Справа № 815/7067/14
Суддя: Яковлев Ю.В.
Дата ухвалення: 2015-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 липня 2015 р.м.ОдесаСправа № 815/7067/14

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М. М.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
судді ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної фіскальної служби України та Луганської митниці Державної фіскальної служби на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Державної фіскальної служби України та Луганської митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановила:

Позивач ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України та Луганської митниці Державної фіскальної служби, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України №422-к від 29.02.2012 року про припинення 29.02.2012 року перебування на державній службі ОСОБА_5, заступника начальника Луганської митниці - начальника служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил за порушення Присяги державних службовців, відповідно до вимог ст. 17, п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу»; поновити ОСОБА_5 на рівнозначній посаді, яку позивач обіймав на момент звільнення в Луганській митниці, стягнути з Луганської митниці ДФС на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу, допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що на підставі наказу ДФС України №2778-к від 30 грудня 2011 року він був призначений на посаду заступника начальника Луганської митниці начальника служби по боротьбі з контрабандою і порушеннями митних правил. 28 лютого 2012 року відносно ОСОБА_5 прокуратурою Луганської області було порушено кримінальну справу за ознаками скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. 29 лютого 2012 року Державною митною службою України було прийнято наказ № 422-к «Про припинення перебування на державній службі», який був прийнятий на підставі подання Луганської митниці від 29.02.2012 року №1-10/2036, без проведення службового розслідування. Зі змісту вказаного наказу позивачу стало відомо, що за порушення Присяги державного службовця відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу» з 29.02.2012 року було припинено його перебування на державній службі в митних органах. Підставою для його звільнення стало те, що відносно нього була порушена кримінальна справа. Разом з цим, приймаючи рішення про припинення перебування на державній службі в митних органах, Державною митною службою не було взято до уваги, що сам факт порушення кримінальної справи за обвинуваченням не є підставою для припинення перебування на державній службі, оскільки відсутній вирок суду, яким би була встановлена вина позивача у вчиненні злочину та порушення Присяги державного службовця, а також, відповідно до п.31 Дисциплінарного статуту митної служби України застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з митного органу передує обов'язкове службове розслідування, якого проведено не було. У звязку з чим, позивач вважає оскаржуваний наказ протиправним, винесеним без законних підстав.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити позов.

Представник відповідачів проти задоволення позову заперечував.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2015 року позов було задоволено. Було визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України № 422-к від 29.02.2012 року про припинення 29.02.2012 перебування на державній службі ОСОБА_5 - заступника начальника Луганської митниці - начальника служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил.

Було поновлено ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Луганської митниці - начальника служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил.

Стягнено з Луганської митниці ДФС на користь ОСОБА_5 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 29.02.2012 року за один рік.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць.

В апеляційній скарзі Державної фіскальної служби України, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, ставиться питання щодо скасування оскаржуваної постанови та прийняття нової про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В апеляційній скарзі Луганської митниці Державної фіскальної служби, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, ставиться питання щодо скасування оскаржуваної постанови та прийняття нового рішення, яким залишити адміністративний позов ОСОБА_5 без розгляду у звязку з пропуском строку.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що на підставі наказу ДФС України №2778-к від 30 грудня 2011 року ОСОБА_5 з 04.01.2012 року був призначений на посаду заступника начальника Луганської митниці начальника служби по боротьбі з контрабандою та порушеннями митних правил (а.с. 35-36).

28 лютого 2012 року відносно ОСОБА_5 прокуратурою Луганської області було порушено кримінальну справу за ознаками скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, що підтверджується копією постанови про порушення кримінальної справи від 28.02.2012 року (а.с.37).

28.02.2012 року ОСОБА_5 було затримано та поміщено в ІТУ при ЛМУ УМВС України в Луганській області (а.с.38).

Постановою Ленінського районного суду м. Луганська стосовно ОСОБА_5 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.с.40-41).

Наказом Державної митної служби України №422-к від 29.02.2012 року «Про припинення перебування на державній службі», за порушення Присяги державних службовців, відповідно до вимог ст.. 17, п.6 ч.1 ст. 30 Закону України «Про державну службу» було припинено 29.02.2012 року перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_5, заступника начальника Луганської митниці начальника служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил (а.с. 16-17).

Підставою для видання вищевказаного наказу стало подання начальника Луганської митниці ДФС, яке було винесено у звязку з порушенням 28 лютого 2012 року відносно ОСОБА_5 прокуратурою Луганської області кримінальної справи за ознаками скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та скеровано до ДМС України супровідним листом від 29.02.2012 року №1-10/2036 (а.с. 14-15, 129-130).

Таким чином припинення перебування позивача на державній службі відбулось за наказом ДМС України, виданим наступного дня після порушення відносно нього кримінальної справи та затримання.

Позивач вважає наказ незаконним, оскільки на його підставі його фактично незаконно звільнено із займаної посади без наявності для цього встановлених законом підстав, про що він дізнався тільки 12.12.2014 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до частини першої статті 14 Закону України «Про державну службу» за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення.

Частиною другою цієї статті передбачено, що до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Згідно зі статтею 408 МК правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, цим Кодексом і лише в частині, що ним не регулюється, - Законом України «Про державну службу».

Відповідно до частини другої статті 410 зазначеного Кодексу у митній службі України діє Статут, який затверджується законом.

В абзаці першому преамбули Дисциплінарного статуту митної служби України, що цей Статут визначає суть службової дисципліни, права та обов'язки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання, у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.

При цьому в абзаці другому преамбули Статуту зазначено, що регулювання правового становища державних службовців, що працюють у митних органах, здійснюється з урахуванням вимог вищевказаного Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, Луганською митницею до Державної митної служби України внесено подання про припинення перебування на державній службі в митних органах України заступника начальника Луганської митниці начальника служби боротьбі з контрабандою та порушенням митних правил ОСОБА_5, при цьому, підставою для оформлення подання став висновок про порушення позивачем ОСОБА_6 державного службовця.

При цьому відповідачі як при виданні оскаржуваного наказу, так і в судовому процесі виходили з того, що сам факт порушення кримінальної справи, затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення свідчить про порушення ОСОБА_5 Присяги державного службовця.

Відповідно до ст.ст.5, 10 Закону України «Про державну службу» державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов'язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця. Основними обов'язками державних службовців є: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов'язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі. Державний службовець повинен діяти в межах своїх повноважень. У разі одержання доручення, яке суперечить чинному законодавству, державний службовець зобов'язаний невідкладно в письмовій формі доповісти про це посадовій особі, яка дала доручення, а у разі наполягання на його виконанні - повідомити вищу за посадою особу.

Під час розгляду адміністративної справи судом встановлено, що вирок Ленінським районним судом м. Луганськ до теперішнього часу відносно позивача не ухвалений, докази зворотнього у справі відсутні.

Отже, матеріалами справи встановлено, що рішення суду по кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, що набрало законної сили, на момент розгляду адміністративної справи та на дату видання оскаржуваного наказу не ухвалено.

Стосовно посилання апелянтів про порушення з боку ОСОБА_5 присяги державного службовця, що на думку апелянтів виявилось у несумлінному виконанні службових обовязків на керівній посаді в митному органі, а тому вчинення правопорушення є наслідком невідповідності займаній посаді за моральними та діловими якостями, колегія суддів зазначає наступне.

Так Верховний Суд України вже вирішував питання про усунення розбіжностей у застосуванні пункту 6 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу» і в своїх постановах від 10 вересня, 3 грудня 2013 року, 7 квітня, 1 липня 2014 року (справи №№ 21а13, 21-517а14, 21-267а14 відповідно) зазначив, що правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, Митним кодексом України, а в частині, що ним не регулюється, ? Законом України № 3723-ХІІ від 06.09.2005 року («Про державну службу»). Тобто дисциплінарна відповідальність посадових осіб митної служби врегульована спеціальним законодавством, у тому числі й нормами Дисциплінарного статуту митної служби України, затвердженого Законом України «Про дисциплінарний статут митної служби України» (чинного на час виникнення спірних відносин; далі - Статут). Положення Закону № 3723 можуть застосовуватися щодо посадових осіб митної служби у тій частині, що не врегульована спеціальним митним законодавством, у тому числі й нормами Статуту (дивитися постанову Верховного суду України від 7 квітня 2015 року).

Оскільки припинення державної служби на підставі пункту 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу» є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, то неможливість застосування до посадової особи митної служби дисциплінарних стягнень аж до звільнення з митного органу має бути мотивовано.

Розділом 4 Статуту визначено види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування, також чітко врегульована процедура їх застосування, внаслідок чого забезпечується належний захист законних прав та інтересів працівників при вирішенні питань про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

Передумовою звільнення є ретельне службове розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України, затвердженою наказом ДМС України від 13 серпня 2010 року № 918. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Судом 1-ї інстанції було встановлено ( та не заперечувалось відповідачами), що службової перевірки обставин, які не охоплюються подіями, описаними в постанові про порушення кримінальної справи від 28.02.2012 року, але можуть свідчити про порушення Присяги ОСОБА_5, не проводилось.

Відповідачами не було надано ні під час розгляду справи судом 1-ї інстанції ні додано до апеляційних скарг матеріалів, на підставі яких начальником Луганської митниці внесено подання про припинення перебування на державній службі ОСОБА_5 на імя голови ДМС України, скероване супровідним листом від 29.02.2012 року №1-10/2036.

Натомість, зміст подання свідчить, що будь-яка додаткова інформація при його складанні не встановлена (пункт 11), в додатки до подання не було додано жодних матеріалів, тобто його висновки ґрунтуються виключно на самому факті порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_5

Частиною 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Що стосується доводу апеляційних скарг стосовно пропуску строку позивачем для звернення до суду, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до запиту позивача про надання публічної інформації до Державної фіскальної служби України від 02.12.2014 року (а.с. 13) та відповіді Державної фіскальної служби України від 08.12.2014 року № 3875/В/99-99-04-03-02-14 (а.с. 14-15) вбачається, що позивачу стало відомо про припинення його перебування на державній службі в Луганській митниці на підставі наказу від 29.02.2012 року №422-к лише у грудні 2014 року.

Також своєю ухвалою від 30.03.2015 року суд 1-ї інстанції залишив без задоволення клопотання Луганської митниці ДФС України (яке було підтримано представником ДФС України) про залишення позовної заяви ОСОБА_5 без розгляду у звязку з пропуском строку звернення останнього до суду (а.с. 110-111).

Відповідно до ч.ч.1,6 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

Отже відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, суд 1-ї інстанції обґрунтовано поновив ОСОБА_5 на попередній посаді заступника начальника Луганської митниці - начальника служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, задовольняючи позовні вимоги у відповідній частині.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 3 ч.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 ч.2 вказаного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки №27 від 07.04.2015р. середня заробітна плата позивача складає 7268,55 гривень, відтак, стягненню на користь ОСОБА_5 підлягає заробітна плата за час вимушеного прогулу з 29.02.2012р. по день фактичного поновлення на посаді, але не більше як за один рік.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про стягнення з Луганської митниці ДФС на користь ОСОБА_5 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 29.02.2012 року за один рік.

З огляду на вищевказане колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив зазначену постанову з додержанням норм матеріального та процесуального права. Підстав для скасування або зміни оскаржуваної постанови колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги суттєвими не являються та висновків суду 1-ї інстанції не спростовують.

Керуючись ч. 1 ст. 195, ст. 196, п.1 ч.1 ст.198, ст. 200 та п.1 ч.1 ст. 205 КАС України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційні скарги Державної фіскальної служби України та Луганської митниці Державної фіскальної служби залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Державної фіскальної служби України та Луганської митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку у відповідності до положень діючого законодавства до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя:/підпис/ОСОБА_1
Суддя:/підпис/ОСОБА_2
Суддя:/підпис/ОСОБА_3