Справа № 808/7232/14
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2015-07-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

01 липня 2015 рокусправа № 808/7232/14(ДО/808/661/14)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Новошицька О.О.

за участю представників:

позивача: - ОСОБА_1, ОСОБА_2 дов від 30.03.2014

відповідача-1: - Полівчук Д.Л. дов від 03.03.2014

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську

апеляційні скарги ОСОБА_1 та Міністерства внутрішніх справи України

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 03 березня 2015 року

у справі № 808/7232/14(ДО/808/661/14)

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області

про визнання протиправними рішень, скасування актів індивідуальної дії та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Добропільського міського відділу (з обслуговування м.Добропілля та Добропільського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області ГУМВС України в Донецькій області), в якому (з урахуванням уточнень, т.1, а. с.90-98) просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ МВС України від 29.08.2014 № 963, в частині звільнення з органів внутрішніх справ майора міліції ОСОБА_1, начальника Білозерського міського відділення міліції (м.Білозерське) Добропільського міського відділу (з обслуговування м.Добропілля та Добропільського району) ГУМВС України в Донецькій області;

- визнати протиправним та скасувати наказ МВС України від 29.08.2014 № 1720 (по особовому складу) в частині звільнення з органів внутрішніх справ в запас із постановленням на військовий облік майора міліції ОСОБА_1, начальника Білозерського міського відділення міліції (м.Білозерське) Добропільського міського відділу (з обслуговування м.Добропілля та Добропільського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області;

- зобов'язати начальника ГУМВС України в Донецькій області поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Білозерського міського відділення міліції (м.Білозерське) Добропільського міського відділу (з обслуговування м.Добропілля та Добропільського району) ГУМВС України в Донецькій області;

- зобов'язати ГУМВС України в Донецькій області врахувати час вимушеного прогулу до вислуги років ОСОБА_1 на посадах начальницького складу органів внутрішніх справ, яка зараховується для призначення пенсії, до вислуги років в спеціальному званні «майор», а також безперервної вислуги років ОСОБА_1 на посадах начальницького складу органів внутрішніх справ, яка враховується для виплати грошового забезпечення та надання відпусток;

- зобов'язати Добропільський міській відділ (з обслуговування м.Добропілля та Добропільського району) ГУМВС України в Донецькій області виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за посадою, з якої був звільнений, а саме: з 30.08.2014 по день фактичного поновлення позивача на займаній посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю оскаржуваних наказів МВС України від 29.08.2014 №963 та від 29.08.2014 № 1720 (по особовому складу) в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ з огляду на те, що порушень дисципліни позивач не допускав, відповідачами допущення позивачем дисципліни не було доведено. За інформацією Добропільського МВ від 16.10.2014 № 10335 у відповідача не знаходяться на зберіганні матеріали службового розслідування у відношення позивача за фактом порушення дисципліни, відомості про його призначення та проведення у Добропільському МВ відсутні, крім того зазначено, що також відсутня інформація щодо дати, часу, місяця, способу, мотиву та мети порушення позивачем дисципліни. Крім того, вказані накази потягнули за собою припинення не тільки виплати позивачу грошового забезпечення, але й перебігу вислуги років на посадах начальницького складу органів внутрішніх справ, яка зараховується для призначення пенсій, вислуги років в спеціальному званні «майор», а також безперервної вислуги років на посадах начальницького складу органів внутрішніх справ, яка враховується для виплати грошового забезпечення та надання відпусток.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 03.03.2015 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України №963 від 29.08.2014 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Дзержинського МВ, Добропільського МВ, Красноармійського МВ, УДАІ ГУМВС, НДКЦ при ГУМВС України в Донецькій області та УМВС України на Донецькій залізниці», в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ України.

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України №1720о/с від 29.08.2014 «По особовому складу» в частині звільнення з органів внутрішніх справ України у запас на підставі пп. «є» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінет Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114, майора міліції ОСОБА_1 (М-007261), начальника Білозерського міського відділення міліції Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС України в Донецькій області.

Поновлено майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Білозерського міського відділення міліції Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС України в Донецькій області з 29.08.2014.

Стягнуто з Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 29.08.2014 по 03.03.2015 у розмірі 25007,70 грн. (двадцять п'ять тисяч сім гривень 70 коп.). В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постанову суду в частині задоволених позовних вимог мотивовано недоведеністю відповідачами факту вчинення позивачем будь-якого правопорушення, викладених у Висновку службового розслідування.

В частині відмовлених у задоволенні позовних вимог чуд першої інстанції виходив з того, що, висуваючи вимоги про зобов'язання начальника ГУМВС України в Донецькій області поновити позивача на посаді начальника Білозерського міського відділення міліції (м.Білозерське) Добропільського МВ з обслуговування м.Добропілля та Добропільського району) ГУМВС України в Донецькій області та про зобов'язання Добропільський МВ (з обслуговування м.Добропілля та Добропільського району) ГУМВС України в Донецькій області виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за посадою, з якої був звільнений, а саме: з 30.08.2014 по день фактичного поновлення позивача на займаній посаді, позивач обрав невірний спосіб відновлення порушеного права, оскільки зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії можна лише у разі, якщо він ухиляється від виконання обов'язку покладеного на нього законом, при цьому законодавством України за умисне невиконання рішення суду передбачена кримінальна відповідальність.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить змінити постанову суду, а саме:

в мотивувальній частині постанови - в частині, що стосується висновку суду щодо правомірності видання Міністром внутрішніх справ України наказу від 29.08.2014 № 1720 (по особовому складу), зазначивши, що такий наказ був виданий Міністром внутрішніх справ України з перевищенням повноважень.

в резолютивній частині постанови, виклавши її у наступній редакції:

«Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України № 963 від 29.08.201 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Дзержинського МІ, Добропільського МВ, Красноармійського МВ, УДАІ ГУМВС, НДКС при ГУМВС України в Донецькій області та УМВС України на Донецькій залізниці», в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ України.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України № 1720о/с від 29.08.2014 «По особовому складу» в частині звільнення з органів внутрішніх справ України у запас на підставі пп. «є» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114, майора міліції ОСОБА_1 (М-007261), начальника Білозерського міського відділення міліції (м. Білозерське) Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС України в Донецькій області.

Зобов'язати начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області поновити майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Білозердського міського відділення міліції (м. Білозерське) Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління МІэВС України в Донецькій області з 30.08.2014.

Стягнути з Добропільського міського відділу (з обслуговуванням м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС України в Донецькій обласиі на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 30.08.2014 по 03.03.2015 у розмірі 25007,70 грн. (двадцять п'ять тисяч гривень 70 копійок).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду в частині поновлення майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Білозерського міського відділення міліції (м. Білозерське) Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС України в Донецькій області та в частині стягнення з Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 4100,63 грн. підлягає негайному виконанню.»

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що наказ Міністерства внутрішніх справ України від 29.08.2014 № 1720 (по особовому складу) в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ за пп. «є» п. 64 (за порушення висципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, виданий з перевищенням повноважень, оскільки видання наказів такого роду, виходячи з посади, яку займав позивач, є компетенцією Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області. Суд не зазначив, на кого саме покладено зобов'язання поновити майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Білозерського міського відділення міліції Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району). За таких умов даний обов'язок до виконання рішення суду об'єктивно не може бути виконаний, оскільки суд не визначив виконавця даного зобов'язання. Крім того, оскільки позивача звільнено з 29.08.2014, цей день є останній в його роботи, тому стягнення повинно визначатись з 30.08.2014.

Також не погодившись з постановою суду першої інстанції, Міністерство внутрішніх справ України подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Відповідач-1 зазначає, що оскаржуваний наказ прийнятий з дотриманням вимог Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України. ОСОБА_1, перебуваючи на посаді начальника Білозерського міського відділення Добропільського МВ, не здійснював контроль за діяльністю підлеглих, не виконував своїх службових обов'язків, що призвело до численних фактів зберігання наркотичних засобів на території підрозділу.

За вказаним фактом 22.08.2014 відкрито кримінальне провадження №0001569 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (висновок службового розслідування від 29.08.2014). Отже з урахуванням допущених позивачем порушень Закону України «Про міліцію», Присяги працівника міліції вимог Дисциплінарного статуту ОВС України, і було прийнято рішення про звільнення позивача за п. 64 «є» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114.

У задоволенні клопотання представника МВС України про витребування з Генеральної прокуратури України матеріалів щодо неправомірних дій (окремих працівників Добропільського МВ ГУМВС України в Донецькій області (в частині, що стосується позивача)) судом першої інстанції відмовлено. Крім того, суд першої інстанції невірно обраховував середньоденне грошове забезпечення позивача, виходячи з кількості робочих днів, а не з кількості календарних днів.

Позивач, його представник в судовому засіданні підтримали доводи, викладені в своїй апеляційній скарзі, проти задоволення апеляційної скарги відповідача-1 заперечує.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні порти задоволення апеляційної скарги позивача заперечує, підтримує вимоги, викладені в апеляційній скарзі відповідачса-1.

Інші представники осіб, які беруть участь у справі (відповідачі), в судове засідання не з'явились, про час і місце судового засідання відповідачі повідомлені судом належним чином. Відповідно до ч.4 ст.196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивач - майор міліції ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, з 05.08.2013 займав посаду начальника Білозерського міського відділення міліції (м. Білозерське) Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району).

Уповноваженими службовими особами МВС України у період з 15.08.2014 по 28.08.2014 здійснена перевірка діяльності Добропільського МВ (з обслуговування м.Добропілля та Добропільського району) ГУМВС України в Донецькій області (далі - Добропільський МВ).

29.08.2014 керівником МВС України виданий наказ № 889, яким призначено проведення комісією службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни окремими працівниками ГУМВС України у Донецькій області (т.1, а. с.182).

Того ж дня 29.08.2014 комісією за результатами проведеної перевірки складено Висновок службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни окремими працівниками ГУМВС України у Донецькій області та УМВС України на Донецькій залізниці, затверджений 29.08.2014 Міністром внутрішніх справ України (т.1, а. с.207-226).

Згідно п.14 резолютивної частини Висновку майор міліції ОСОБА_1, начальник Білозерського МВ підлягає звільненню з органів внутрішніх справ за п.64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (т.1, а.с.217).

29.08.2014 керівником МВС України прийнято наказ № 963 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Дзержинського МВ, Добропільського МВ, Красноармійського МВ, УДАІ ГУМВС, НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області та УМВС України на Донецькій залізниці», згідно пункту 13 якого за неналежне виконання функціональних обов'язків, порушення дисципліни, ст.65 Конституції України, ч.3 ст.3, ч.1 ст.5, ст.10 Закону України «Про міліцію» та Присяги працівника органів внутрішніх справ України, яка затверджена Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.91 № 382, на підставі ст.ст.2, 5, 7, 12, 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, майора міліції ОСОБА_1, начальника Білозерського МВ, звільнити з органів внутрішніх справ України за п.64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (т.1, а. с.184-205, 193).

29.08.2014 керівником МВС України прийнято наказ № 1720 по особовому складу, яким ОСОБА_1 звільнено з ОВС за п.64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (т.1, а.с.183).

25.09.2014 т. в. о. начальника Добропільського МВ винесений наказ № 672, яким ОСОБА_1 призупинено нарахування всіх видів грошового забезпечення з 30.08.2014 до отримання наказу (витягу) про притягнення до дисциплінарної відповідальності або наказу (витягу) по особовому складу про звільнення позивача з органів внутрішніх справ (т.1, а.с.152).

Згідно довідки Добропільського МВ № 9918 від 06.10.2014 вислуга років позивача станом на 29.08.2014 у календарному обчисленні складає 22 років 06 місяців 05 днів (т.1, а.с.17).

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про протиправність оскаржуваних наказів.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Проходження служби працівниками органів внутрішніх справ регулюються спеціальними нормативно-правовими актами.

Згідно ч.1 ст.18 Закону України «Про міліцію» від 20.12.90 № 565-XII порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 10 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до ст.25 Закону України «Про міліцію» № 565-XII працівник міліції у межах повноважень, наданих цим Законом та іншими законодавчими актами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну чи кримінальну відповідальність.

Службова особа міліції, яка порушила вимоги закону або неналежно виконує свої обов'язки, несе відповідальність у встановленому порядку.

Згідно п.23 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну та кримінальну відповідальність згідно з законодавством.

Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.06 № 3460-IV, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у виді звільнення.

Відповідно до підпункту «є» пункту 64 вказаного Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 №3460-ІV, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається, зокрема: забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту.

Відповідно до ст.7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників, дотримуватися норм професійної та службової етики, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

У відповідності до статті 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

За правилами ч.1 ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Наказом МВС України 12.03.2013 № 230, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за № 541/23073, затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України.

Згідно п.2.1 Інструкції № 230 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Відповідно п.п.2.2.1 п.2.2 Інструкції № 230 службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі: невиконання або неналежного виконання особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на ОВС завдань з охорони громадського порядку, боротьби зі злочинністю.

Відповідно п.3.1, п.1.2 Інструкції № 230 Міністр внутрішніх справ України має право призначати службові розслідування за всіма підставами та відносно всіх осіб РНС (осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України).

У п.п.5.2, 5.3 Інструкції № 230 початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.

Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі - висновок службового розслідування).

Якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення (п.5.4 Інструкції № 230).

Згідно положень ст.14 Дисциплінарного статуту при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Водночас, відповідно до п.24 Положення про проходження служби у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

Як встановлено вище, фактично підставою для звільнення позивача з органів внутрішніх справ слугували матеріали службового розслідування, якими встановлено, що ОСОБА_1, перебуваючи на посаді начальника Білозерського МВ, не здійснював контроль за діяльністю підлеглих, не виконував своїх службових обов'язків, що призвело до численних фактів зберігання наркотичних засобів на території підрозділу (т.1, а. с.211).

При цьому, як зазначається у Висновку від 29.08.2014, за вказаним фактом 22.08.2014 відкрито кримінальне провадження № 0001569 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Виходячи з обставин, наведених у вказаному Висновку від 29.08.2014, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що викладені в ньому факти щодо можливого порушення позивачем дисципліни, а саме: не здійснення контролю за діяльністю підлеглих, не виконання службових обов'язків, що призвело до численних фактів зберігання наркотичних засобів на території підрозділу, не можуть бути достатньою підставою для притягнення позивача до відповідальності у вигляді звільнення.

Ні в ході судового розгляду в суді першої інстанції, ні апеляційному суду відповідачами, всупереч вимогам ст.71 КАС України, не надано жодного доказу, в тому числі на вимогу суду першої інстанції, на підтвердження наведених у Висновку службового розслідування фактів вчинення позивачем будь-якого правопорушення.

Отже, позиція відповідачів щодо порушення позивачем службової дисципліни і визначення такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення, ґрунтується лише на обставинах, викладених у Висновку службового розслідування від 29.08.2014, проте, обставини, які встановлені службовим розслідуванням, не підтверджуються жодним належним та допустимими доказом.

Наявність відкритого за результатами службового розслідування кримінального провадження № 0001569 від 22.08.2014 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України («Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту»), про що зазначає відповідач-1, ніяким чином не є свідченням порушення відповідачем дисципліни і не є підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і звільнення його зі служби за пп. «є» п. 64 вказаного вище Положення.

Крім того, апеляційному суду позивачем подано копію постанови слідчого управління прокуратури Донецької області від 30.03.2015 про закриття кримінального провадження № 0000058 від 06.02.2015 у зв'язку з відсутністю у діях співробітників Добропільського МВ, серед яких, зокрема, і ОСОБА_1, складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України «Службова недбалість».

Також в матеріалах справи містяться відомості, які свідчать про належне виконання позивачем посадових обов'язків, а саме: лист в. о. начальника Добропільського МВ до начальника ГУМВС України в Донецькій області від 25.09.2014, в якому зазначено про безпідставне включення співробітників Добропільського МВ та Білозерського МВ, серед яких і ОСОБА_1, до наказу від 29.08.2014 № 963, з пропозицією залишити всіх працівників, включених у цей наказ, в органах внутрішніх справ (т.1 а. с.53); позитивна службова характеристика т. в. о начальника Добропільського МВ від 24.09.2014, в якій зазначено, що ОСОБА_1 за час проходження служби порушень законності та дисципліни не допускав (т.1, а. с. 49).

З огляду на наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відповідачем-1, в порушення вимог ч.2 ст.71 КАС України, не доведена наявність законних підстав для винесення наказів № 963 від 29.08.2014 та № 1720 о/с від 29.08.2014 в частині, що стосується ОСОБА_1

Отже є обґрунтованим задоволення судом першої інстанції позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів МВС України № 963 від 29.08.2014 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Дзержинського МВ, Добропільського МВ, Красноармійського МВ, УДАІ ГУМВС, НДКЦ при ГУМВС України в Донецькій області та УМВС України на Донецькій залізниці», в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ України та № 1720о/с від 29.08.2014 «По особовому складу» в частині звільнення з органів внутрішніх справ України у запас на підставі п.п.«є» п.64 Положення про проходження служби майора міліції ОСОБА_1, начальника Білозерського МВ.

За приписами ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Відповідач-1 в апеляційній скарзі посилається на невірне обраховування судом першої інстанції середньоденного грошового забезпечення позивача, виходячи з кількості робочих днів, а не з кількості календарних днів.

Колегія суддів такі доводи відповідача-1 вважає помилковими з огляду на наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.95 затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Пунктом 2 вказаного Порядку № 100 встановлено, що обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами п.5, абз.1 п.8 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У відповідності до довідки відповідача-4 № 57 від 22.12.2014 середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 на день звільнення становив 4100,63 грн., а розмір середньоденного грошового забезпечення позивача на час звільнення становив 134,45 грн.

Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню на користь ОСОБА_1, становить 25007,70 грн. (134,45 грн. х 186 робочих днів - з дня видання відповідачем-1 наказу про звільнення по 03.03.2015).

Отже, судом першої інстанції вірно обрахована сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню на користь ОСОБА_1

Дані висновки, а також вищенаведені висновки суду апеляційної інстанції свідчать про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги УМВС України.

Стосовно вимог апеляційної скарги позивача колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є:

1) правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права;

2) вирішення не всіх позовних вимог або питань.

При цьому, зміна постанови або ухвали суду першої інстанції стосується лише висновку суду, що викладається в резолютивній частині судового рішення, з відповідним наведенням обґрунтування необхідності таких змін у мотивувальній частині постанови (ст.ст.206, 207 КАС України).

Отже законні підстави для задоволення вимог позивача про внесення змін до мотивувальної частини постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 03.03.2015 відсутні.

Стосовно наведених позивачем в апеляційний скарги інших обставин в якості підстав для зміни постанови суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач вважає, що судом першої інстанції в оскаржуваній постанові невірно визначено спосіб захисту порушеного права позивача, а саме: шляхом поновлення позивача на посаді, тоді які в даному випадку необхідно було б зобов'язати начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області поновити майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Білозерського міського відділення міліції (м.Білозерське) Добропільського міського відділу (з обслуговування м.Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС України в Донецькій області з 30.08.2014.

Позивач з цього приводу зазначає, що суд не визначив, хто саме повинен виконати рішення суду в частині поновленні позивача на посаді, крім того, визначивши про поновлення позивача на посаді без зазначення особи, яка повинна здійснити таке поновлення, суд першої інстанції фактично підмінив начальника ГУМВС України в Донецькій області та перебрав на себе його повноваження щодо поновлення.

Відповідно до ч.2 ст. 162 КАС у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про:

1) визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення;

2) зобов'язання відповідача вчинити певні дії;

3) зобов'язання відповідача утриматися від вчинення певних дій;

4) стягнення з відповідача коштів;

5) тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності об'єднання громадян;

6) примусовий розпуск (ліквідацію) об'єднання громадян;

7) примусове видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України;

8) визнання наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

При цьому обрання способу захисту прав у сфері публічно-правових відносин повинно визначатися судом з урахуванням змісту ч.1 ст.2 КАС України, принципів адміністративного судочинства.

Виходячи з визначеного позивачем предмету спору, суті спірних правовідносин, що виникли між сторонами, колегія суддів вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача у даному випадку є прийняття судом рішення саме про поновлення позивача на займаній посаді, що і було увалено судом першої інстанції з застосуванням наданого ч.2 ст.11 КАС України права виходу за межі заявлених позовних вимог з метою повного захисту прав, свобод та інтересів ОСОБА_1

Натомість, позивач, звертаючись до суду з вимогою зобов'язати начальника ГУМВС України в Донецькій області поновити ОСОБА_1 на посаді, обрав невірний спосіб відновлення порушеного права, оскільки зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії можна лише у разі, якщо він ухиляється від виконання обов'язку покладеного на нього законом, чого у даному випадку не мало місця.

Щодо вимог позивача про необхідність змінити сьомий абзац резолютивної частині оскарженої постанови, додавши «(м.Білозерське)» у назві посади позивача, то, такі вимоги задоволенню також не підлягають з огляду на положення ст.ст.195, 200-202 КАС України, за якими під час розгляду апеляційної скарги перевірці підлягає правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, тоді як зазначена позивачем вище обставина по суті є опискою суду першої інстанції, усунути яку можливо у порядку ст.169 КАС України.

Щодо посилання позивача на невірне визначення дати, з якої позивач підлягає поновленню, і періоду, за який належить до стягнення на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів погоджується з позивачем щодо зміни постанови суду першої інстанції в цій частині.

За приписами п.2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок на підприємстві, в установах і організаціях, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 № 58, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17.08.93 за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З огляду на те, що ОСОБА_1 звільнено згідно оскаржуваних наказів відповідача-1 від 29.08.2014, то вказаний день і є останнім днем роботи позивача, отже відповідно до чинного законодавства позивач підлягає поновленню на роботі саме з 30.08.2014, відповідно, і визначений у резолютивній частині постанови суду першої інстанції період вимушеного прогулу, за який з відповідача-4 стягнено грошове забезпечення, буде визначатись з 30.08.2014 по 03.03.2015, а не з 29.08.2015 по 03.03.2015.

За наведених вище обставин колегія суддів відповідно до ст. 201 КАС України вважає за необхідне апеляційну скаргу позивача задовольнити частково, змінити постанову суду першої інстанції в частині визначення дати поновлення позивача на посаді та в частині періоду стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Правові підстави для задоволення апеляційної скарги відповідача-1 відсутні, постанова суду першої інстанції в іншій частині підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.198, 201, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справи України залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 3 березня 2015 року у справі № 808/7232/14(ДО/808/661/14) змінити в частині визначення дати поновлення майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Білозерського міського відділення міліції (м.Білозерське) Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС України в Донецькій області, зазначивши дату - з 30.08.2014, та в частині періоду стягнення з Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, зазначивши період - з 30.08.2014 по 03.03.2015

В іншій частині постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 3 березня 2015 року у справі № 808/7232/14(ДО/808/661/14) залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко