Справа № 803/1249/15-а
Суддя: Костюкевич Сергій Федорович
Дата ухвалення: 2015-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2015 року Справа № 803/1249/15-a

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Костюкевича С.Ф.,

при секретарі судового засідання Шафранюк І.Ф.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Жовтонога О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Луцького прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення, штампа та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 через свого представника звернувся з адміністративним позовом до Луцького прикордонного загону про визнання протиправною та скасування постанови «Про заборону в'їзду в Україну» від 28.05.2015 року, скасування штампа в паспорті про заборону в'їзду в Україну та зобов'язання внести відповідні зміни щодо ОСОБА_3 у базу даних.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 28.05.2015 року відносно нього, як громадянина Німеччини, начальником 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне», винесено постанову про заборону в'їзду в Україну, яка затверджена начальником Луцького прикордонного загону.

Підставою для винесення даної постанови зазначено статті 13, 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, зокрема якщо така особа не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку. Таким іноземцям та особам без громадянства забороняється в'їзд в Україну строком на три роки. Проте ОСОБА_3 зазначає, що державного кордону України не перетинав і не проривався, а лише стояв в черзі до пункту пропуску.

З даною постановою не погоджується, вважає її незаконною, необґрунтованою та винесеною з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»

Покладаючись на викладене просив визнати протиправною та скасувати постанову «Про заборону в'їзду в Україну» від 28.05.2015 року, скасувати штамп в паспорті про заборону в'їзду в Україну строком на 3 роки та зобов'язати внести відповідні зміни щодо ОСОБА_3 у базу даних.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, наведених у позовній заяві просив позов задовольнити. Додатково зазначив, що ОСОБА_3 28.05.2015 року за кермом автомобіля «Мерседес Спрінтер» реєстраційний номер НОМЕР_2 з лафетою державний номер НОМЕР_1 в'їхав на прикордонний пост зі сторони України в бік Польщі разом з пасажиром ОСОБА_6 о 23 год. прибувши на митний пост «Ягодин» та ставши в чергу. Коли підійшла черга і вони під'їхали до шлагбаума вже першими для в'їзду на територію пункту пропуску, працівник прикордонного наряду-вартовий шлагбауму на їх прохання чомусь відмовився видати талончик пропуску, сказавши почекати збоку смуги руху, а сам тим часом пропустив з черги за ними декілька автомобілів на територію пункту пропуску. ОСОБА_3 запитав в нього коли запустять, той відповів, що потрібно заплатити 400 грн. з авто, як заїзд поза чергою. Нащо позивач вказав, що давати хабара не буде, так як відстояв в черзі з 23 год. вечора до 5 год. ранку. Відмовившись платити ОСОБА_3 переїхав на іншу смугу на в'їзд, де їх теж не пропустили прикордонники і без пояснень не видавали талона для пропуску, хоча підійшов якийсь митник, мабуть начальник зміни, і сказав, щоб ті не створювали конфлікт з іноземцем і пропустили їх по смузі для вантажних авто. Однак останні це проігнорували, наказали їм вийти з авто, викликали мобільну групу з прикордонної застави, заблокували їх авто і згодом повитягали з автомобіля з застосуванням засобів фізичного впливу. Тоді затримали, одягнувши наручники і в службовому приміщенні митниці склали адмінпротоколи за ст. ст. 185-10, 202 КУпАП та відразу завезли в Любомльський райсуд, який прийняв рішення у вигляді штрафу за ч. 2 ст. 185-10 КУпАП вчинення злісної непокори вимогам працівників прикордонної служби, що виявилось у відмові звільнити смугу руху та вийти з авто. Щоб швидше в'їхати в Польщу, відразу сплатили штраф (копії квитанцій додаються до матеріалів позову). Вважає, що працівники прикордонної служби самі спровокували ОСОБА_3 і його пасажира ОСОБА_6 на вчинення злісної непокори у вигляді знаходження на смузі руху на території пункту пропуску, оскільки безпричинно відмовились видати талон пропуску на митну територію вимагаючи за це 400 грн., а потім неотримавши коштів - викликали оперативну групу, склали адмінпротоколи від 28.05.2015 року ще за ст. 202 КУпАП (самовільний в'їзд автомобілем на територію пункту пропуску). Про прийняття рішення за такою статтею ОСОБА_3 дізнався від ОСОБА_6 по телефону коли вже був у Німеччині, оскільки ОСОБА_6 за місцем проживання в червні 2015 року надійшла дана постанова на ОСОБА_3 поштою, штраф по якій теж був сплачений.

Також зазначив, що прийняті адмінпостанови в апеляційному порядку ОСОБА_3 не оскаржувались. При цьому вказав, що про наявність постанови про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_3 дізнався 28.05.2015 року від працівників прикордонної служби, які його проводили на польську сторону, таким чином виконуючи дану постанову. Копія даної постанови чомусь була надіслана не йому для відома, а на адресу його пасажира ОСОБА_6 теж поштою на початку червня 2015 року.

З процедурою прийняття та прийнятим рішенням про заборону в'їзду в Україну не згідні, оскільки позивачне був повідомлений про розгляд цього питання прикордонною службою і не мав фізичної можливості бути присутнім, подати необхідні докази, які вказували б на те, що не заслуговував на покарання у вигляді заборони в'їзду, вважаючи, що такі обставини були спровоковані даними прикордонниками, які хотіли підзаробити. На дії працівників прикордонної служби була подана скарга до прокуратури Волинської області, копію якої додав до матеріалів позову, однак на час розгляду позову в суді результати перевірки прокуратурою ще відсутні. При цьому зазначив, що за останні роки ОСОБА_3 відвідував Україну разом з дружиною і дітьми багато разів, так як має тут родичів, сам бере участь в спортивних змаганнях по мотокросу в Україні, має нагороди, а в смт. Олика Волинської області придбав будинок для проживання, де й проживає, коли знаходиться в Україні. Подати документи про наявність нерухомості в Україні, та які мали б значення для вирішення позову по забороні в'їзду не може, так як вони залишились в будинку в смт. Олика, а він змоги їх взяти немає у зв'язку з забороною в'їзду.

Вказав, що в паспорті громадянина Німеччини «по-батькові» не зазначається, проте по-батькові в постанові про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 185-10 КУпАП Любомльський райсуд зазначив позивача як «ОСОБА_3», а в оскаржуваній постанові Луцького прикордонного загону позивач записаний як «ОСОБА_8», однак це є одна і та сама особа.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити повністю. На пропозицію суду оглянути відео з камер спостереження з пункту пропуску за ранок 28.05.2015 року повідомив, що записи не збереглися, однак пояснити нормативну процедуру проведення відео, зберігання записів і їх стирання не зміг. Зазначив, що при в`їзді в пункт пропуску невидавати талон пропуску ОСОБА_3 у працівників прикордонної служби на той момент повноважень не було, вважає, що ОСОБА_3 вимагав такого талона, ще не бувши першим у черзі. Доказів, що службові особи прикордонного поста в той момент пропускали не ОСОБА_3, а якісь інші авто поза чергою в нього немає, оскільки службове розслідування не проводилось. Також підтвердив, що фактично підставою для прийняття рішення про заборону в'їзду позивачу була не ч. 2 ст. 14, а ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», які зазначаються при складанні постанови згідно додатку №1 до Інструкції №946.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, покази свідка, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає до часткового задоволення, враховуючи наступне.

Частина 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Судом встановлено, що відповідно до паспорта НОМЕР_3 від 10.09.2013 року, ОСОБА_3 (ОСОБА_3) являється громадянином Німеччини.

28.05.2015 року начальником групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби «Рівне» Луцького прикордонного загону складено протокол про адміністративне правопорушення ПнРУ №008910 за статтею 202 КУпАП відносно гр. Німеччини ОСОБА_3, який в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Ягодин» на території Рівненської сільської ради Любомльського району о 05:30 год. 08.05.2015 року слідуючи на виїзд з України, самовільно без дозволу уповноважених осіб ДПСУ в`їхав на територію пункту пропуску та блокував смугу руху, своїми діями порушив прикордонний режим в пункту пропуску через державний кордон.

На підставі вказаного протоколу, 28.05.2015 року начальником відділу прикордонної служби «Рівне» винесено постанову про накладення адміністративного стягнення №008910, якою визнано винним ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 202 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 170 грн. Як вбачається з даної постанови, її направлено на адресу свідка ОСОБА_6 поштою 01.06.2015 року.

Також 28.05.2015 року, на підставі направлених ВПС «Рівне» типу «Б» Північного регіонального управління ДПС матеріалів справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3, постановою Любомльського районного суду Волинської області ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185-10 КУпАП (Злісна непокора законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 255 грн.

Як вбачається з оглянутих матеріалів справи, позивачем були сплачені штрафи за ст. 185-10 КУпАП в розмірі 225 грн. - 28.05.2015 року та судовий збір в розмірі 36,54 грн. - 28.05.2015 року, за ст. 202 КУпАП в розмірі 170 грн. - 23.06.2015 року, що підтверджується оглянутими квитанціями, копії яких знаходяться при справі.

Крім того, 28.05.2015 року відносно ОСОБА_3 начальником 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне», винесено постанову про заборону в'їзду в Україну на 3 (три) роки, яка затверджена начальником Луцького прикордонного загону за порушення ч. 2 ст. 14 (статті 13, 14 або 26) Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Надаючи правову оцінку оскаржуваній постанові від 28.05.2015 року про заборону в'їзду в Україну суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження визначено Законом України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003, № 661-IV.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про прикордонний контроль» №661-IV, на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладаються: запобігання та недопущення перетинання державного кордону України особами, яким згідно із законодавством не дозволяється в'їзд в Україну або яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі згідно з дорученнями правоохоронних органів; розшук у пунктах пропуску через державний кордон осіб, які переховуються від органів дізнання, слідства та суду, ухиляються від відбуття кримінальних покарань; виконання в установленому порядку інших доручень правоохоронних органів.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про прикордонний контроль» № 661-ІV, уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну за умови: відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну.

Правовий статус іноземця та особи без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов'язки, порядок вирішення питань, пов'язаних з їх в'їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Відповідно до частини п'ятнадцятої статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Як вбачається з ч. 5 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, зокрема якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні.

За наявності підстав, зазначених в абзацах другому і сьомому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України. Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства визначено однойменною Інструкцією від 05 грудня 2011 року №946.

Розділ ІІ Інструкції містить підстави для прийняття органом охорони державного кордону рішення про заборону іноземцю в'їзду в Україну, а саме

а) якщо при клопотанні про в'їзд в Україну іноземець подав про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

б) якщо паспортний документ іноземця, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

в) якщо іноземець порушив у пункті пропуску через державний кордон України (далі - пункт пропуску) правила перетинання державного кордону України або не виконав законних вимог посадових та службових осіб органу охорони державного кордону;

г) якщо іноземця затримано під час незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску;

ґ) якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;

д) якщо іноземця затримано у межах контрольованого прикордонного району під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України;

е) якщо іноземець намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Згідно частини 2 статті 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку. Таким іноземцям та особам без громадянства забороняється в'їзд в Україну строком на три роки. Відомості про них в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежується право виїзду з України.

В судовому засіданні допитаний в якості свідка ОСОБА_7 вказав, що його знайомий ОСОБА_3 будучи по справах в Україні, вирішив їхати додому в Німеччину, а його мав підвезти в Польщу. Коли 28.05.2015 року до них підійшла черга для в'їзду на прикордонний пост де вже були першими, то по команді прикордонника вони від`їхали до відбійника і чекали що до них має прийти інший прикордонник, що виписує талончики. Ніхто не підійшов і вони під'їхали до шлагбаума що для легкових авто, проте їх не пускали, вимагаючи кошти, як за проїзд поза чергою. Згодом вони під'їхали до іншого шлагбаума, так як ОСОБА_3 не бажав платити хабара, проте там прикордонники теж не видавали талон на в'їзд. Згодом на виклик прикордонників під'їхав службовий автомобіль ДАІ та працівник ДАІ сказав поставити авто рівніше незаважаючи проїзду і поїхали назад. Тоді з митниці прийшов начальник зміни і сказав щоб вони їхали по коридору для вантажних авто на що ОСОБА_3 сказав що додатково платити не буде і вони ще під'їхали декілька метрів вперед, проте виконати команду прикордонника на розворот не могли, оскільки не вистачало місця із-за щільності машин та наявності в них причепа - лафети. Тоді під'їхала оперативна група прикордонників. Згодом їх авто заблокували, на них наділи наручники, повели в приміщення митниці де і склали на них по 2 адмінпротоколи на кожного. В цей же день вони сплатили штрафи за рішенням суду оскільки хотіли швидше їхати. Однак їх не пропустили, ОСОБА_3 прикордонники провели до польської сторони, а він повернувся додому.

Інших доказів, які спростовували б покази свідка та пояснення представника позивача щодо обставин знаходження на прикордонному пункті пропуску, в судовому засіданні представником відповідача не наведено.

Таким чином, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, свідка, дослідивши інші докази в їх сукупності, суд вважає, що складання Луцьким прикордонним загоном довідки з висновком «Про спробу прориву транспортного засобу» від 28.05.2015 року в пункті пропуску «Ягодин»» за результатом виниклої ситуації на кордоні з ОСОБА_3, яка відповідно до пп. в п. 2.1 Інструкції №946 стала підставою для прийняття рішення про заборону в'їзду, не відповідає дійсності.

Як встановлено судом, рішення про заборону в`їзду в Україну було прийняте на підставі статті 13 Закону, а саме за невиконання законних вимог службових осіб по охороні державного кордону та порушення правил перетинання кордону.

З матеріалів справи вбачається, що такі дії позивача полягали в тому, що 28.05.2015 року близько 05 години 30 хвилин, знаходячись на території Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області, в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення Ягодин, спільно з громадянином України ОСОБА_7, чинив злісну непокору законним вимогам працівників Державної прикордонної служби, а саме самовільно без дозволу уповноважених осіб ДПСУ в`їхав на територію пункту пропуску та блокував смугу руху, на вимогу виїхати за межі пункту пропуску автомобілем, щоб звільнити окрему смугу руху транспортних засобів, не реагував, замкнувся в автомобілі, чим порушив п.12 ст.20 ЗУ «Про Державну прикордонну службу України», вчинивши адміністративні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185-10 та ст. 202 КУпАП.

Вказані дії охоплюються складом адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185-10 та ст. 202 КУпАП та кваліфікуються як вчинення групою осіб злісної непокори законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов'язків, пов'язаних з охороною державного кордону чи суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні; порушення прикордонного режиму або режиму у пунктах пропуску через державний кордон України.

З матеріалів справ про адміністративні правопорушення вбачається, що правовою підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну громадянина Німеччини ОСОБА_3 фактично були його винні протиправні дії, які посягали на встановлений порядок управління і за які передбачено адміністративну відповідальність за ч. 2 ст. 185-10 та ст. 202 КУпАП, визначальним на думку суду є з'ясування питання про те, з якого саме моменту позивача слід вважати таким, що вчинив незаконні дії і відповідно порушив законодавство про правовий статус іноземців, що у свою чергу могло стати підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну.

Згідно із ст. 1 Конституції України Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ч. 1 ст. 3 Конституції України).

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 (справа № 1-34/2010) зазначив, що конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: права і свободи людини і громадянина, закріплені в Конституції України, не є вичерпними; конституційні права і свободи не можуть бути скасовані; при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (стаття 22); громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (частина перша статті 24); юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

На підставі наведеного Конституційний Суд України прийшов до висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Одним із найважливіших принципів, що істотно впливає на правове становище громадянина в демократичному суспільстві є дотримання презумпції невинуватості (презумпція - лат. praesumptio, від praesumo - «передбачаю», «угадую») - правового принципу, за яким щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину або правопорушення, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством, і встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили.

Вказаний принцип закріплений у низці міжнародних актів, зокрема в першому абзаці статті 11 Загальної декларації прав людини 1948 року та пункті 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Конституція України містить положення, що відображають сутність презумпції невинуватості (ст. 62): «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, поки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

Положення даної статті віднесено законодавцем до сфери кримінального примусу. Проте, виходячи з принципу верховенства права конституційна презумпція невинуватості особи поширюється і на обвинувачення її у вчиненні адміністративного правопорушення.

Презумпції невинуватості в адміністративному процесі має чимало характерних ознак, одними з найбільш істотними з яких є, зокрема, віднесення права визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення до компетенції тільки уповноважених законом суб'єктів, а також фіксація офіційного визнання вини особи у відповідному процесуальному документі - постанові у справі про адміністративне правопорушення, яка набула чинності.

Водночас звернувшись до науки адміністративного права можна отримати наступне загальне визначення презумпції невинуватості щодо адміністративного процесу: «Особа вважається невинуватою у вчиненні адміністративного або дисциплінарного проступку, доки її вина не буде доведена у передбаченому законом порядку і зафіксована постановою, що набула чинності, чи рішенням у справі» (Адміністративне право України. Академічний курс: Підруч.: У двох томах: Том 1. Загальна частина / Ред. колегія: В. Б. Авер'янов (голова). - К.: Видавництво «Юридична думка», 2004.- 584 с.).

Таким чином, виходячи із загальновизнаного принципу презумпції невинуватості, позивача ОСОБА_3 слід вважати винним у злісній непокорі законним вимогам працівників ДПС, а отже і у порушенні законодавства про правовий статус іноземців, лише тоді, коли його вина буде встановлена відповідною постановою у справі про адміністративне правопорушення і виключно після набрання нею законної сили відповідно до ст. 289 КУпАП в десятиденний строк з моменту винесення.

Постановою Любомльського районного суду Волинської області від 28.05.2015 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185-10 КУпАП (Злісна непокора законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону) та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 255 грн., який було сплачено в той же день.

Як встановлено судом, 28.05.2015 року начальником групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження складено протокол про адміністративне правопорушення ПнРУ №008910 відносно ОСОБА_3, а саме вказано, що в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Ягодин» на території Рівненської сільської ради Любомльського району о 05:30 год. 08.05.2015 року слідуючи на виїзд з України, самовільно без дозволу уповноважених осіб ДПСУ в`їхав на територію пункту пропуску та блокував смугу руху, своїми діями порушив прикордонний режим в пункті пропуску через державний кордон, чим порушив ст. 202 КУпАП.

На підставі вказаного протоколу, 28.05.2015 року начальником відділу прикордонної служби «Рівне» винесено постанову про накладення адміністративного стягнення №008910, якою визнано винним ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 202 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 170 грн.

В судовому засіданні встановлено, що про адмінпостанову від 28.05.2015 року за ст. 202 КУпАП (самовільний в'їзд автомобілем на територію пункту пропуску), яку виніс начальник відділу прикордонної служби, ОСОБА_3 будучи витворений, дізнався від свого пасажира ОСОБА_6 по телефону, якому в червні 2015 року на домашню адресу надійшла дана постанова поштою, штраф по якій було сплачено.

Як вбачається з супровідного листа Луцького прикордонного загону №1922 від 16.06.2015 року, який оглянуто в судовому засіданні і приєднаний до матеріалів справи, дана постанова 16.16.2015 року після набрання нею законної сили була направлена до виконавчої служби для виконання.

Згідно із п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.

Відповідно до ст. 287 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим. Постанова районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду (судді) про накладення адміністративного стягнення може бути оскаржена в порядку, визначеному цим Кодексом.

Згідно ч. 3 ст. 288 КУпАП постанову іншого органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення - у вищестоящий орган (вищестоящій посадовій особі) або в районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд, у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України, з особливостями, встановленими цим Кодексом.

Строк оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення визначений статтею 289 КУпАП і становить 10 днів з дня винесення постанови.

В силу вимог ч. 1 ст. 294 КУпАП постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 цього Кодексу, а також постанов, прийнятих за результатами розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 185-3 цього Кодексу.

Отже, з урахуванням положень ч. 1 ст. 294 КУпАП постанова суду на момент прийняття оскаржуваного рішення про заборону в`їзду, не набрала законної сили.

Статтею 291 КУпАП встановлено, що постанова адміністративного органу (посадової особи) у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 26 цього Кодексу, а також у випадках накладення штрафу, що стягується на місці вчинення адміністративного правопорушення.

Більш того, судом встановлено, що оскаржуване рішення про заборону в`їзду в Україну іноземця ОСОБА_3 було прийняте Луцьким прикордонним загоном ще 28.05.2015 року, тобто не лише до набрання законної сили постановою суду від 28.05.2015 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за вчинення злісної непокори законним вимогам працівників ДПС, а й взагалі до моменту винесення судом такої постанови.

При цьому за змістом мотивувальної частини зазначеного рішення прикордонна служба з перевищенням своїх повноважень констатувала факт вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185-10 КУпАП, хоча розгляд справ даної категорії згідно із ст. 221 цього Кодексу належить до компетенції суду.

З огляду на викладене суд приходить до переконання, що на час прийняття оскаржуваного рішення, тобто станом на 28.05.2015 року, встановлених статтями 13, 14 або 26 (як вказано в постанові) Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстав для заборони в`їзду в Україну громадянину Німеччини ОСОБА_3 у відповідача не було і таке рішення органом охорони державного кордону було винесене передчасно, а отже з порушенням законних прав та інтересів позивача.

Таким чином, оскільки на час прийняття рішення у передбачений законами України спосіб не було встановлено винуватості позивача в незаконному перетині державного кордону та злісної непокори законним вимогам працівників ДПС, а рішення місцевого загального суду та рішення органу державної прикордонної служби про визнання його винним у вчиненні адміністративного правопорушення законної сили не набрали, суд вважає протиправним винесення відповідачем рішення про заборону в'їзду позивача в Україну.

Більше того, у ході розгляду справи з'ясовано, що оскаржувана постанова про заборону ОСОБА_3 в'їжджати на територію України строком на три роки була прийнята відповідачем навіть не на підставі постанови Любомльського районного суду Волинської області від 28.05.2015 року, а виходячи з протоколу про адміністративне правопорушення від 28.05.2015 року, що засвідчується довідкою, на основі відомостей якої готується постанова про заборону в'їзду в Україну.

Крім того, суд не погоджується з процедурою прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну так як ОСОБА_3 не був повідомлений про розгляд і не мав можливості бути присутнім при цьому та подати необхідні докази і заперечення.

Що стосується інших позовних вимог, а саме про скасування штампа в паспорті про заборону в'їзду в Україну строком на 3 роки та зобов'язання внести відповідні зміни щодо ОСОБА_3 у базу даних - вони до задоволення не підлягають, оскільки визнання протиправною та скасування постанови «Про заборону в'їзду в Україну» від 28.05.2015 року має наслідком вчинення Луцьким прикордонним загоном вказаних дій, що передбачено п. 8.2 Інструкції №946, тому суд приходить до висновку, що дані вимоги в розумінні ст. 2 КАС України не є позовними та за таких обставин в їх задоволенні слід відмовити.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до Конституції України, Закону України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, Конвенція про захист прав людини та основних свобод є частиною національного законодавства України. У Законі України «Про міжнародні договори і угоди» так само встановлено, що міжнародні договори застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором, який вступив у законну силу в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору (ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори і угоди»). При цьому укладення міжнародного договору, який суперечить Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України (ст. 9 Конституції України).

Отже, Конвенція про захист прав людини та основних свобод є частиною національного законодавства України, і підлягає застосуванню нарівні з національним законодавством України. При цьому на законодавчому рівні діє принцип примату норм міжнародного права у випадку, якщо вони суперечать нормам національного законодавства України. Таким чином, норми Європейської конвенції повинні застосовуватися національними судами, так само як і внутрішнє законодавство, як норми прямої дії.

23 лютого 2006 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини» (закон про виконання рішень Європейського суду). Згідно статті 17 цього Закону, при розгляді справ судами України, Конвенція та практика Європейського суду з прав людини повинні використовуватися як джерела права. Дане положення спрямоване на реалізацію вищевказаних конституційної норми і норм Закону України «Про міжнародні договори та угоди».

Так, рішеннями Європейського суду з прав людини «Хант проти України» від 07.06.2006 року та «Балат проти Росії» від 05.10.2006 року було констатовано Європейським судом порушення відповідачами, як державами, ст. 1 Протоколу №7, ст. 2 Протоколу №4 та ст. 8 Конвенції, оскільки позивачів було депортовано з країн та заборонено їм в'їзд на підставі правопорушень за судовими рішеннями, які на момент встановлення заборон ще не набрали законної сили, що й встановлено судом в справі за позовом ОСОБА_3

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, суб'єкт владних повноважень Луцький прикордонний загін, протиправно, у зв'язку із передчасністю, застосував норми Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» про заборону в'їзду до іноземця - ОСОБА_3 та не надав суду обґрунтованих доказів щодо правомірності свого рішення.

Як визначено частиною третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши дії відповідача Луцького прикордонного загону по винесенні постанови «Про заборону в'їзду в Україну» від 28.05.2015 року, суд приходить до висновку, що вони не відповідають вимогам частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та вчинені не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, зокрема, вони прийняті необґрунтовано, тобто без зазначення усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, тому суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення шляхом визнання протиправною та скасування постанови Луцького прикордонного загону від 28.05.2015 року «Про заборону в'їзду в Україну гр. Німеччини ОСОБА_3, 01.03.1978 р. н.», в задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Відповідно до частини 1 статті 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

Оскільки представник позивача в судовому засіданні відмовився від стягнення сплаченого судового збору, тому судовий збір не стягується.

Керуючись статтями 11, 17, 71, 94, 158, 160, 162, 163, 186 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі статтей 8, 19 «Про прикордонний контроль», статтей 1, 4, 13, 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», статті 19 Закону України «Про міжнародні договори і угоди», статті 17 Закону України «Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини», Наказу Адміністрації Державної прикордонної служби від 05 грудня 2011 року №946 про затвердження Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Луцького прикордонного загону від 28 травня 2015 року «Про заборону в'їзду в Україну громадянину Німеччини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на 3 роки».

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, повний текст якої буде виготовлено 12 липня 2014 року. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий С.Ф. Костюкевич