Справа № 401/3842/14-а (2-а/401/4/15)
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2015-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 червня 2015 рокусправа № 401/3842/14-а (2-а/401/4/15)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Новошицька О.О.

за участю представників:

позивача: - ОСОБА_1 дов від 01.08.2014

відповідача: - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську

апеляційну скаргу ОСОБА_2

на постанову Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 березня 2015 року

у справі № 401/3842/14-а (2-а/401/4/15)

за позовом ОСОБА_2

до Світловодської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області

про визнання протиправним наказу, поновлення на роботі, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди у зв'язку із незаконним звільненням,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Світловодської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області, в якому просила:

визнати протиправним і скасувати Наказ начальника Світловодської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області Тертичного С.В. № 31-0 від 22.07.2014 про звільнення позивача;

поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді державного ревізора-інспектора Світловодської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області;

стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.07.2014 по день поновлення на роботі;

стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу в розмірі 2000 грн., та компенсації заподіяної моральної шкоди 10000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю звільнення ОСОБА_2 з займаної посади у зв'язку зі скороченням, порушенням порядку звільнення, зокрема, без врахування переважного права, передбаченого ст.42 КЗпП України, без отримання згоди профспілкового органу, без дотримання вимог ч.3 ст.252 КЗпП України, з пропозицією переведення на тимчасовому посаду. Так, при звільнені позивача відповідачем не враховано, що відділ, в якому працювала позивач, не ліквідовано, а було реорганізовано у інший відділ структури Світловодської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області із переведенням працівників. Частина працівників відділу були працевлаштовані, а звільнено було лише позивача. При звільненні позивача не враховано те, що її чоловік не працює, а позивач є єдиним працівником із самостійним заробітком та має на утриманні малолітню дитину, відповідачем також не враховано, що позивач є інвалідом третьої групи. При звільненні позивачу запропонували переведення на іншу роботу, а саме: на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування єдиного соціального внеску управління доходів і зборів з фізичних осіб, яка є тимчасовою на період перебування у відпустці по догляду за дитиною до трьох років основного працівника. Крім того, роботодавець не отримав згоду профспілкового комітету, первинної профспілкової організації, членом якої є позивач.

Постановою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.03.2015 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постанова суду мотивована недоведеністю позивачем порушень трудового законодавства відповідачем під час звільнення ОСОБА_2 При скороченні штату працівників Світловодської ОДПІ відповідачем був застосований критерій переважного права на залишення на роботі, визначений частиною 1 статті 42 КЗпП України, а саме: кваліфікаційні характеристики та продуктивність праці працівників. Крім цього позивач не надала доказів того, що вона повідомляла роботодавця, що на час звільнення була єдиним членом сім'ї із самостійним заробітком.

Оскільки під час розгляду справи з'ясувалось, що при звільненні позивача виборний орган первинної профспілкової організації не розглядав питання щодо надання (не надання) згоди на її звільнення, ухвалою суду від 28.10.2014 зупинено провадження у справі та запитано згоду профспілкового комітету Світловодської ОДПІ на звільнення позивача. Відповідно до протоколу № 22 від 16.12.2014 у присутності позивача та її представника профспілковий комітет Світловодської ОДПІ надав згоду на звільнення ОСОБА_2

З питання перебування позивача членом виборного органу первинної профспілкової організації Світловодської ОДПІ суд першої інстанції виходив з того, що наявні в матеріалах справи документи містять суперечливу інформацію, а інформація, зазначена головою первинної профспілкової організації Цибульською Т.Е. у листі від 18.02.2015, не є доказом того, що позивач була членом виборного органу первинної профспілкової організації, оскільки належним доказом такого факту можуть бути лише протоколи загальних зборів членів первинної профспілкової організації.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги. Позивач зазначає, що судом не в повному обсязі встановлено всі обставини справи, не надано оцінку наданих позивачем доказів, що призвело до не вірного вирішення справи. Суд першої інстанції не дослідив доводи позивача про недотримання відповідачем під час звільнення приписів ст.252 КЗпП України, оскільки ОСОБА_2 було звільнено навіть не протягом року з моменту закінчення повноважень члена виборного органу профспілкової організації, а в момент здійснення нею таких повноважень. Також суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги тієї обставини, що ОСОБА_2 пропонувались дві тимчасові посади, на час відпустки по догляду за дитиною основних працівників, що не може вважатись належною пропозицією про переведення на посаду, аналогічну тій, що займала ОСОБА_2, і звільнення з таких запропонованих посад відбувається по іншій процедурі, без дотримання гарантій основного працівника, а тому ці пропозиції не можуть вважатись пропозицією іншої посади в розумінні ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України.

Твердження відповідача щодо надання переважного права працівникам з більш високою, ніж у ОСОБА_2 продуктивністю праці, не підтверджено жодними належними та допустимими доказами, які б були надані відповідачем. Щодо наявності дисциплінарних стягнень у ОСОБА_2, то дисциплінарне стягнення мало місце за 2 роки до її звільнення та було знято у встановленому порядку. Відсутність же дисциплінарних стягнень у 2013 та 2014 роках свідчить саме про те, що ОСОБА_2 зробила висновки та сумлінно виконувала покладені на неї обов'язки. Також позивач наполягає, що вона є єдиним працівником із самостійним заробітком у сім'ї, інвалідом III групи та на її утриманні знаходиться малолітня дитина, яка на даний час взагалі не має джерел для існування, тому під час звільнення ОСОБА_2 відповідачем було порушено приписи ст.42 КЗпП України, що було проігноровано судом першої інстанції під час винесення оскарженої постанови. Крім того, під час винесення оскарженої постанови суд першої інстанції взагалі безпідставно залишив без розгляду частину позовних вимог. Так, суд першої інстанції не надав будь-якої оцінки тому факту, що в порушення приписів ст.116 КЗпП України при звільненні зі ОСОБА_2 не було проведено повного розрахунку. Аналогічних порушень суд першої інстанції припустився і щодо позовних вимог, які стосувались відшкодування заподіяної моральної шкоди, які взагалі безпідставно залишились поза судовим рішення.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час і місце судового засідання відповідач повідомлений судом належним чином.

Відповідно д ч.4 ст.196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржувану постанову суду обґрунтованою та правомірною, зазначає, що звільнення позивача відбулось в межах трудового законодавства, оскільки позивачу пропонувались посади, від яких остання відмовилась, а тому вимоги про скасування наказу та поновлення на роботі задоволенню не підлягають. Стосовно проведення повного розрахунку відповідач зазначає, що виплата заробітної плати у Світловодській ОДПІ проводиться у безготівковому вигляді на карткові рахунки у ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» згідно договору від 26.07.2013 № -323538, і в результаті дотримання всіх процедур кошти були зараховані позивачу на картковий рахунок у понеділок 28.07.2014. Щодо стягнення моральної шкоди відповідач зазначає, то позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають, оскільки позивачем не доведено факту понесення моральної шкоди саме через неправомірні дії відповідача, не доведено факту тяжкості вимушених змін та зусиль для нормального життя та розміру заявленої моральної шкоди.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_2 працювала на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу камеральних перевірок управлінню податкового аудиту Світловодської ОДПІ, звільнена на підставі наказу від 22.07.2014 у зв'язку із скороченням штату згідно п. 1 ст. 41 КЗпП України (а.с.5).

ОСОБА_2 має малолітню дитину 2010 року народження (а. с.10), а також є інвалідом ІІІ групи (а. с.11, 12).

Згідно копії трудової книжки ОСОБА_2 працювала інспектором органах Державної податкової служби з 17.10.2007 по 22.07.2014 (а. с.6, 7, 9).

Штатним розписом Світловодської ОДПІ станом на 01.01.2014 було передбачено 66 штатних одиниць із фондом заробітної плати 85448 грн. (а. с.57, 58).

Наказом від 19.05.2014 № 322 «Про введення в дію переліку змін № 1 до структури Світловодської ОДПІ» передбачено 62 штатні одиниці із фондом заробітної плати 80011 (а. с.50, 55, 56), з 20.05.2014 введено у дію перелік змін № 1 до структури Світловодської ОДПІ з визначенням процедури скорочення (а. с.48, 49), і наказом від 21.05.2014 № 17-ф були внесені зміни до штатного розпису згідно переліку змін (а. с.59).

Таким чином, у штатному розписі Світловодської ОДПІ мали місце зміни, відповідно до яких було скорочено чотири штатні одиниці, що сторонами у справі не заперечується.

22.05.2014 на підставі Закону України від 27.03.2014 № 1165 «Про внесення змін до Закону України «Про державний бюджет на 2014 рік» у частині скорочення граничної чисельності працівників центральних органів виконавчої влади не менше ніж 10 відсотків, наказу Світловодської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області № 322 від 19.05.2014 «Про введення в дію переліку змін № 1 до структури Світловодської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області» та наказу Світловодської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області № 17-ф від 21.05.2014 «Про внесення змін до штатного розпису» ОСОБА_2 під розпис попереджено про наступне звільнення із займаної посади 22.07.2014 згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв'язку зміною структури, штатного розпису та скороченням штатної чисельності (а. с.4).

Крім того, з даного попередження про звільнення вбачається, що ОСОБА_2 відмовилась від запропонованої їй посади головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування єдиного соціального внеску управління доходів і зборів з фізичних осіб Світловодської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області на час відпустки по догляду за дитиною до 3-х років основного працівника ОСОБА_6

Протоколом засідання комісії по вирішенню проблемних питань під час проведення реорганізації, скорочення чисельності, або штату працівників від 21.07.2014 зафіксовано, що ОСОБА_7 пропонувались різні посади для переведення, у т. ч. й в усній формі, серед яких дві посади головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування єдиного соціального внеску управління доходів і зборів з фізичних осіб Світловодської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області на час відпустки по догляду за дитиною до 3-х років основних працівників ОСОБА_6 Та ОСОБА_8, від яких позивач відмовилась (а.с.51-53).

При цьому, будь-яких інших обставин, крім переліку посад, запропонованих в усній та письмовій формі особам, що звільнялись, вказаний протокол не місить.

Разом з тим, відповідно до висновку вищевказаної комісії посади, які підпадали під скорочення, відповідачем «були визначені правильно з урахуванням збереження дієздатності та повного якісного функціонування структурних підрозділів інспекції та визначені працівники відповідно до їх кваліфікаційних здібностей, професійної підготовки (придатності) ставленням до виконання своїх функціональних обов'язків».

22.07.2014 начальником Світловодської ОДПІ Тертичним С. В. прийнято наказ № 31-о про звільнення ОСОБА_2 з посади головного державного ревізора-інспектора відділу камеральних перевірок управління податкового аудиту Світловодської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області (правонаступником якої згідно ухвали суду першої інстанції від 27.01.2015 є Світловодська ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, а. с.96) у зв'язку із скороченням штату згідно п.1 ст.40 КЗпП України (а. с.5).

Крім того, матеріали справи містять:

- довідку Первинної профспілкової організації Світловодської ОДПІ № 1006/27 від 23.07.2014, згідно якої ОСОБА_2 з 17.10.2011 по 22.07.2014 була членом профспілкової організації Світловодської ОДПІ (а. с.13).

- листи-відповіді голови первинної профспілкової організації Цибульської Т. Е. від 29.01.2015 та 18.02.2015, надані на запити представника позивача та суду першої інстанції, згідно яких ОСОБА_2 з 28.11.2013 по 22.07.2014 перебувала у складі профспілкового комітету Світловодської ОДПІ; згоду профкому на звільнення ОСОБА_2 було надано 16.12.2014; профком не порушував питання щодо звернення до виборного органу профорганізації вищого рівня з питання розірвання трудового договору із ОСОБА_2 (а.с.105, 121).

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність дій відповідача з приводу звільнення позивача, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КзПП України (в редакції на момент виникнення спірних відносин) визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Разом з тим, у ч.2 ст.40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За приписами ч.ч.1-3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Стаття 42 КЗпП України встановлює переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Так, згідно положень даної статті при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Таким чином, при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (зокрема, скороченням) роботодавець має встановити наявність переважного право на залишення на роботі у кожного працівників з урахуванням рівня кваліфікації і продуктивності праці.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у діях відповідача відсутні порушення вимог ст.42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, зауважуючи, що ОСОБА_2 мала можливість зайняти одну із запропонованих їй посад, проте не скористалась своїм правом, а тому відповідачем були дотримані вимоги ч.2 ст.40 та ч.3 ст.49-2 КЗпП України.

Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Тобто особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

З постанови суду першої інстанції вбачається, про висновки про застосування переважного права ґрунтуються лише на поясненнях відповідача, згідно яких при скороченні штату працівників переважне право на залишення на роботі було надано працівникам з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці, до кола яких позивач не входила. При цьому, враховано те, що ОСОБА_2 у зв'язку із неналежним виконанням своїх обов'язків притягувалась до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказів.

Згідно ч.ч.1, 4 ст.70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Колегія суддів вищенаведені пояснення відповідача не вважає належними доказами у розумінні ч.ч.1, 4 ст.70 КАС України.

Водночас, в порушення вимог ч.2 ст.71 КАС України відповідач не надав суду документальних доказів того, що роботодавцем на виконання вимог статті 42 КЗпП України під час проведення процедури скорочення штату працівників у будь-який спосіб з'ясовувалось (досліджувалось) наявність переважного право на залишення на роботі у кожного з працівників управління податкового аудиту Світловодської ОДПІ, серед яких планувалось проведення скорочення на 1 одиницю.

Також не надано доказів проведення порівняння кваліфікації і продуктивності праці, з яких вбачалось би, що саме ОСОБА_2 у порівнянні з іншими працівниками управління податкового аудиту Світловодської ОДПІ має найменшу кваліфікацію і продуктивність праці, а також дослідження тривалості безперервного стажу роботи кожного з працівників управління.

Стосовно посилань відповідача на наявність у ОСОБА_2 дисциплінарних стягнень колегія суддів відхиляє ці доводи з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем в обґрунтування наведених доводів подано:

- наказ керівника Світловодської ОДПІ № 536 від 22.10.2012, яким, зокрема, ОСОБА_2 оголошено догану (а. с.137, 138),

- накази керівника Світловодської ОДПІ № 167 від 03.05.2012 та № 231 від 01.06.2012, якими працівникам податкового органу, у т. ч. і ОСОБА_2, зменшено розрахунковий розмір премій у певних місяцях 2012 року (а. с.139, 140).

Відповідно до ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

У ч.ч.2, 3 ст.2 Закону України «Про оплату праці» 24.03.95 № 108/95-ВР (в редакції на момент виникнення спірних відносин) визначено, що додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

До інших заохочувальних та компенсаційних виплат належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства, або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Отже, зменшення розрахункового розміру премії, яка є заохочуванням, не є видом дисциплінарного стягнення з відповідними правовими наслідками.

Крім того, за правилами ч.1 ст.151 КЗпП України якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Враховуючи приписи ч.1 ст.151 КЗпП України, з огляду на ненадання відповідачем доказів накладення на позивача нового дисциплінарного стягнення протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення, ОСОБА_2 вважається такою, що не мала дисциплінарного стягнення.

Отже посилання на наявність у ОСОБА_2 дисциплінарних стягнень як на обставину, що свідчить про низьку кваліфікацію позивача, є безпідставними, тим більш, що відповідачем не доведено, що інші працівники управління податкового аудиту Світловодської ОДПІ не мали дисциплінарних стягнень на момент проведення скорочення.

Таким чином, відповідачем не доведено, що при скороченні штату працівників Світловодської ОДПІ, відповідачем був застосований критерій для переважного права на залишення на роботі, визначений ч.1 ст.42 КЗпП України, а саме: кваліфікаційні характеристики та продуктивність праці працівників, що, в свою чергу, свідчить про необґрунтованість відповідного висновку суду першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на обґрунтованість висновку суду першої інстанції з приводу ненадання позивачем під час процедури скорочення (а також і до суду) доказів того, що на час звільнення вона була єдиним членом сім'ї із самостійним заробітком.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, інші підстави, на які посилається позивач (наявність інвалідності, не пов'язаної з виконанням позивачем трудових обов'язків, та малолітньої дитини віком більше 3-х років), не визначені переліком, передбаченим ч.2 ст.42 КЗпП України, а також іншими нормами даного Кодексу.

Проте, колегія суддів вважає, що ненадання таких доказів роботодавцю не позбавляє останнього обов'язку дотримуватись вимог статті 42 КЗпП України стосовно проведення в ході процедури скорочення порівняння кваліфікації і продуктивності праці та з'ясування (встановлення) наявності/відсутності переважного право на залишення на роботі у кожного з працівників, серед яких планується проведення скорочення.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що Світловодською ОДПІ при виданні наказу від 22.07.2014 № 31-о про звільнення ОСОБА_2 порушено вимоги ч.2 ст.42, ч.2 ст.49-2 КЗпП України у частині незастосування переваги в залишенні позивача на роботі.

Також колегія суддів звертає увагу на відсутність дотримання відповідачем при звільненні позивача вимог ч.ч.2, 3 ст.252 КЗпП України з огляду на наступне.

За приписами ч.3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.99 № 1045-XIV (в редакції на момент виникнення спірних відносин) у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Згідно ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до цієї ж статті якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

У відповідності до ч.ч.1-3 ст.252 КЗпП України працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень.

Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі у зв'язку із станом здоров'я, що перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законом передбачена можливість звільнення з роботи чи служби).

Аналогічні приписи містить ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Отже, якщо працівник є членом профспілкової організації, а також якщо працівник є членом виборного профспілкового, для звільнення у законному порядку такої особи необхідними умовами є наявність згоди первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а також наявність попередньої згоди виборного органу, членом якого є особа, і вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Як вбачається з вищенаведених обставин, матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 з 17.10.2011 по 22.07.2014 була членом Первинної профспілкової організації Світловодської ОДПІ (а. с.13), а з 28.11.2013 по 22.07.2014 перебувала у складі профспілкового комітету Світловодської ОДПІ (а. с.105, 121).

При цьому, всупереч приписів ч.2 ст.71 КАС України, відповідачем не надано суду доказів того, що саме на момент звільнення в наявності у відповідача була попередня згода Первинної профспілкової організації Світловодської ОДПІ і вищого виборного органу цієї профспілки, що свідчить про недотримання відповідачем процедури звільнення в частині вимог, встановлених ст.252 КЗпП України.

Отже надання відповідачем в ході розгляду справи в суді першої інстанції згоди профспілки на звільнення позивача не може бути свідченням дотримання відповідачем процедури звільнення відносно позивача як члена профспілкового комітету Світловодської ОДПІ.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що первісно на запит суду першої інстанції відповідачем надано прокол № 18 від 01.12.2014 (а.с.68), згідно якому, за твердженням позивача, згоду на звільнення останньої профкомом надано не було, проте листом від 10.12.2014 вказаний протокол було витребувано відповідачем у суду у зв'язку помилковим направленням (а. с.69).

Вказане клопотання відповідача судом першої інстанції задоволено, при цьому, ані відповідачем, ані судом першої інстанції не наведено жодної норми Кодексу адміністративного судочинства України, яка б передбачала можливість витребування у суду та повернення судом наданих на запит суду документів без надання їм оцінки на предмет можливого використання в якості доказів в розумінні ст.ст.69, 70 КАС України.

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про неприйняття в якості належного та допустимого доказу листа голови Первинної профспілкової організації Цибульської Т. Е. від 18.02.2015 (а. с.121). Вказаний лист складений повноважною особою, яка представляє Первинну профспілкову організацію Світловодської ОДПІ, містить інформацію про склад профспілкового комітету Світловодської ОДПІ, отже стосується предмету доказування в даній справі.

Крім того, зробивши висновок, що доказом обрання складу профспілкового комітету та виключення з його складу окремих членів, можуть бути лише протоколи загальних зборів членів первинної профспілкової організації, суд першої інстанції всупереч вимогам ч.4 ст.11 КАС України не вжив передбачених законом заходів, необхідних для з'ясування всіх обставин у справі, не витребував відповідні докази з власної ініціативи.

Також колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції, що лист голови Первинної профспілкової організації від 18.02.2015 містить суперечливу інформацію. Згідно інформації, що міститься у цьому листі, вбачається, що 22.07.2014 ОСОБА_2 вибула зі складу профкому саме у зв'язку з її звільненням, при цьому членство позивача у складі профкому з 28.11.2013 не заперечувалось і не спростовано ані Первинною профспілковою організацією Світловодської ОДПІ, ані відповідачем.

Отже висновки суду першої інстанції з цього приводу колегія суддів вважає неправомірними, оскільки в будь-якому випадку в діях відповідача вбачаються порушення ч.3 ст.252 КЗпП України в частині заборони звільнення з ініціативи власника працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад.

Таким чином, наведене вище свідчить про незаконність звільнення ОСОБА_2, і як наслідок, про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу начальника Світловодської ОДПІ Тертичного С. В. № 31-0 від 22.07.2014 про звільнення ОСОБА_2

Частина 1 статті 235 КЗпП України передбачає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, для відновлення порушених прав та захисту законних інтересів позивача вважає за необхідне поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді державного ревізора-інспектора Світловодської ОДПІ.

Щодо позовних вимог про стягнення з Світловодської ОДПІ на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.07.2014 по день поновлення на роботі, колегія суддів звертає увагу, що позивачем не зазначено суми, яка підлягає стягненню, а виходячи з долученої до матеріалів справи довідки про заробітну плату (а.с.54) такий розрахунок зробити неможливо. Отже, враховуючи приписи ч.2 ст.11 КАС України, з метою повного захисту прав та інтересів позивачів, колегія суддів дійшла висновку про задоволення вищевказаної позовної вимоги ОСОБА_2 шляхом зобов'язання відповідача виплатити на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.07.2014 по день поновлення на роботі.

Щодо стягнення з Світловодської ОДПІ на користь ОСОБА_2 витрат на правову допомогу в розмірі 2000 грн. та компенсації заподіяної моральної шкоди 10000 грн., які взагалі не розглянуті судом першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення з огляду на наступне.

Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу під час розгляду судами цивільних та адміністративних справ встановлений Законом України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» від 20.12.2011 № 4191-VI.

Відповідно до ст.1 Закону № 4191-VI розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Згідно ст.1 Закону № 4191-VI у разі якщо сторона у цивільній чи адміністративній справі звільнена від оплати витрат на правову допомогу, компенсація таких витрат виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення і яка не є суб'єктом владних повноважень, у розмірі, що не перевищує 2,5 відсотка встановленої законом мінімальної заробітної плати в місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Як доказ надання правової допомоги позивачем надано суду договір про надання правової допомоги № 77/2014-ц від 01.08.2014, укладений між ОСОБА_2 (Замовник) та ОСОБА_1 (Адвокат, Виконавець) (а. с.84).

Разом з тим, позивачем не надано суду доказів понесення відповідних витрат ОСОБА_2 на правову допомогу від ОСОБА_1 за цим договором, тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про стягнення з Світловодської ОДПІ на користь позивача витрат на правову допомогу в розмірі 2000 грн.

Також відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про компенсацію відповідачем заподіяної позивачу моральної шкоди у сумі 10 000 грн. Згідно положень у ст.23 ЦК України та Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.05.95 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральної шкодою розуміються втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ завданих незаконними діями, разом з тим жодних доказів наявності яких та причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача та негативними наслідками, позивачем суду не надано, як і не надано доказів моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ.

Відповідно до положень ст.202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, зокрема, є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції не в повному обсязі з'ясував обставини справи, зробив помилкові висновки щодо законності виданого наказу начальника Світловодської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області Тертичного С. В. № 31-0 від 22.07.2014 про звільнення ОСОБА_2.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу позивача задовольнити частково, постанову суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 березня 2015 року у справі №401/3842/14-а (2-а/401/4/15) скасувати, прийняти нову.

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ начальника Світловодської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області Тертичного С. В. № 31-0 від 22.07.2014 про звільнення ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді державного ревізора-інспектора Світловодської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області.

Зобов'язати Світловодську об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області виплатити на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.07.2014 по день поновлення на роботі.

В решті позову - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко