Справа № 2а-1090/11/0770
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2015-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2015 року Справа № 9104/104423/12

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Шинкар Т.І., Ільчишин Н.В.,

за участю секретаря судового засідання Прокопенко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги державної податкової інспекції у м. Ужгороді Закарпатської області та прокуратури Закарпатської області на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 березня 2012 року у справі за позовом державної податкової інспекції у м. Ужгороді Закарпатської області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про застосування фінансових санкцій,-

В С Т А Н О В И В :

державна податкова інспекція у м. Ужгороді Закарпатської області звернулась в суд першої інстанції з адміністративним позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в якому просила застосувати до відповідача фінансову санкцію у розмірі 7104000 грн. з конфіскацією 3-х гральних автоматів та стягнути таку в дохід державного бюджету.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 березня 2012 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції державна податкова інспекція у м. Ужгороді Закарпатської області та прокуратура Закарпатської області оскаржили його в апеляційному порядку, вважають, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Державна податкова інспекція у м. Ужгороді Закарпатської області у апеляційній скарзі зазначає, що відповідач є суб'єктом господарювання відповідно до виданого свідоцтва про державну реєстрацію.

З 25.06.2009 року набрав чинності Закон України «Про заборону грального бізнесу», який запровадив обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні. Так згідно ст. 2 вказаного Закону в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх. Згаданим Законом встановлено наступні визначення: гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку; азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Незважаючи на вимоги зазначеного вище Закону відповідач здійснював діяльність, спрямовану на організацію та проведення азартних ігор за допомогою гральних автоматів, що підтверджується наступними документами.

Відповідно до рапорту капітана податкової міліції УПМ ДПА у Закарпатській області ОСОБА_2 07.10.2010 р. в результаті реалізації отриманої оперативної інформації виявлено ігровий зал за адресою вул. Грушевського, 67. Під час огляду приміщення за вказаною адресою що орендується відповідачем (згідно договору від жовтня 2009 року), виявлено 3 гральні автомати, за якими відвідувачі грали в азартні ігри, що передбачали отримання виграшу (що підтверджується поясненнями гравців ОСОБА_3 та ОСОБА_4В.). Вказані обставини підтверджуються протоколом огляду від 07.10.2010р. та актом перевірки від 07.10.2010р., складеним працівниками ДПА в Закарпатській області.

Проведення огляду здійснювалося у присутності адміністратора грального залу - найманого працівника відповідача (згідно довідки про трудові відносини від 01.01.2010 р.) ОСОБА_5 (м.Ужгород, пров. Весняний,3а), за результатом огляду складено протокол огляду, який підписано адміністратором Звурською Г.В. та понятими.

Адміністратор Звурська Г.В. надала пояснення від 07.10.2010р. у яких зазначає, що у відповідача вона працює з січня 2010 р. До інтернет-клубу завезли три ігрові автомати, які підключені до мережі та працювали. До її обов'язків входило видача виграшу громадянам, які грають та виграють на гральних автоматах, 07.10.2010 р. на автоматах грало троє людей, зокрема один виграв 40 грн. другий 1,7 грн. Виграні суми нею виплачені гравцям в повному обсязі. Виручку з ігрових автоматів щоденно забирає старший адміністратор закладу ОСОБА_6. Виручка за 06.10.2010 р. склала 25 грн.

Організація та проведення відповідачем азартних ігор на належних йому гральних автоматах у орендованому приміщенні підтверджується і постановою від 18.10.2010 р. про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 212 Кримінального Кодексу України. Оскільки згідно зібраних матеріалів вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 203 Кримінального Кодексу України, матеріали передано до МУ ГУМВС в Закарпатській області.

Організація та проведення відповідачем азартних ігор здійснювалася шляхом розміщення у орендованому приміщені власних гральних автоматів, забезпечення їх підключення до мережі з метою надання можливості відвідувачам проводити азартні ігри за допомогою гральних автоматів, організація приймання коштів гравців та виплата виграшів. Від організації та проведення азартних ігор відповідач отримував кошти, тобто дохід.

Належні відповідачу гральні автомати у кількості 3 штуки, через які проводилися азартні ігри, опечатані та вилучені у присутності понятих, знаходяться на зберіганні у приміщенні Ужгородського МВПМ ДНІ у м. Ужгороді (м. Ужгород, вул. Сонячна, 26).

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про заборону грального бізнесу» до субєктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Згідно зі ст. 53 Закону України «Про Державний бюджет України на 2010 рік» розмір мінімальної заробітної плати з 1 липня 2010 року становить 888 гривень за місяць. Таким чином, до відповідача повинні бути застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 7 104 000 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 вказаного вище Закону застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.

Прокуратура Закарпатської області в апеляційній скарзі зазначає, що постанова суду першої інстанції мотивована тим, що 18.10.10 р. відділенням ВЗБГЕ Ужгородського МВПМ ДПІ у м. Ужгороді відмовлено у порушенні кримінальної справи за ст. 212 КК України за фактом виявлення залу гральних автоматів, через які проводилась організація грального бізнесу, у звязку з відсутністю складу злочину за п.2 ч.1 ст. 6 КПК України. Згідно з даною постановою гральні апарати не належать відповідачеві ОСОБА_1, а тому в його діях відсутнє порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні». В ході проведеної перевірки ВДСБЕЗ Ужгородського МУ УМВС України в Закарпатській області встановлено, що власником гральних апаратів є ОСОБА_7 Відповідно до вимог ч.1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у тому числі для застосування адміністративно-господарських санкцій, є вчинення таким субєктом правопорушення у сфері господарювання. Елементами правопорушення є протиправне діяння, вина та наявність причинного звязку між самим порушенням та його наслідками. Таким чином, ДПІ у м. Ужгороді не доведено та суду не надано доказів здійснення ФОП ОСОБА_1 діяльності з проведення азартних ігор, тобто, наявність факту правопорушення у сфері господарювання, а тому згідно з ч.1 ст. 218 ГК України - відсутні підстави господарсько-правової відповідальності відповідача у вигляді застосування до нього адміністративно-господарських санкцій.

Однак апелянт зазначає, що згідно Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» цей Закон запроваджує обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров'я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству. Згідно ст. 2 вказаного Закону, в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

До суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України (ст. 3 Закону).

З матеріалів справи вбачається, що у жовтні 2009 року між приватним підприємцем ОСОБА_8 з однієї сторони (орендодавцем) та приватним підприємцем ОСОБА_1 з другої сторони (орендарем) укладено договір оренди нежитлового приміщення, згідно з яким орендодавець передав у тимчасове володіння і користування нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою в м. Ужгород, вул. Грушевського, буд. № 67 для провадження підприємницької діяльності. 07.10.10 р. у орендованому підприємцем ОСОБА_1 приміщенні розташованому за адресою вул. Грушевського, буд. № 67 виявлено 3 гральні автомати у робочому стані, підключені до мережі живлення, на яких здійснювалась гра двома громадянами, які грали в азартні ігри, що передбачали отримання виграшу. Вищенаведене підтверджується актом ДПА у Закарпатській області від 07.10.11 р. № 007069, протоколом огляду від 07.10.11р., поясненнями ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

Відповідно до абзацу 4 частини 4 Прикінцевих положень Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» Кабінет Міністрів України було зобов'язано прийняти нормативно-правові акти, необхідні для реалізації цього Закону. Оскільки на час розгляду справи нормативно-правових актів, які б забезпечували реалізацію норм вищезазначеного Закону, зокрема визначали б порядок здійснення перевірки, порядок доведення обставини здійснення організації та проведення азартних ігор, під час розгляду справи не прийнято, а тому застосуванню підлягають саме норми ч. 1 ст. 69 КАС України, відповідно до якої доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обгрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Отже, обставини даної справи в їх сукупності з наявними в ній доказами, а також матеріали податкової перевірки разом з письмовими показами свідків підтверджують факт здійснення відповідачем діяльності з організації та проведення азартних ігор за адресою: м. Ужгород, вул. Грушевського, буд. № 67 з метою отримання прибутку, та підтверджують факт того, що гра, умовами участі в якій було внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Також, є безпідставним посилання суду першої інстанції на постанови оперуповноваженого ВДСБЕЗ Ужгородського МУ УМВС України в Закарпатській області лейтенанта міліції ОСОБА_11 про відмову в порушенні кримінальної справи від 17.06.11 р. по факту зайняття забороненими видами господарської діяльності за ст. 203 КК України та старшого оперуповноваженого відділення ВЗБГЕ Ужгородського МВПМ ДПІ у м. Ужгороді капітана податкової міліції ОСОБА_12 про відмову в порушенні кримінальної справи від 18.10.10 р. по факту ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів за ст. 212 КК України, як на докази, згідно з ч. 4 ст. 72 КАС України, невинуватості ОСОБА_1 у здійсненні діяльності з проведення азартних ігор, оскільки перебування грального обладнання у власності особи чи зайняття нею саме гральним бізнесом ніяким чином не впливає на наявність чи відсутність в її діях складів даних злочинів. Крім цього, слід звернути увагу, що статтю 203 КК України виключено на підставі Закону № 4025-VІ ( 4025-17 ) від 15.11.11р.

Враховуючи наведене апелянти просять скасувати постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 07.03.12 р. та прийняти нову, якою позов задовольнити повністю.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що 7 жовтня 2010 року працівниками ДПА у Закарпатській області проведено перевірку грального закладу, що розташований за адресою м. Ужгород, вул. Грушевського, 67 субєкта господарської діяльності ОСОБА_1 (відповідно до Договору оренди нежитлового приміщення від 02.10.2009 р., укладеного між ОСОБА_8 - орендодавцем та ОСОБА_1 - орендарем), у результаті якої виявлено порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а саме: проведення азартної гри з метою отримання прибутку, що відповідно зафіксовано в акті ДПА у Закарпатській області від 07.10.2010 року за №007069.

Згідно наведеного акту, встановлено надання послуг в сфері грального бізнесу, здійснення діяльності з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку всупереч норми Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а саме: прийняття готівкових коштів у відвідувачів для надання послуг грального бізнесу. 07.10.2010 року службовими особами МВПМ ДПІ у м. Ужгороді проведено огляд грального залу, під час якого виявлено три гральні апарати у робочому стані, підключених до мережі живлення, на яких здійснювалася гра двома громадянами (що підтверджується протоколом огляду від 07.10.2011 року).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що ДПІ у м. Ужгороді не доведено та суду не надано доказів здійснення ФОП ОСОБА_1 діяльності з проведення азартних ігор, тобто, наявність факту правопорушення у сфері господарювання. Підставою для такого висновку стала та обставина, що 18.10.10 р. відділенням ВЗБГЕ Ужгородського МВПМ ДПІ у м. Ужгороді відмовлено у порушенні кримінальної справи за ст. 212 КК України за фактом виявлення залу гральних автоматів, через які проводилась організація грального бізнесу, у звязку з відсутністю складу злочину за п.2 ч.1 ст. 6 КПК України. Згідно з даною постановою гральні апарати не належать відповідачеві ОСОБА_1, а тому в його діях відсутнє порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні». В ході проведеної перевірки ВДСБЕЗ Ужгородського МУ УМВС України в Закарпатській області встановлено, що власником гральних апаратів є ОСОБА_7

Проте колегія суддів з такими доводами суду першої інстанції не погоджується.

Покликання суду на постанову від 18.10.2010 р. про відмову у порушення кримінальної справи за ст.. 212 КК України за фактом виявлення залу гральних автоматів винесеної відділенням ВЗБГЕ Ужгородського МВПМ ДПІ у м. Ужгороді є некоректним, оскільки ст. 212 КК України встановлює кримінальну відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), а не за організацію, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор. Більше того відмовляючи у порушенні кримінальної справи ст. о/у ВВЗБГЕ Ужгородського МВПМ ДПІ у м. Ужгороді покликався на вимоги п.2 ч.1 ст. 6 КПК України, тобто у звязку з відсутністю складу злочину передбаченого ст. 212 КК України, а не на вимоги п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України відсутність події злочину.

Згідно пояснень ОСОБА_3 (відібраного старшим оперуповноваженим МВПМ ДПІ у м. Ужгороді ОСОБА_2, (а.с.11)), о 20.00 год. 07.10.2010 року він увійшов у ігровий зал та поставив в монетоприймач грального апарату 100 грн. з метою отримання виграшу, грав 30 хвилин та виграв 1,70 грн., попросив адміністратора видати їх, вона взяла спеціальний ключ та видала 101,70 грн. Дані пояснення були підтримані ОСОБА_3 при допиті його в якості свідка у суді апеляційної інстанції.

Аналогічні за змістом та по суті пояснення свідка ОСОБА_3 надав пояснення ОСОБА_4 (а.с.11, зворот).

Факт наявності 3 гральних автоматів у орендованому відповідачем приміщенні , що розташований за адресою м. Ужгород, вул. Грушевського, 67, проведення азартних ігор з метою отримання прибутку підтверджується актом ДПА у Закарпатській області від 07.10.2010 року за № 007069 (а.с.14-15), протоколом огляду від 07.10.2010 р. (а.с.13), показаннями даними у суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_2, поясненнями ОСОБА_5В.(а.с.12, 81).

При цьому колегія суддів зазначає, що ОСОБА_5, згідно її пояснень, працювала на посаді адміністратора в інтернет-клубі належному ФОП ОСОБА_13 з січня 2010 року, і 07.10 2010 р. давала пояснення, що гральні автомати були підключені до мережі і працювали. У її обовязки входило видача виграшу громадянам, у випадку коли вони грали на вказаних гральних автоматах. Того числа у грі приймали участь 3 громадян, двоє з яких отримали виграші.

Згідно ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334 - VI в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх. Відповідно до ст. 1 вказаного Закону під гральним бізнесом слід розуміти діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку, під азартною грою - будь-яку гру, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, організаторами азартних ігор є фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку, а організація і проведення азартних ігор діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. Згідно до ст.3 зазначеного вище Закону до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що наявність у діях ФОП ОСОБА_13 складу злочину передбаченого ст. 203 КК України (чинної станом на момент перевірки 07.10.2010 року), як то зайняття забороненими видами господарської діяльності не була предметом перевірки правоохоронних органів. З цього приводу здійснена була перевірки тільки щодо дій ОСОБА_7, яка ніби то являлась власником гральних автоматів, при цьому остання зізналась у вчиненні вказаного злочину(а.с.57-59), однак у порушенні кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ст.. 203 КК України було відмовлено на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України, оскільки ВПМ ДПІ м. Ужгорода не надав відповідь на запит про надання гральних автоматів для проведення експертного дослідження, що взагалі у колегії суддів викликало сумніви, про причетність ОСОБА_7 до вказаних подій.

Оскільки факт наявності 3 гральних автоматів у орендованому ФОП ОСОБА_13 приміщенні, що розташований за адресою м. Ужгород, вул. Грушевського, 67, проведення азартних ігор з метою отримання прибутку підтверджується вище зазначеними доказами, а ОСОБА_5, згідно її пояснень, працювала на посаді адміністратора в інтернет-клубі належному ФОП ОСОБА_13 з січня 2010 року, і підтвердила, що 07.10 2010 р. гральні автомати були підключені до мережі і працювали, а у її обовязки входило видача виграшу громадянам, у випадку коли вони грали на вказаних гральних автоматах і того числа у грі приймали участь 3 громадян, двоє з яких отримали виграші, то колегія суддів вважає, що ФОП ОСОБА_13 повинен нести відповідальність за порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

Твердження про те, що ФОП ОСОБА_13 не знав про наявність гральних автоматів та проведення азартних ігор у орендованому ним приміщенні є лише способом уникнути встановленої законом відповідальності.

Як уже зазначалось вище згідно до ст.3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Згідно зі ст.53 Закону України «Про Державний бюджет України на 2010 рік» розмір мінімальної заробітної плати з 1 липня 2010 року становить 888 гривень за місяць. Таким чином, до відповідача слід застосувати фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 7 104 000 грн. з конфіскацією грального обладнання.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає, що постанову суду першої інстанції слід скасувати, бо така прийнята з порушенням норм матеріального права, і висновки суду не відповідають обставинам справи, а позовні вимоги задовольнити.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ч. 4 ст. 196, п. 3 ч. 1 ст. 198, ст. 202, ст.205, ст.207, ст. 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги державної податкової інспекції у м. Ужгороді Закарпатської області та прокуратури Закарпатської області задовольнити, постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 березня 2012 року у справі № 2а-0770/10/11 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов державної податкової інспекції у м. Ужгороді Закарпатської області задовольнити.

Застосувати та стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (ідент. НОМЕР_1, 88000 м. Ужгород, вул. Мукачівська, 74/1) фінансову санкцію у виді штрафу в дохід державного бюджету в сумі 7 104 000 (сім мільйонів сто чотири тисячі) грн. з конфіскацією 3-х гральних автоматів, що знаходяться в ВПМ ДПІ м. Ужгорода.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді Т.І. Шинкар

ОСОБА_6

Повний текст постанови виготовлений 08.07.2015 року