чи цілям її надання згідно із законом з питань відповідного податку, і в акті жодним чином, не вказує та не аргументує порушення п.123.1 та 123.2 ст.123 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-VI.

Додатково звернув увагу суду на те, що паперові мішки, призначені для пакування деревного вугілля, підлягають поверненню покупцю на умовах зовнішньоекономічних контрактів №PL - 04/11/08 від 04.11.2011р. (із змінами та доповненнями) та № PL - 04/11/08 від 04.11.2011р. (із змінами та доповненнями), укладених ФОП ОСОБА_5 з фірмою "Еnergoprofil sp. Z o. o." (Польща), тобто вважає, що вищезгадані мішки є упаковкою, ввезеною порожньою з метою реекспорту наповненою товаром, які служать для упаковування, захисту, розміщення і кріплення та розділення товарів. Крім того, ввезення цих мішків на митну територію України згідно укладених зовнішньоекономічних контрактів саме по собі не є комерційною операцією, тобто на підставі ст.206 МКУ позивач мав право тимчасово ввозити дані паперові мішки на митну територію України під зобов'язання про зворотне вивезення. А митним органом необґрунтовано зроблено висновок про відсутність наміру позивача вивозити товар у незмінному стані, та недотримання ним умови ОСОБА_7 В3 Конвенції про тимчасове вивезення та статті 204 Митного Кодексу України.

Представники відповідача та третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державної митної служби України заперечили проти заявленого позову з підстав викладених у письмових запереченнях та просили суд відмовити у його задоволенні. Зазначили, що оскаржувані позивачем дії щодо прийняття відповідачем на підставі акту перевірки № н/0016/1/40300000/НОМЕР_1 від 20.07.2011 року податкових повідомлень-рішень форми «Р»від 15.09.2011р. №60 та №65 від 16.09.2011р., а також податкових повідомлень - рішень форми „Р від 06.10.2011р. № 73 та від 06.10.2011р. №74 вчинені на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законами України.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення сторін, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що посадовими особами ОСОБА_1 митниці на підставі пункту 3 порядку проведення митними органами невиїзних документальних перевірок, затвердженого Постановою КМУ від 02.02.2011р. №71, згідно наказу ОСОБА_1 митниці від 13.07.2011р. №279 із змінами внесеними згідно наказу №284 від 15.07.2011р., проведена невиїзна документальна перевірка фізичної особи підприємця ОСОБА_5 по дотриманню законодавства України з питань митної справи під час здійснення митного оформлення товару "мішки паперові для пакування деревного вугілля, які використовуються в побуті (гриль, камінь, барбекю, тощо)" (код згідно УКТ ЗЕД 481940) та паперові мішки (зворотна тара) (код згідно УКТ ЗЕД 4819) та митне оформлення яких проведено згідно вантажно митних декларацій №403000001/2011/000179 від 15.01.2010 року та ВМД №403000007/8/009980 від 14.11.08р., результати перевірки знайшли своє відображення у акті №н/0016/1/403000000/НОМЕР_1 від 20.07.2011 року (а.с.39-40).

Вказаною перевіркою встановлено, що митне оформлення позивачем задекларованого товару "пакети паперові (тара зворотна), призначені для пакування деревного вугілля: - Holzkohleverk, вмістимість 15 кг., розміри: 975х395х200 7100 шт., виробник "Еnergoprofil sp. Z o. o.", Польща, здійснено за кодом УКТ ЗЕД 481940 згідно вантажно митної декларації №403000001/2010/000179 від 15.01.2010р. з умовним повним звільненням від оподаткування по ПДВ.

Також, позивачем задекларованого товару "паперові мішки (тара зворотна): - Grill Profi, вмістимість 2,5 кг., розміри: 240х150х480 42000 шт., виробник " Holzkohleverk", Польща, здійснено за кодом УКТ ЗЕД 4819 згідно вантажно митної декларації №403000001/8/009980 від 14.11.2008р. з умовним повним звільненням від оподаткування по ПДВ.

Крім того, у графі 47 ВМД №403000001/2010/000179 від 15.01.2010р. та ВМД №403000001/8/009980 від 14.11.2008р. задекларовано код особливостей переміщення товарів через митний кордон України „GE, який відповідно до Класифікатора особливостей переміщення товарів через митний кордон України, затвердженого наказом Держмитслужби від 12.12.2007р. №1048 означає Тимчасове ввезення (вивезення) контейнерів, піддонів, упаковок, етикеток і марок акцизного збору відповідно до положень ОСОБА_7 до Конвенції про тимчасове ввезення.

Проте, задекларований за ВМД №403000001/2010/000179 від 15.01.2010р. та ВМД №403000001/8/009980 від 14.11.2008р. товар, згідно заявленої мети ввезення (для пакування деревного вугілля), не планувалось вивозити у незмінному стані, також він не призначений для повторного використання, а тому при його декларуванні були недотримані умови положення ОСОБА_7 В.3 Конвенції про тимчасове ввезення, учиненої у місті Стамбул 26.06.1990р., ст. 206 Митного кодексу України, підпункту „а підпункту 206.2.4 пункту 206.2 ст. 206 Податкового кодексу України, що призвело до неправомірного умовного повного звільнення від оподаткування.

У висновку акту, зазначено, що ФОП ОСОБА_5 при здісненні декларування товарів " паперові мішки (тара зворотна), призначені для пакування деревного вугілля: - Holzkohleverk, вмістимість 15 кг., розміри: 975х395х200 7100 шт., виробник "Еnergoprofil sp. Z o. o.", Польща, митне оформлення яких проведено за кодом згідно УКТ ЗЕД 481940 згідно вантажно митної декларації №403000001/2010/000179 від 15.01.2010р. з умовним повним звільненням від оподаткування по ПДВ та "паперові мішки (тара зворотна): - Grill Profi, вмістимість 2,5 кг., розміри: 240х150х480 42000 шт., виробник " Holzkohleverk", Польща, митне оформлення яких проведено за кодом УКТ ЗЕД 4819 згідно вантажно митної декларації №403000001/8/009980 від 14.11.2008р. були порушені вимоги положення ОСОБА_7 В.3 Конвенції про тимчасове ввезення, учиненої у місті Стамбул 26.06.1990р., ст. 206 Митного кодексу України, підпункту „а підпункту 206.2.4 пункту 206.2 ст. 206 Податкового кодексу України та пункту 5.17 статті 5 Закону України „Про податок на додану вартість, у звязку з чим на підставі підпункту 54.3.2 та 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України, митницею визначено суму заниження податкового зобовязання з податку на додану вартість у сумі 7131,97 грн. та 4049,41грн., яка підлягає перерахуванню до Державного бюджету України ФОП ОСОБА_5

08.08.2011р. ФОП ОСОБА_5 подано до ОСОБА_1 митниці заперечення №1 від 05 серпня 2011р. на акт №н/0015/1/403000000/НОМЕР_1 від 20.07.2011 року.

21.08.2011р. за результатами розгляду заперечення позивача ОСОБА_1 митницею прийнято відповідний висновок №23/11-4869, яким повідомлено ФОП ОСОБА_5, що у запереченні не наведено достатніх доказів, які б підтверджували неправомірність дій ОСОБА_1 митниці при проведенні невиїзної документальної перевірки по дотриманню положень законодавства з питань митної справи ФОП ОСОБА_5

На підставі висновків зазначеного вище акту перевірки, за порушення Конвенції про тимчасове ввезення, ОСОБА_1 митницею прийнято податкове повідомлення-рішення форми "Р" від 15.09.2011р. №60 та від 16.09.2011р. №65 і визначено позивачу податкове зобовязання з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій за платежем податок на додану вартість з товарів ввезених на територію України суб'єктами підприємницької діяльності в сумі 8914,96 грн., з яких: 7131,97 грн. - основний платіж; 1782,99 грн. штрафні (фінансові) санкції, а також за платежем: мито на товари, що ввозяться на територію України субєктам підприємницької діяльності, у сумі 5 061,79 грн., з яких: 4 049,41 грн. - основний платіж; 1012,35 грн. штрафні санкції.

Крім того, на підставі акту №н/0015/1/403000000/НОМЕР_1 від 20.07.2011 року, згідно пункту 123.2. ст.123 Податкового кодексу України, ОСОБА_1 митницею прийнято податкові повідомлення-рішення форми "Р" від 06 жовтня 2011 року №73 та №74, якими визначено грошове зобовязання (з урахуванням штрафних санкцій) за платежем: податок на додану вартість з товарів ввезених на територію України суб'єктами підприємницької діяльності, штраф у сумі 4049,41грн., а також за платежем: мито на товари, що ввозяться на територію України субєктам підприємницької діяльності, штраф у сумі 7131,97 грн.

28.09.2011 року, ФОП ОСОБА_5 направлено на адресу Державної митної служби України скаргу №04 на податкові повідомлення-рішення ОСОБА_1 митниці від 15.09.2011р. №60 та від 16.09.2011р. №65.

14.10.2011 року, Державною митною службою України розглянуто скаргу ФОП ОСОБА_5 від 28.09.2011 року №04 та прийнято рішення №11.1/1.2-15.1/14281 згідно якого, скаргу позивача залишено без задоволення, а оскаржувані податкові повідомлення рішення без змін.

Не погоджуючись з податковими повідомленнями рішеннями форми „Р №60 від 15.09.2011р., №65 від 16.09.2011р., та за №№73,74 від 06 жовтня 2011 року прийнятими ОСОБА_1 митницею, ФОП ОСОБА_5 оскаржено їх у судовому порядку.

Суд, оцінюючи спірні правовідносини, врахував наступні норми чинного законодавства та обставини справи.

Відповідно до положень підпункту 41.1.2. пункту 41.1 статті 41.1. Податкового кодексу України, контролюючими органами є митні органи - щодо мита, акцизного податку, податку на додану вартість, інших податків, які відповідно до податкового законодавства справляються у разі ввезення (пересилання) товарів і предметів на митну територію України або територію спеціальної митної зони або вивезення (пересилання) товарів і предметів з митної території України або території спеціальної митної зони.

Згідно зі статтею 41 Митного кодексу України, однією з форм митного контролю є перевірка митними органами системи звітності та обліку товарів, що переміщуються через митний кордон України, а також своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, які відповідно до законів справляються при переміщенні товарів через митний кордон України.

Відповідно до статті 69 Митного кодексу України, незалежно від закінчення операцій митного контролю, оформлення та пропуску товарів і транспортних засобів митний контроль за ними може здійснюватися, якщо є достатні підстави вважати, що мають місце порушення законодавства України чи міжнародного договору України, укладеного в установленому законом порядку, контроль за виконанням яких покладено законом на митні органи.

Порядок проведення митними органами невиїзних документальних перевірок визначений постановою Кабінету Міністрів України від 02.02.11 р. №71. Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів Про затвердження Порядку проведення митними органами невиїзних документальних перевірок" від 02.02.11 р. №71 передбачено, що перевірка проводиться у разі виявлення ознак, що свідчать про можливе порушення податкового законодавства за результатами аналізу електронних копій митних декларацій, інформації, що стосується товарів, митне оформлення яких завершено, отриманої від субєктів зовнішньоекономічної діяльності та виробників таких товарів, з Інтернету, наукової літератури, висновків акредитованих відповідно до законодавства експертів тощо.

На виконання статей 41, 60, 69 Митного кодексу України, підпункту 41.1.2. пункту 41.1 статі 41 Податкового кодексу України, Порядку проведення митними органами невиїзних документальних перевірок (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.02.11 р. №71) відповідачем в межах наданих йому повноважень видано наказ від 13.07.2011р. №279 із змінами та доповненнями згідно наказу №284 від 15.07.2011р., на підставі якого проведена перевірка ФОП ОСОБА_5 та опрацьовано вантажно митні декларації (далі - ВМД) №403000001/2010/000179 від 15.01.2010р., №403000001/8/009980 від 14.11.2008р. та товаросупровідні документи до неї.

Таким чином, ОСОБА_1 митницею в межах своєї компетенції та у відповідності до норм чинного податкового законодавства та законодавства з питань митної справи проведено невиїзну документальну перевірку ФОП ОСОБА_5 Висновки, викладені в акті перевірки не спростовують викладених в ньому обставин та не є підставою для скасування спірних податкових повідомлень -рішень.

Так, судом встановлено, що 04.11.2008р. між ФОП ОСОБА_5 та фірмою "Еnergoprofil sp. Z o. o." (Польща) укладено у м. Бережани, Україна, контракт №PL-04/11/08, згідно якого ФОП ОСОБА_5 (Продавець) продає, а "Еnergoprofil sp. Z o. o." (Покупець) купує вугілля деревної суміші твердих і мяких порід в кількості 500 тон в паперових мішках по 2,5 кг. і 300 тон в паперових мішках по 15 кг. (в подальшому названі Товар). Згідно пунктів 1.3.-1.5 контракту, паперові мішки ввозились на митну територію України на умовах DDU м. Бережани, Тернопільська область, безоплатно для упаковки і відправки деревним вугіллям (а.с. 48, 132).

Згідно доповнення №5 від 30.12.2009р. до контракту №PL-04/11/08 від 04.11.2008р. (а.с. 48-50, 134) сторонами узгоджено, що ціна деревного вугілля розфасованого в мішки ємністю 15 кг. складає 300 євро на умовах FCA Бережани, Україна.

На виконання умов контракту №PL-04/11/08 від 04.11.2008р. (а.с. 48-50, 134) позивачем за ВМД №403000007/2010/000179 від 15.01.2010р. задекларовано за кодом 481940 згідно УКТ ЗЕД товар "паперові мішки (зворотна тара) призначені для пакування деревного вугілля - Holzkohleverk, вмістимість 15 кг., розміри: 975х395х200 7100 шт., виробник "Еnergoprofil sp. Z o. o.", Польща.

Декларування здійснено із застосуванням пільг в оподаткуванні (умовне повне звільнення від оподаткування по ПДВ) на суму 2272,68 грн. (преференція 098 - тимчасове ввезення майна).

Окрім того, 04.11.2008р. між ФОП ОСОБА_5 та фірмою "Еnergoprofil sp. Z o. o." (Польща) укладено у м. Бережани, Україна, ще один контракт №PL-04/11/08, згідно якого ФОП ОСОБА_5 (Продавець) продає, а "Еnergoprofil sp. Z o. o." (Покупець) купує вугілля деревної суміші твердих і мяких порід в кількості 500 тон в паперових мішках по 2,5 кг. і 300 тон в паперових мішках по 15 кг. (в подальшому названі Товар) (а.с. 57-59).

Згідно доповнення №1 від 07.11.2008р. (а.с.59) до контракту №PL-04/11/08 від 04.11.2008р.(а.с.57), паперові мішки ввозились на митну територію України на умовах DDU м. Бережани, Тернопільська область, безоплатно для упаковки і відправки деревного вугілля.

На виконання умов контракту №PL-04/11/08 від 04.11.2008р. (а.с. 57-59) позивачем за ВМД №403000001/8/009980 від 14.11.2008р. задекларовано за кодом 4819 згідно УКТ ЗЕД товар "паперові мішки (зворотна тара) - Grill Profi, вмістимість 2,5 кг., розміри: 240х150х480 42000 шт., виробник " Holzkohleverk", Польща.

Декларування здійснено із застосуванням пільг в оподаткуванні (умовне повне звільнення від оподаткування) по ПДВ на суму 4859,29 грн., та 4049,41грн. - мита на товар, що ввозяться на територію України суб'єктами підприємницької діяльності (преференція 098 - тимчасове ввезення майна).

Тобто, товар за вищевказаними ВМД був задекларований як такий, на який нараховується ставка ввізного мита у розмірі 0% та 20% з умовним повним звільненням від оподаткування на підставі статті 206 Митного кодексу України.

Чинні міжнародні договори, згоду на обовязковість яких надано Верховною Радою, відповідно до ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства та застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Пунктом а) статті 1 Конвенції про тимчасове ввезення, термін тимчасове ввезення" означає: митний режим, який дозволяє приймати на митну територію певні товари (у тому числі транспортні засоби), умовно звільнені від ввізного мита і податків, без застосування заборон чи обмежень економічного характеру на ввезення; такі товари (у тому числі транспортні засоби), мають ввозитися з визначеною метою і призначатися для подальшого вивезення у встановлений термін, та не піддаватися змінам, за винятком нормального зниження їхньої вартості (амортизації) внаслідок їхнього використання.

Відповідно до положень статті 204 Митного кодексу України тимчасове ввезення це митний режим, відповідно до якого товари можуть ввозитися на митну територію України з обовязковим наступним поверненням цих товарів без будь - яких змін, крім природного зношення чи втрат за нормальних умов транспортування.

Також, статтею 206 Митного кодексу України та Додатками В.1. В.9, С і D Конвенції про тимчасове ввезення" від 26.06.90р., визначені товари, щодо яких може надаватися дозвіл на тимчасове ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування та умови надання такого дозволу.

У розділі 1 Тимчасовий ввіз" спеціального додатка G Міжнародної конвенції про спрощення та гармонізацію митних процедур (далі Кіотська конвенція), укладеної 18 травня 1973 року у місті Кіото (набрала чинності 25 вересня 1974 року) визначено, що дозвіл на тимчасовий ввіз з повним умовним звільненням від мита та податків повинен надаватися стосовно товарів, перерахованими у додатках до Конвенції про тимчасове ввезення"( стамбульська Конвенція) від 26 червня 1990 року, в тому числі: 3) "Контейнери, піддони, упаковки, зразки та інші товари, що ввозяться в рамках торгової операції", згадані в додатку B.3. При цьому, у коментарях Всесвітньої митної організації до Кіотської конвенції в Рекомендаціях до Спеціального додатку G Тимчасовий ввіз" зазначено, що положення ОСОБА_7 В.3 до Конвенції про тимчасове ввезення" застосовується до упаковки, яка придатна для повторного використання. Тобто, як випливає з коментарів Світової митної організації до цього додатка, поняття «упакування»застосовується лише до тих упакувань, які придатні для повторного використання. Таким чином, ті паперові мішки, які не придатні для повторного використання, не підпадають під визначення «упакування»у значенні, наведеному в ОСОБА_7 В.3 до Конвенції. А отже, не можуть ввозитися у режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування.

Пунктом 4 розділу 1 Інструкції про порядок заповнення вантажно митної декларації, затвердженої наказом Держмитслужби України від 09.07.1997 року №307, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24.09.1997р. за №443/2247, визначено, що первинна тара -(упаковка) це тара (упаковка), що невіддільна від товару до його споживання і в якій товар подається до роздрібного продажу.

Пунктом 2 Порядку збирання, сортування, транспортування, переробки та утилізації використаної тари (упаковки), затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 02.10.01р. №224, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 5 жовтня 2001 року за № 866/6057, визначено терміни:

- упаковка - технічний засіб чи комплекс засобів з розміщеним у ньому товаром, який забезпечує захист товару від пошкоджень та втрат у процесі транспортування, зберігання та продажу, а довкілля - від забруднень;

- тара - основний елемент упаковки, що є виробом для розміщення товару;

- використана тара (упаковка) - тара (упаковка), яка була застосована для пакування, транспортування продукції, що повністю або частково втратила свої первісні якості і не підлягає подальшому використанню за своїм прямим призначенням;

- зворотна тара - тара багаторазового використання, що належить до вторинних матеріальних ресурсів і підлягає повторному використанню.

Відповідно до пункту 2.1 розділу 2 Технічного регламенту з підтвердження відповідності пакування (пакувальних матеріалів) та відходів пакування, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 24.12.2004 № 289, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.01.2005 за № 95/10375, пакування - усі продукти, вироблені з будь-яких матеріалів будь-якої природи, що використовуються для вміщення, захисту, переміщення, доставки та презентації товарів, від сировини до готових виробів, починаючи від виробника і закінчуючи користувачем чи споживачем.

Пакування складається виключно з:

а) споживчої тари, тобто пакування, що становить товарну одиницю для кінцевого користувача чи споживача в момент купівлі;

б) групової тари, що становить на момент купівлі групу певної кількості одиниць товару незалежно, чи продається остання як така кінцевому користувачу або споживачу, чи вона слугує лише як засіб доповнення у момент продажу; її можна зняти з продукту, не завдаючи шкоди його характеристикам;

в) транспортна тара, що полегшує переміщення та транспортування певної кількості одиниць товару чи згрупованих товарів з метою уникнення механічного пошкодження при транспортуванні. Транспортна тара не виключає автомобільні, залізничні, морські чи авіаційні контейнери.

Як підтверджується технічними документами, що регламентують виробництво вугілля деревного, упаковку, маркування, транспортування та зберігання продуктів лісохімічних, мішків паперових, призначених для сипучої та штучної продукції, а саме:

- ГОСТ 7657-84 Вугілля деревне. Технічні умови, розділ 5 Пакування, маркування, транспортування та зберігання" відповідно до ГОСТ 28670, пунктом 5.1 передбачено, що вугілля деревне поставляється в упакованому вигляді або насипом, упаковується у паперові мішки по ГОСТ 2226, які зашиваються або завязуються;

- ГОСТ 2226-88 Мішки паперові. Технічні умови, пунктом 5.2.4 якого передбачено, що заповнені відкриті мішки повинні зашиватися на швейних машинах класу 38-А або інших аналогічних спеціально пристосованих для цього машинах;

- ГОСТ 28670-90 Продукти лісохімічні. Пакування, маркування, транспортування і зберігання, пунктом 1.1 якого передбачено, що для пакування лісохімічних продуктів застосовують споживчу і транспортну тару, та пунктом 1.11 передбачено, що при пакуванні у паперові мішки відкритий кінець мішка має бути зашитий машинним способом;

паперові мішки для деревного вугілля, призначеного для використання в якості палива, не можуть бути віднесені до зворотної тари, оскільки не є тарою багаторазового використання і не придатні для повторного використання.

Слід відмітити, що згідно графи 31 ВМД №403000001/8/010839 від 10.02.2008р. та ВМД №403000001/8/010573 від 02.12.2008р., ФОП ОСОБА_5 здійснено на виконання згаданих вище зовнішньоекономічних контрактів поставку товару, а саме: вугілля деревного з твердолистяних порід ГОСТ 7657-84, причому, мішки були складені на палетах (а.с.76, 86).

Відповідно, ФОП ОСОБА_8 вугілля деревне поставлялось згідно ГОСТу 7657-84 Вугілля деревне. Технічні умови, а отже в упакованому вигляді, у зшитих або звязаних паперових мішках (п.5.1. ГОСТ 7657-84), які в свою чергу були розміщені на палетах. Причому, в даному випадку палети і виконували функцію тари призначеної для полегшення переміщення та транспортування певної кількості одиниць товару, а саме вугілля деревного розфасованого у паперові мішки.

Також, як слідує з умов зовнішньоекономічних контрактів, на виконання яких позивачем здійснено декларування товару за ВМД №403000001/8/009980 від 14.11.2008р. та ВМД №403000007/2010/000179 від 15.01.2010р., ФОП ОСОБА_5 та фірмою "Еnergoprofil sp. Z o. o." (Польща) при укладені контрактів №PL-04/11/08 від 04.11.2008р. було погоджено, що Товаром по даним контрактам купівлі-продажу є „вугілля деревної суміші твердих і мяких порід в паперових мішках по 2,5 кг. та 15 кг. (п.1.1. контрактів) (а.с.57,132) та якість Товару повинна відповідати показникам, погодженим сторонами в Контракті (п.1.2. контракту)(а.с.132,57).

Відповідно, враховуючи умови вказаних контрактів, а також відомості графи 31 ВМД оформлених позивачем при вивезені товару з митної території України, у яких зазначено про відповідність товару, а саме вугілля деревного у паперових мішках ГОСТу 7657-84, суд вважає підставними та обґрунтованими твердження митного органу, про те, що вугілля деревної суміші, яке було вивезене з митної території України на виконання даних зовнішньоекономічних договорів, було упаковане у паперові мішки, відкритий кінець яких, був зашитий машинним способом згідно ГОСТу 7657-84, що у свою чергу свідчить про обізнаність ФОП ОСОБА_5 при здісненні декларування товару мішків паперових, як зворотної тари з умовним повним звільненням від оподаткування, про непридатність ввезених паперових мішків для багаторазового використання у звязку необхідністю їх зшиття (завязування) відповідно до ГОСТу 7657-8, а також свідчить про те, що ФОП ОСОБА_5 не планувалось їх вивозити у незмінному стані.

Статтею 685 Цивільного кодексу України Тара та упаковка за договором купівлі-продажу передбачено, що продавець зобов'язаний передати покупцеві товар у тарі та (або) в упаковці, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу або не випливає із суті зобов'язання, товар повинен бути переданий у тарі та (або) упакований звичайним для нього способом в упаковку, а за їх відсутності - способом, який забезпечує схоронність товару цього роду за звичайних умов зберігання і транспортування, якщо договором купівлі-продажу не встановлено вимог щодо тари та (або) упаковки, та продавець, який здійснює підприємницьку діяльність, зобовязаний передати покупцеві товар у тарі та (або) в упаковці, які відповідають вимогам, встановленим актами цивільного законодавства.

Враховуючи викладене, в тому числі і те, що за зовнішньоекономічними договорами передбачено поставку товару - вугілля деревного в упаковці наданій покупцем, ввезені позивачем мішки паперові для пакування вугілля деревного не є тарою зворотною у розумінні тари багаторазового використання, а є умовою пакування товару на експорт згідно зовнішньоекономічного договору.

Таким чином, в ході перевірки позивача правомірно встановлено безпідставне застосування пільг в оподаткуванні товару пакети паперові, призначені для пакування деревного вугілля, що призвело до несплати митних платежів при митному оформленні товару.

Крім того, посилання позивача на протиправність застосування митним органом ОСОБА_7 В.3 Конвенції про тимчасове ввезення під час виявлення порушень митного законодавства, суд вважає безпідставними та таким, що суперечать статті 9 Конституції України, згідно якої чинні міжнародні договори, згоду на обовязковість яких надано Верховною Радою є частиною національного законодавства та застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Частиною 2 статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" визначено, що якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

В судовому засіданні судом досліджено лист Державної митної служби України №11.1/2-12.2/9256-ЕП від 22.06.2011р., на який неодноразово посилався представник позивача, зазначаючи його як підставу для винесення податкового повідомлення-рішення №80 від 17.10.2011р. Проте, суд звертає увагу сторін у справі на відсутність імперативних норм даного листа, тобто цей документ лише звертає увагу митниць на нормативно-правові акти та дотримання їх вимог під час здійснення митного контролю та оформлення і спонукає до здійснення перевірок дотримання цих вимог, та жодним чином не може слугувати як підстава для винесення податкових повідомлень.

Відповідно до пункту 54.3.2 ст. 54.3 Податкового кодексу України визначено, що контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо: дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Згідно з пунктом 123.1 статті 123 Податкового кодексу України у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суми податкового зобовязання на підставах, визначених підпунктами 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 Кодексу, зазначене тягне за собою накладання на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми нарахованого податкового зобовязання.

Пунктом 123.2 статті 123 Податкового кодексу України визначено, що використання платником податків (посадовими особами платника податків) сум, що не сплачені до бюджету внаслідок отримання (застосування) податкової пільги, не за призначенням та/або всупереч умовам чи цілям її надання згідно із законом з питань відповідного податку, збору (обов'язкового платежу) додатково до штрафів, передбачених пунктом 123.1 цієї статті, тягне за собою стягнення до бюджету суми податків, зборів (обов'язкових платежів), що підлягали нарахуванню без застосування податкової пільги. Сплата штрафу не звільняє таких осіб від відповідальності за умисне ухилення від оподаткування

У звязку з вищезазначеним, відповідач правомірно виніс спірні податкові повідомлення - рішення про визначення грошового зобовязання для ФОП ОСОБА_5 .Р. по сплаті податку на додану вартість та мита на товари, що ввозяться на територію України субєктами підприємницької діяльності (з урахуванням штрафних санкцій).

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 69 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно статті 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Мотивація та докази, надані позивачем, не дають суду підстави для висновків, які спростовують доводи відповідача, та встановлені у справі обставини підтверджують позицію відповідача.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб'єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов'язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз.

З огляду на те, що в процесі розгляду даної справи свідки не залучалися і не призначалася судова експертиза та, зважаючи на відсутність в матеріалах справи документів на підтвердження відповідних судових витрат, судові витрати стягненню з позивача не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 10, 11, 94, 160 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити повністю в задоволенні позову фізичної особи підприємця ОСОБА_5 до ОСОБА_1 митниці, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна Митна служба України про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень форми «Р»від 15.09.2011р. №60 та від 16.09.2011р. №65 та податкових повідомлень - рішень форми „Р від 06.10.2011р. № 73 та від 06.10.2011р. №74 складених на підставі акта перевірки № н/0016/1/403000000/НОМЕР_1 від 20.07.2011р., яким установлено порушення вимог ОСОБА_7З Конвенції про тимчасове ввезення, учиненої у м. Стамбул 26.06.1990 р., статті 206 Митного кодексу України, пункту 5.17 ст. 5 Закону України „Про податок на додану вартість від 03.04.97р. №168/97-ВР у зв'язку з чим визначено суму грошового зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій) за платежем: податок на додану вартість з товарів, увезених на територію України суб'єктами підприємницької діяльності, у розмірі 8914,96 грн., у тому числі: за основним платежем 7131,97 грн., за штрафними санкціями 1782,99грн. та податок на додану вартість з товарів, увезених на територію України субєктами підприємницької діяльності, штраф у розмірі 5061,76грн., у тому числі: за основним платежем 4049,41грн., за штрафними санкціями 1012,35грн.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, який ухвали постанову. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також: прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 19 грудня 2011 року.

Головуючий суддя Мірінович У.А.

копія вірна

Суддя Мірінович У.А.