Справа № 802/4336/14-а
Суддя: Кузьмишин В.М.
Дата ухвалення: 2015-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/4336/14-а

Головуючий у 1-й інстанції: Слободянюк М.В.

Суддя-доповідач: Кузьмишин В.М.

06 липня 2015 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Боровицького О. А. Сушка О.О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Александрової К.В.,

позивача: ОСОБА_2;

представника відповідача: Спорого Ігоря Георгійовича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військової прокуратури Центрального регіону України про визнання нечинним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової прокуратури Центрального регіону України в якому просив: визнати нечинним та скасувати п. 2 висновку службового розслідування від 08 грудня 2014 року, проведеного щодо ОСОБА_2 військовою прокуратурою Центрального регіону України; визнати нечинним та скасувати п. 2 наказу військового прокурора Центрального регіону України № 18 дк від 08 грудня 2014 року про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з займаної посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону за порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і Присяги працівника прокуратури, порушення норм Кримінального процесуального кодексу України при здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях; визнати нечинним та скасувати наказ військового прокурора Центрального регіону України № 320 к від 08 грудня 2014 року про позбавлення ОСОБА_2 надбавки за високі досягнення у праці та виконання особливо важливої роботи у повному обсязі та проведення повного розрахунку, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»; поновити його на посаді заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України з 08 грудня 2014 року; зобов`язати військового прокурора Центрального регіону України нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2015 року у задоволенні даного позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позов.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, неповне з'ясування обставин у справі, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Позивач у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними у матеріалах справи письмовими доказами, надавши їм оцінку, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що молодший радник юстиції ОСОБА_2 в органах прокуратури працює з вересня 2009 року, а з 07 грудня 2012 року проходив службу на посаді заступника військового прокурора Вінницького гарнізону. 14 лютого 2011 року позивачем прийнята присяга працівника прокуратури, а з положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури останній письмово ознайомлений 25.12.2012 року.

Відповідно до розпоряджень військового прокурора Центрального регіону України №46 від 14.11.2014р. та №48 від 19.11.2014 р., виданих на виконання доручення заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора (вих. № 10/1/3-2650-14 від 12.11.2014) заступник військового прокурора Центрального регіону старший радник юстиції ОСОБА_4 (голова комісії), начальник відділу роботи з кадрами старший радник юстиції ОСОБА_5, заступник начальника слідчого управління - начальник відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності радник юстиції ОСОБА_6, начальник відділу захисту прав і свобод громадян та інтересів держави радник юстиції ОСОБА_7, начальник відділу представництва інтересів громадян і держави у судах старший радник юстиції ОСОБА_8 та прокурор відділу захисту прав і свобод громадян та інтересів держави юрист 1 класу ОСОБА_9 (члени комісії) провели службове розслідування за фактами грубого порушення вимог кримінального процесуального законодавства у кримінальному провадженні №0000081 працівниками військової прокуратури Вінницького гарнізону ОСОБА_2 та Василенком М.О.

За результатами проведення службового розслідування складено висновок службового розслідування від 08 грудня 2014 року, затверджений військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу ОСОБА_11, відповідно до якого комісія встановила факт порушення молодшим радником юстиції ОСОБА_2 Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, у зв'язку з чим рекомендувала на підставі п. 5 ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України.

08 грудня 2014 року військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу ОСОБА_11 видано наказ №18 дк, відповідно до пункту 2 якого - за порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, порушення норм Кримінального процесуального кодексу України при здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з займаної посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону.

Наказом військового прокурора Центрального регіону України від 08 грудня 2014 року № 320к, молодшого радника юстиції ОСОБА_2, у зв'язку з його звільненням за вищезазначених підстав, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», позбавлено надбавки за високі досягнення у праці та виконання особливо важливої роботи у повному обсязі за період роботи з 01 по 08 грудня 2014 року.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив із того, що наказ № 18 дк від 08.12.2012 року про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України прийнято відповідачем у межах наданих йому повноважень, відповідно до встановлених законодавством норм, та з врахуванням всіх обставин для його прийняття.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури регламентується Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України затвердженої Наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року №104( далі Інструкція).

Згідно п.1.2 Інструкції Службове розслідування (перевірка) - комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їхнє життя, здоров'я та майно, загибелі та в інших випадках передбачених Інструкцією.

Розділом 2 Інструкції передбачені підстави для проведення службового розслідування (перевірки).

Зокрема відповідно до п.п 2.1.11та п.п 2.1.12 підставами для проведення службового розслідування (перевірки) можуть бути: невиконання або неналежне виконання працівниками прокуратури своїх службових обов'язків, що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави; інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Пунктом 2.2.2. Інструкції передбачено, службове розслідування (перевірка) також може проводитись за наявності рапорту працівника прокуратури, яким у ході виконання службових обов'язків одержано інформацію про вчинення прокурорсько-слідчими працівниками діянь, передбачених пунктами 2.1.1-2.1.12 цієї Інструкції.

Відповідно п.3.4. Інструкції про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, в якому зазначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім'я, по-батькові особи, щодо якої проводиться розслідування та її посада.

Згідно з матеріалами справи, підставами для проведення службового розслідування було доручення заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора вих. № 10/1/3-26500-14 від 12.11.2014 року та розпорядження військового прокурора Центрального регіону України від 14.11.2014 року № 46 та №48 від 19.11.2014 року.

Тобто, у даному випадку були всі необхідні підстави для призначення службового розслідування (перевірки) передбачені інструкцією.

Згідно п.п 10.1 Інструкції результати службового розслідування (перевірки) оформляються висновком, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

Відповідно до п.п 10.6. висновок службового розслідування (перевірки) підписується головою та членами комісії, затверджується керівником органу прокуратури, який його призначив.

Згідно п.п 11.1 за результатом службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, у тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

Тобто, сам висновок службового розслідування по своїй природі не є документом який створює правові наслідки, це лише оформлений результат розслідування який носить рекомендаційний характер для посадової особи, яка буде, вирішувати питання чи були в діях особи відносно якої відбувалася службова перевірка будь-які порушення та чи є необхідність застосовувати заходи дисциплінарного впливу або відповідальності відповідно до закону.

Сама наявність висновку не свідчить про обов'язок притягнення особи відносно якої проводилось службове розслідування, а є лише правом посадової особи.

Разом з тим, пунктом 7.8. Інструкції у десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) оскаржити його керівнику, який призначив службове розслідування (перевірку) , прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду.

Колегія суддів вважає, що право на оскарження висновку про результати службового розслідування (перевірки) стосується права на оскарження дій комісії під час фактичного здійснення службового розслідування перевірки, які на думку скаржника порушували положення Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури ( тобто порушення процесу здійснення самого розслідування), та як наслідок могли призвести до складення неправильного висновку про результати службового розслідування.

Відомості зазначені у висновку службового розслідування є доказами, оцінка яких дається під час оскарження наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прийнятого за наслідками проведення службового розслідування. І в разі доведення позивачем невідповідності висновкам обставинам справи скасуванню підлягає саме наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

В апеляційній скарзі позивачем зазначено ряд доводів, які на його думку порушили процес проведення службового розслідування та вплинули на його результат.

Апелянт зазначає, що службове розслідування було проведене з обвинувальним нахилом, оскільки вказівку щодо його проведення надано заступником генерального прокурора. Однак з цією позицією суд погодитись не може, оскільки були всі підстави для проведення службового розслідування про що судом зазначалося вище, крім того позивачем в судовому засіданні не було наведено доказів про будь-який вплив на членів комісії під час проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_2 та затвердження ними відповідного висновку.

Щодо доводів апелянта про визнання нечинним та скасування п. 2 наказу військового прокурора Центрального регіону України № 18дк від 8 грудня 2014 року про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з займаної посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. 46-2 Закону України "Про прокуратуру" (надалі Закон) прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Прокурори і слідчі підлягають також звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках:

- недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом;

- порушення "Присяги працівника прокуратури" чи відмови від її прийняття;

- набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них;

- за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді;

- припинення громадянства України;

- притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України;

- набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" ;

- у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Відповідно до ч. 3 ст. 48 Закону за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України (надалі Статут).

Згідно ст. 8 Статуту (затвердженого постановою Верховної Ради України 06.11.1991) дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Статтею 48-1 Закону передбачено, що прокурори і слідчі прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури у своїй службовій діяльності та поза нею.

Порушення прокурором і слідчим прокуратури вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З огляду на викладене порушення "Присяги працівника прокуратури" або вчинення працівником прокуратури проступку, який порочить його як працівника прокуратури, є підставою для застосування до нього дисциплінарного стягнення, передбаченого чинним законодавством.

Відповідно до ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарними стягненнями є: догана, пониження в класному чині, пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

За змістом ст. 11 Статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Пунктом 11.1 Інструкції визначено, що за результатами службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнутими до встановленої законом відповідальності, у тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

Із матеріалів справи слідує, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугувала сукупність виявлених в ході службового розслідування порушень, які слід розглядати в комплексному підході, так як такі мають між собою деякий логічний взаємозв'язок, який і був виявлений в ході службового розслідування та підтверджений у під час розгляду справи.

Зокрема, судом встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що в ході службового розслідування були виявлені позаслужбові стосунки позивача з начальником КЕВ м. Вінниці ОСОБА_13 Так, із матеріалів службового розслідування слідує, що у квітні 2014 року заступник військового прокурора Вінницького гарнізону ОСОБА_2, перебуваючи у службовому кабінеті начальника КЕВ м. Вінниці ОСОБА_13, діючи в інтересах приватної фірми ТОВ «Приват МДМ», схиляв останнього до необхідності продовження договірних відносин з даною фірмою, указуючи начальнику КЕВ м. Вінниця, що в с. Дзигівці на полях буде працювати тільки ТОВ «Приват МДМ».

У подальшому, 10.05.2014 року біля магазину «Корона» в м. Вінниця, ОСОБА_2 продовжуючи діяти в інтересах ТОВ «Приват МДМ» схиляв ОСОБА_13 до необхідності програти суд з ТОВ «Приват МДМ» щодо розірвання з КЕВ м. Вінниці договору оренди нерухомого майна, шляхом неявки представника КЕВ м. Вінниці в чергове судове засідання.

Вищевказані обставини знайшли своє підтвердження в письмових поясненнях начальника КЕВ м. Вінниця ОСОБА_13 (т. 3. а.с.147-149) юрисконсультів КЕВ м. Вінниця ОСОБА_14, ОСОБА_15 (т. 3 а.с. 88-89, 152-155), інженера з охорони праці КЕВ м. Вінниця ОСОБА_16 (т. 3 а.с. 86-87), роздруківкою телефонних з'єднань за номером мобільного телефону ОСОБА_13 (т. 3 а.с. 150-151), копією письмового клопотання КЕВ м. Вінниця від 12.05.2014р., яке адресувалося в Рівненський апеляційний господарський суд (т. 3 а.с. 156), та які долучені до матеріалів службового розслідування.

Будь-яких переконливих доказів на спростування даних обставин позивачем надано не було і таких в процесі розгляду справи колегією суддів не встановлено.

Окрім того, під час службового розслідування також встановлено і інший факт позаслужбових відносин між ОСОБА_2 та начальником КЕВ м. Вінниці ОСОБА_13, який пов`язаний із проведенням ремонтних робіт у тамбурі квартири, що належить матері ОСОБА_2 А саме, у червні 2014 року начальник КЕВ м. Вінниці ОСОБА_13, виконуючи прохання ОСОБА_2, без оформлення договірних відносин, виділив працівників КЕВ м. Вінниці для виконання робіт по шпаклюванню тамбуру квартири за адресою: АДРЕСА_1, в якій він безпосередньо і проживає. За виконану роботу ОСОБА_2 були передані працівникам КЕВ м. Вінниці грошові кошти в сумі 50 гривень кожному працівнику, який виконував роботи.

Дані обставини підтверджуються наступними матеріалами службового розслідування: письмовими поясненнями ОСОБА_13, письмовими поясненнями працівників КЕВ м. Вінниці ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 (т. 3 а.с. 90-100), ОСОБА_20 (т. 3 а.с 103-105), письмовими поясненнями водія військової прокуратури Вінницького гарнізону ОСОБА_21 (т. 3 а.с. 108-110). Крім того, обставини проведення ремонтних робіт працівниками КЕВ м. Вінниці не оспорюються і самим ОСОБА_2, який лише зазначає, що вказані роботи були проведені у відповідності до цивільно-правової угоди, укладеної в усній формі між ним на начальником КЕВ м. Вінниці.

Проте такі доводи позивача розцінюються колегією суддів критично, оскільки за вимогами статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Згідно статті 628 ЦК України зміст договору як спільного юридичного акта сторін становлять, по-перше, умови, щодо яких вини дійшли згоди і, по-друге, ті умови, які приймаються ними як обов'язкові на основі чинного законодавства. Таким чином, зміст цивільно-правового - це ті умови, на яких укладена відповідна угода сторін.

Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У даному випадку судом першої інстанції правильно встановлено, що будь-якої цивільно-правової угоди між позивачем та КЕВ м. Вінниці, як юридичною особою, щодо проведення ремонтних робіт у тамбурі квартири, де проживає позивач, укладено не було, позаяк відсутні істотні умови таких стосунків та самого договірного елементу (вільного волевиявлення сторін на укладення такого договору).

Більше того, сам начальник КЕВ м Вінниці ОСОБА_13 у своїх поясненнях зазначив, що надавав працівників КЕВ для проведення ремонтних робіт виконуючи прохання ОСОБА_2 як заступника військового прокурора Вінницького гарнізону, з яким не хотів псувати добрі стосунки. Отже, із наведеного убачається отримання позивачем, як службовою особою, вигоди від наглядової діяльності за дотримання посадовими особами КЕВ м. Вінниці вимог закону, а не взаємне виконання умов договору, якого укладено не було.

Надання позивачем робітникам КЕВ м. Вінниці, які проводили ремонтні роботи, по 50 гривень кожному слід розцінювати як винагороду останнім за виконані роботи, а не враховувати ці кошти в якості оплати за отримані послуги.

В Кодексі професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженому наказом Генерального прокурату України від 28.11.2012р. № 123, визначені основні принципи професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Згідно статті 4 цього Кодексу професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина; незалежності та самостійності; політичної неупередженості та нейтральності; толерантності; рівності перед законом, презумпції невинуватості; справедливості та об'єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; конфіденційності; прозорості службової діяльності; утримання від виконання незаконних рішень чи доручень; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; зразковості поведінки та дисциплінованості.

Статтею 13 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури встановлено, що працівник прокуратури, незважаючи на особисті інтереси, повинен вживати всіх можливих заходів щодо недопущення конфлікту інтересів, не допускати вчинення дій чи бездіяльності, які можуть його спричинити або створити враження про наявність такого конфлікту.

У той же час стаття 18 цього Кодексу наголошує, що працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженність і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпроментувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що у розрізі вищенаведених обставин та положень вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вартість виконаних робіт, проведених у тамбурі квартири де проживає позивач та їх обсяг, спосіб розрахунків, тощо не мають по суті визначального значення, оскільки сам факт отримання такої вигоди позивачем, як заступником військового прокурора Вінницького гарнізону, від підконтрольної установи - КЕВ м. Вінниці, підривають авторитет органу прокуратури в очах громадськості в цілому та шкодять репутації такої посадової особи, що фактично заподіює шкоду інтересам держави та суспільству (ст. 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України).

Щодо решти доводів скарги колегія суддів зазначає наступне.

У ході службового розслідування грубих порушень норм КПК України при здійсненні ОСОБА_2 процесуального керівництва у кримінальному провадженні по факту вчинення службовими особами КЕВ м. Вінниці кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України судом встановлено наступне.

03.09.2014р. заступником військового прокурора Вінницького гарнізону молодшим радником юстиції ОСОБА_2 на підставі листа-інформування начальника Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 13.08.2014 року щодо можливого самовільного захоплення земельної ділянки земель оборони площею 166 га військового містечка № 115 у с. Дзигівка Ямпільського району Вінницької області винесено постанову про проведення перевірки в КЕВ м. Вінниця щодо додержання вимог Земельного кодексу України, Законів України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України», «Про використання земель оборони».

За результатами перевірки встановлено, що 29 серпня 2014 року службовими особами КЕВ м. Вінниця укладено договір № 166 з ТОВ «Екологічно-виробниче підприємство «Авалон» про організацію співпраці на земельній ділянці військового містечка № 115 у с. Дзигівка Ямпільського району Вінницької області, на якій до того часу здійснювало господарську діяльність ТОВ «Приват МДМ».

Зважаючи на такі факти ОСОБА_2 28.10.2014р. внесено відомості до ЄРДР за № 0000081 з попередньою кваліфікацією за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Як зазначено у висновку судового розслідування від 08.12.2014р., дане рішення ОСОБА_2 є протиправним, оскільки обов'язковою ознакою зазначеного кримінального правопорушення є завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичної особи, яка фактично була відсутня на момент внесення відомостей до ЄРДР та не знайшла свого підтвердження і в подальшому під час проведення слідчих дій.

Апелянт зазначає, що згідно вимог ч. 1 ст. 214 КПК України він зобов'язаний був на протязі 24 годин внести відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування, оскільки на цій стадії не обов'язково мають бути встановлені та зібрані беззаперечні та усі докази, що вказують на наявність в діях конкретної особи складу злочину.

Так, за змістом ч. 1 ст. 214 КПК України, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, означає невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР впродовж 24 години після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Системний аналіз цієї норми свідчить про те, що саме заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні та вказана заява чи повідомлення повинна містити достатні дані про наявність ознак кримінально-караного діяння. Тобто, на цій стадії мають бути уже з'ясовані формальні ознаки складу злочину, відомості про який вносяться в ЄРДР.

У даному випадку встановлено, що відомості в ЄРДР про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України внесено без встановлення всіх обов'язкових ознак складу даного злочину, а саме за відсутності даних про спричинення істотної шкоди, тобто такі відомості ОСОБА_2 внесено безпідставно.

В подальшому, як свідчать матеріали службового розслідування, у той же день - 28.10.2014р. ОСОБА_2 внесено відомості до ЄРДР за № 0000083 з попередньою кваліфікацією за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України (самоправство), вчиненого службовими особами КЕВ м. Вінниці, яке 30.10.2014 року всупереч вимогам ч. 1 ст. 217 КПК об'єднане з попереднім кримінальним провадженням, незважаючи на те, що особа, яка вчинила зазначені злочини, не була встановлена. Після цього ОСОБА_2 у порушення вимог ч. 1 ст. 216 КПК України доручив слідчому Василенку М.О. продовжити досудове розслідування кримінального провадження, яке не підслідне слідчим органам прокуратури.

Підставою для внесення до ЄРДР відомостей про вказане правопорушення стало колективне звернення громади с. Дзигівка Ямпільського району Вінницької області. На думку заявників начальник КЕВ м. Вінниця ОСОБА_13, юрисконсульт КЕВ м. Вінниця ОСОБА_14 та громадянин ОСОБА_22, протиправно не давали збирати посіяний урожай ТОВ «Приват МДМ», чим вчинили кримінальні правопорушення передбачені ст. 206 КК України (протидія законній господарській діяльності) та ст. 296 КК України (хуліганство).

При цьому поза увагою залишилась та обставина, що суб'єктом самоправства може бути лише приватна особа. Крім того, у відповідності до вимог ст. 477 КПК України злочин, передбачений ст. 356 КК України, відноситься до кримінальних правопорушень, у яких провадження здійснюється виключно за заявою потерпілого, тобто у формі приватного обвинувачення. Як вбачається зі змісту колективного звернення громадян с. Дзигівки, у ньому не міститься посилання на скоєння злочину, передбаченого ст. 356 КК України. Тобто внесення вказаного кримінального правопорушення до ЄРДР та початок досудового розслідування є незаконним.

З огляду на матеріали справи встановлено, що оцінку застосування ОСОБА_2 норм Кримінального процесуального кодексу України надано тими суб'єктами, до відання яких відноситься нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.

Зокрема, ч. 6 ст. 36 КПК України визначено, що Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, прокурори міст і районів, районів у містах, міжрайонні та спеціалізовані прокурори, їх перші заступники і заступники при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування мають право скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та підпорядкованих прокурорів у межах строків досудового розслідування, передбачених статтею 219 цього Кодексу. Про скасування таких постанов повідомляється прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення відповідного досудового розслідування.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами вивчення Головною військовою прокуратурою стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000081 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364 та ст. 356 КК України встановлено факти грубого порушення вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства при його розслідуванні заступником військового прокурора Вінницького гарнізону ОСОБА_2, про що складено довідку від 12.11.2014р. №10/1/3-26500-14 (т. 2 а.с. 4-6). У зв'язку з цим заступником Генерального прокурора України Головним військовим прокурором А.Матіосом надана вказівка у відповідності до вимог ч. 6 ст. 36 КПК України скасувати незаконні постанови, винесені у кримінальному провадженні № 0000081.

Так, старшим слідчим військової прокуратури Вінницького гарнізону Василенком М.О. 24.11.2014р. винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000081 за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364 та ст. 356 КК України - у зв'язку з відсутністю в діях службових осіб КЕВ м. Вінниці складу кримінальних правопорушень.

Вказане рішення на час розгляду адміністративної справи є чинним, а отже безпідставність порушення таких кримінальних проваджень додатковому доказуванню не підлягає.

Оцінюючи вищевикладені обставини, встановлені під час проведення службового розслідування, а також ті порушення, які були допущені ОСОБА_2 як заступником військового прокурора Вінницького гарнізону (звернення до начальника КЕВ м. Вінниці щодо необхідності продовження договірних відносин з ТОВ «Приват МДМ», внесення відомостей в ЄРДР щодо перешкоджання господарській діяльності ТОВ «Приват МДМ»), колегія суддів приходить до висновку та погоджується із доводами відповідача, що в своїй сукупності вони підтверджують спрямованість дій ОСОБА_2 в інтересах вказаного комерційного підприємства.

Тобто, усіма вищевказаними діями ОСОБА_2 скомпрометував високе звання працівника прокуратури, допустив дії, які зашкодили його репутації та авторитету прокуратури, викликали негативний громадський резонанс серед працівників і військовослужбовців піднаглядного об'єкту - КЕВ м. Вінниця.

Порушення «Присяги працівника прокуратури» згідно пункту 2 частини 2 статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» є безмовною підставою для звільнення з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину.

З врахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а відтак, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2015 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 09 липня 2015 року.

Головуючий Кузьмишин Віталій Миколайович

Судді Боровицький Олександр Андрійович

Сушко Олег Олександрович