Справа № 826/16044/14
Суддя: Твердохліб В.А.
Дата ухвалення: 2015-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Твердохліб В.А.
ПОСТАНОВА

Іменем України

30 червня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Твердохліб В.А.,

суддів Троян Н.М., Костюк Л.О.,

за участю секретаря Гуцул О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу Міністерства охорони здоров`я України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства охорони здоров`я України про визнання таким, що не відповідає правовим актам віщої юридичної сили та скасування в частині пункту наказу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства охорони здоров`я України (далі - Відповідач) про визнання таким, що не відповідає правовим актам вищої юридичної сили та скасувати п.3 Додатку №1 «Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни(корекції) статевої належності», затверджених наказом Міністерства охорони здоров»я України від 03 лютого 2011 року №60 «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни(корекції) статевої належності» в частині протипоказань: наявнісь дітей віком до 18 років; грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2015 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Відповідача та заперечення Позивача та його представника, усну консультацію спеціаліста, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволеню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно свідоцтва про зміну імені серія НОМЕР_2, виданого Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Дзержинського міського управління юстиції у Донецькій області 15 травня 2013 року, Позивач змінив прізвище та ім'я з ОСОБА_2 на ОСОБА_2.

Позивач має доньку ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджено свідоцтвом про народження від 26.10.2006 року серія НОМЕР_1.

15 липня 2014 року Позивач став на облік для обстеження за діагнозом F.64.0 «транссексуалізм» у Київському центрі планування сім»ї та репродукції.

21 липня 2014 року Позивач звернувся до свого лікуючого лікаря, головного сексопатолога м.Києва Ворника Б.М., з письмовою заявою, у якій містилося прохання роз'яснити, якими нормативними документами керуються лікарі при встановленні діагнозу «транссексуалізм» та надати перелік показань та протипоказань, які використовує Комісія МОЗ зі зміни (корекції) статевої належності.

24 липня 2014 року Позивачем до Відповідача подано скаргу на незаконні дії працівників і встановлення помилкового і неправомірного діагнозу.

Листом Консультативно-поліклінічного відділення Українського науково-дослідного інституту соціальної і судової психіатрії та наркології від 13.10.2014 року №04-15/589 на виконання доручення Департаменту медичної допомоги Міністерства охорони здоров'я України від 18.08.2014 року №16-С-8913/8554-зв. щодо опрацювання скарги Позивача до Міністра охорони здоров'я України від 28.07.2014 на незаконні дії працівників і встановлення помилкового і неправомірного діагнозу, Позивача повідомили що згідно п.2.5.2. «Положення про комісію з питань зміни (корекції) статевої належності», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 року №60 «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності» комісія винесла рішення перенести розгляд питання щодо зміни (корекції) статевої належності за необхідності одержання додаткових даних.

З метою уточнення діагнозу в зв'язку з бажанням зміни статевої належності Позивача направлено на стаціонарне психіатричне обстеження до Територіального медичного об'єднання «ПСИХІАТРІЯ» у м.Києві.

28.08.2014 року в усній формі Позивач був ознайомлений з тим, що перелік показань (протипоказань) передбачений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 року № 60 «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності».

29.09.2014 року Позивач звернувся до голови Комісії з питань зміни (корекції) статевої належності із заявою встановленого зразка про зміну-корекцію статевої належності.

07.10.2014 комісія направила Позивача на дообстеження до ТМО «ПСИХІАТРІЯ», оскільки раніше ним було оскаржене встановлення діагнозу Р 66.1 «егодістонічна орієнтація».

Комісія дійшла висновку про те, що даний діагноз не відповідає дійсності.

Позивач, не погоджуючись з визначеними п.3 наказу Міністерства охорони здоров»я України № 60 від 03 лютого 2011 року протипоказаннями для зміни (корекції) стетевої належності, звернувся з адміністративним позовом до суду.

Положеннями ст.171 КАС України передбачено, що правила цієї статті поширюються на розгляд адміністративних справ щодо, зокрема, законності та відповідності правовим актам вищої юридичної сили нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, інших суб'єктів владних повноважень.

Право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Отже, колегія суддів вважає належним звернення Позивача до суду з позовом щодо відповідності нормативно-правового акту міністерства правовим актам вищої юридичної сили, оскільки Позивач є суб'єктом правовідносин, до якого буде застосовано цей акт.

У своїй позовній заяві Позивач зазначив, що після проходження дообстеження при повторному зверненні до Комісії є ймовірність відмови йому у надані дозволу на корекцію статевої належності, оскільки він має доньку 10 років ОСОБА_3, а також він не працевлаштований, є вимушеним переселенцем з зони антитерористичної операції, де він зареєстрований та має місце постійного проживання і вибрав м.Київ місцем свого перебуванням.

Вважає, що уповноважений орган під час вирішення питання щодо можливості зміни (корекції) статті Позивача, буде керуватися наказом Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 року №60 «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності», яким затверджено Медико-біологічні та соціально-психологічні протипоказання для зміни (корекції) статевої належності.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції в мотивувальній частині постанови посилався на невідповідність прийнятого наказу правовим актам вищої юридичної сили, а саме: Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Законам України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», «Про охорону дитинства», «Про захист суспільної моралі», «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Сімейному кодексу України, Конвенції про права дитини, Міжнародному пакту про громадянські та політичні права.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Згідно Положення про Міністерство охорони здоров'я, затвердженого Указом Президента України від 13.04.2011 року №467/2011, Міністерство охорони здоров'я України (МОЗ України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики у сфері охорони здоров'я, формуванні державної політики у сферах санітарного та епідемічного благополуччя населення, створення, виробництва, контролю якості та реалізації лікарських засобів, медичних імунобіологічних препаратів і медичних виробів, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням.

МОЗ України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства України, дорученнями Президента України, а також цим Положенням.

Законодавство України про охорону здоров'я базується на Конституції України і складається із Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров'я.

За приписами ст.51 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» на прохання пацієнта відповідно до медико-біологічних і соціально-психологічних показань, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, йому може бути проведено шляхом медичного втручання в закладах охорони здоров'я зміну (корекцію) його статевої належності.

Особі, якій було здійснено зміну статевої належності, видається медичне свідоцтво, на підставі якого надалі вирішується питання про відповідні зміни в її правовому статусі.

Наказ Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 року №60 «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 25.02.2011 року за №239/18977 (далі - Наказ), розроблений на виконання вимог ст.51 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» та з метою впорядкування та регламентації медичних втручань при здійсненні зміни (корекції) статевої належності, посилення контролю за видачею висновків про необхідність зміни (корекції) статевої належності, наданням медичної, психологічної, правової та соціальної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності.

Вказаним Наказом затверджено: 1.1. Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни (корекції) статевої належності, що додаються; 1.2. Положення про Комісію з питань зміни (корекції) статевої належності, що додається; 1.3. Порядок обстеження осіб, які потребують зміни (корекції) статевої належності, що додається.

Відповідно п.3.12 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України «Про вдосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів» від 12.04.2005 року №34/5, разом з нормативно-правовим актом, який подається на реєстрацію до Міністерства юстиції України подаються супровідний лист, пояснювальна записка, довідка про відповідність нормативно-правового акта основним положенням законодавства Європейського Союзу, інформаційно-аналітичні матеріали з публічного обговорення проектів нормативно-правових актів підписуються керівником суб'єкта нормотворення або його заступником.

Проект Наказу перед реєстрацією пройшов експертизу щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини відповідно Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», постанов Кабінету Міністрів України від 31 травня 2006 року №784 «Про заходи щодо реалізації Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» в порядку визначеному наказом Міністерства юстиції України «Про здійснення експертизи проектів законів та проектів актів Кабінету Міністрів України, а також нормативно-правових актів, на які поширюється вимога державної реєстрації, щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини» від 20.08.2008 року №1219/7.

В матеріалах справи міститься висновок Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини Лутковської В.В. щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини від 22.02.2011 року в якому зазначено, що Наказ відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини (а.с. 188, том ІІ).

Також в матеріалах справи наявна пояснювальна записка (а.с. 165-167, том ІІ) та довідка щодо відповідності acquis communautaire проекту наказу Міністерства охорони здоров'я України №60 «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, що потребують зміни (корекції) статевої належності» (а.с. 168-184, том ІІ).

Поряд з цим, згідно листа Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 20.11.2009 року №14324 проект Наказу не є регуляторним актом та не потребує погодження з Держкомпідприємництвом.

Отже, наказ зареєстрований в порядку встановленому Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року №731 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України згідно наказу Міністерства юстиції України «Про вдосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів» від 12.04.2005 року №34/5.

Пунктом 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності визначено медико-біологічні та соціально-психологічні протипоказання для зміни (корекції) статевої належності, серед яких зазначено: наявність дітей віком до 18 років та грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання, алкоголізм, наркоманія, антисоціальна поведінка тощо).

Відповідно ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Статтями 23, 24 Конституції України передбачено, що кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов'язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров'я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Положеннями ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно ст.121 Сімейного кодексу України права та обов'язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану в порядку, встановленому статтями 122 та 125 цього Кодексу.

Приписами ст.155 Сімейного кодексу України передбачено, що здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності.

Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Відмова батьків від дитини є неправозгідною, суперечить моральним засадам суспільства.

Ухилення батьків від виконання батьківських обов'язків є підставою для покладення на них відповідальності, встановленої законом.

Відповідно ст.29 Конвенції про права дитини визначено, що держави-учасниці погоджуються щодо того, що освіта дитини має бути спрямована на: a) розвиток особи, талантів, розумових і фізичних здібностей дитини в найповнішому обсязі; b) виховання поваги до прав людини та основних свобод, а також принципів, проголошених у Статуті Організації Об'єднаних Націй; c) виховання поваги до батьків дитини, її культурної самобутності, мови і національних цінностей країни, в якій дитина проживає, країни її походження та до цивілізацій, відмінних від її власної; d) підготовку дитини до свідомого життя у вільному суспільстві в дусі розуміння, миру, терпимості, рівноправності чоловіків і жінок та дружби між усіма народами, етнічними, національними і релігійними групами, а також особами з корінного населення; e) виховання поваги до навколишньої природи.

Жодна частина цієї статті або статті 28 не тлумачиться як така, що обмежує свободу окремих осіб і органів створювати учбові заклади та керувати ними за умови постійного додержання принципів, викладених у пункті 1 цієї статті, та виконання вимоги того, щоб освіта, яку одержують в таких учбових закладах, відповідала мінімальним нормам, що можуть бути встановлені державою.

Отже, однією із засад державної політики у сфері виховання та освіти, згідно міжнародних зобов»язань України, є виховання у дитини поваги до її батьків, підготовка дитини до свідомого життя у вільному суспільстві в дусі розуміння, миру, терпимості, рівноправності чоловіків і жінок та дружби між усіма народами, етнічними, національними і релігійними групами, а також особами з корінного населення.

Положеннями ст.ст.1, 2 Закону України «Про охорону дитинства» визначено, що дитина - особа віком до 18 років (повноліття), якщо згідно з законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше; дитинство - період розвитку людини до досягнення повноліття;

охорона дитинства - система державних та громадських заходів, спрямованих на забезпечення повноцінного життя, всебічного виховання і розвитку дитини та захисту її прав.

Законодавство про охорону дитинства грунтується на Конституції України, Конвенції ООН про права дитини, міжнародних договорах, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і складається з цього Закону, а також інших нормативно-правових актів, що регулюють суспільні відносини у цій сфері.

Завданням законодавства про охорону дитинства є розширення соціально-правових гарантій дітей, забезпечення фізичного, інтелектуального, культурного розвитку молодого покоління, створення соціально-економічних і правових інститутів з метою захисту прав та законних інтересів дитини в Україні.

Відповідно ст.4 Закону України «Про охорону дитинства» система заходів щодо охорони дитинства в Україні включає: визначення основних правових, економічних, організаційних, культурних та соціальних засад щодо охорони дитинства, удосконалення законодавства про правовий і соціальний захист дітей, приведення його у відповідність з міжнародними правовими нормами у цій сфері; забезпечення належних умов для охорони здоров'я, навчання, виховання, фізичного, психічного, соціального, духовного та інтелектуального розвитку дітей, їх соціально-психологічної адаптації та активної життєдіяльності, зростання в сімейному оточенні в атмосфері миру, гідності, взаємоповаги, свободи та рівності; проведення державної політики, спрямованої на реалізацію цільових програм з охорони дитинства, надання дітям пільг, переваг та соціальних гарантій у процесі виховання, навчання, підготовки до трудової діяльності, заохочення наукових досліджень з актуальних проблем дитинства; встановлення відповідальності юридичних і фізичних осіб (посадових осіб і громадян) за порушення прав і законних інтересів дитини, заподіяння їй шкоди.

Стеттею 12 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Держава надає батькам або особам, які їх замінюють, допомогу у виконанні ними своїх обов'язків щодо виховання дітей, захищає права сім'ї, сприяє розвитку мережі дитячих закладів.

Позбавлення батьківських прав або відібрання дитини у батьків без позбавлення їх цих прав не звільняє батьків від обов'язку утримувати дітей.

Порядок і розміри відшкодування витрат на перебування дитини в будинку дитини, дитячому будинку, дитячому будинку-інтернаті, школі-інтернаті, дитячому будинку сімейного типу, прийомній сім'ї, іншому закладі для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, встановлюються законодавством України.

Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за порушення прав і обмеження законних інтересів дитини на охорону здоров'я, фізичний і духовний розвиток, навчання, невиконання та ухилення від виконання батьківських обов'язків відповідно до закону.

Відповідно ч.1 чт.26 Конвенції про захист прав та гідності людини у зв'язку з використанням досягнень біології та медицини (Конвенція про права людини та біомедицину) жодні обмеження не можуть бути запроваджені щодо здійснення вміщених в цій Конвенції прав та положень про захист, окрім тих, які встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах громадського порядку, з метою запобігання злочинам, для захисту здоров'я населення або захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що оскаржуване обмеження у вигляді «протипоказання» мати дітей до 18 років втручається не тільки в сферу приватного але сімейного життя, оскільки вищезазначеними нормами передбачено, що виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини та на батьків покладено обов»язок виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. Тому корекція (зміна) статевої належності одного з батьків може спричинити моральну чи психологічну травму у дитини, тобто порушити права та інтереси дитини.

Аналізуючи наведені правові норми, колегія суддів вважає, що протипоказання п.3 Додатку №1 «Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни(корекції) статевої належності» в частині протипоказань наявнісь дітей віком до 18 років прийняте на захист прав та інтересів дітей, а тому є таким що відповідає Конституції України та іншим законодавчим актам України та міжнародним актам.

До тогож варто врахувати практику Європейського суду з прав людини, який за справою P.V. проти Іспанії від 30.11.2010 року зазначив, що порушення статті 8 в сукупності зі статтею 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не було: обмеження контактів з дитиною не було результатом дискримінації за ознакою транссексуальности

заявниці. Визначальне значення для винесення іспанськими судами рішення про обмеження контактів (у світлі тимчасової емоційної нестабільності заявниці) мали інтереси дитини. Національні суди прийняли рішення про поступову адаптацію дитини до факту зміни біологічним батьком своєї статті.

За статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Суд першої інстанції в судовому рішення посилається на рішення Європейського суду з прав людини від 11.07.2002 року «Крістіна Ґудвін проти Сполученого королівства» та зазначає, що: «можна вимагати від суспільства, щоб воно погодилося на певні незручності, щоб дозволити особам жити у гідності та повазі, відповідно до статевої ідентичності, обраної ними ціною великих страждань» (Christine Goodwin, 91; I. c. Royaume-Uni, 71). «Держава-відповідач не може більше посилатися на свою свободу розсуду у цій сфері, крім того, що стосується коштів, які можна пустити в хід, щоб забезпечити визнання права, яке захищається Конвенцією. Хоча ніякий важливий чинник суспільного інтересу не вступає у протиріччя з інтересом заявниці в галузі отримання юридичного визнання свого сексуального перетворення, Суд дійшов висновку, що поняття справедливої рівноваги, що міститься в Конвенції, рішуче змушує відтепер схилити баланс на користь заявниці» (Christine Goodwin, 93; I. c. Royaume-Uni, 73)».

Європейський суд з прав людини зазначає: «Стрес і відчуження, яке породжує невідповідність між роллю, прийнятої в суспільстві особою-транссексуалом, і умовою, встановленим правом, яке відмовляється закріпити сексуальні перетворення, не повинні розглядатися, на думку Суду, як дрібна перешкода, що випливає з формальності. Ми маємо конфліктну справу між соціальною реальністю і правом, яке поміщає транссексуала в аморальне становище, надаючи йому почуття уразливості, приниження і неспокою» (Christine Goodwin, 7; I. c. Royaume-Uni, 57).

Подаючи заяву до Європейського суду з прави людини, заявниця скаржилася на те, що в неї були проблеми і вона зазнавала сексуального домагання на роботі до та після зміни своєї статі. Нещодавно у неї виникли труднощі зі сплатою внесків до фонду державного страхування (ФДС). Оскільки юридичне вона й надалі залишається чоловіком, вона повинна продовжувати сплату страхових внесків до 65-річного віку. Якби її визнали жінкою, тоді ще в квітні 1997 року, коли їй виповнилося 60 років, їй вже не треба було сплачувати такі внески. Вона мусила спеціально потурбуватися про подальшу сплату внесків до ФДС безпосередньо в особистому порядку, щоб уникнути запитань, які виникають у працедавців у зв'язку з цією аномалією. За її твердженням, збереження за нею того самого номера платника внесків до ФДС означає, що її працедавець може виявити, що вона раніше працювала у нього під іншим прізвищем і належала до іншої статі, через що вона відчуватиме зніяковіння і зазнаватиме приниження.

Проте, таке посилання колегія суддів вважає помилковим, оскільки суть спору у вищезазначеному рішенні стосується можливості отримання особою юридичного визнання свого сексуального перетворення.

Щодо оскарження Позивачем п.3 Додатку №1 «Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни(корекції) статевої належності», затверджених наказом Міністерства охорони здоров»я України від 03 лютого 2011 року №60 «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни(корекції) статевої належності» в частині протипоказань - грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання, алкоголізм, наркоманія, антисоціальна поведінка тощо) колегія суддів зазначає наступне.

Зазначене протипоказання оскаржується Позивачем в частині, а саме: грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання).

Положеннями статей 43, 47 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду.

Відповідно ст.4 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, під час надзвичайного стану в державі, за якого життя нації перебуває під загрозою і про наявність якого оголошується офіційно, Держави - учасниці цього Пакту можуть вживати заходи на відступ від своїх зобов'язань за цим Пактом лише настільки, наскільки цього вимагає гострота становища, за умови, що такі заходи не є несумісними з іншими їхніми зобов'язаннями за міжнародним правом і не тягнуть за собою дискримінації виключно на основі раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії чи соціального походження.

Згідно ст.17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права ніхто не може зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію.

Кожна людина має право на захист законом від такого втручання чи таких посягань.

Положеннями Порядку обстеження осіб, які потребують зміни (корекції) статевої належності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров»я України від 03 лютого 2011 року №60 «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни(корекції) статевої належності» передбачено, що особи, які потребують зміни (корекції) статевої належності, звертаються до лікаря-сексопатолога для проходження необхідного обстеження.

Перелік необхідних обстежень для осіб, які потребують зміни (корекції) статевої належності: Динамічне спостереження лікарем-сексопатологом за особою, яка потребує зміни (корекції) статевої належності, для визначення рівня її соціальної адаптації не менше одного року (один раз на три місяці проводиться оцінка стану соціальної адаптації з об'єктивним описом поведінки на роботі та за місцем проживання для виключення асоціальної та делінквентної поведінки).

Особи, що потребують зміни (корекції) статевої належності, повинні бути попереджені про можливі соціально-психологічні, медичні ускладнення - як наслідок хірургічної та/або ендокринної корекції, про неможливість після зміни (корекції) статевої належності мати власних дітей. З ними повинна проводитися інтенсивна психотерапевтична робота, спрямована на відмову пацієнта від зміни (корекції) статевої належності.

Якщо пацієнт з наявністю протипоказань наполягає на проведенні зміни (корекції) статевої належності, лікар-сексопатолог надає пацієнту свій висновок у довільній формі із зазначенням протипоказань.

Після проходження пацієнтом Комісії та вирішення питання про зміну (корекцію) його статевої належності лікар-сексопатолог зобов'язаний: надавати постійну допомогу в соціально-психологічній адаптації після зміни (корекції) статевої належності; проводити підготовчу ендокринологічну корекцію протягом не менше трьох місяців до хірургічного втручання з метою профілактики післякастраційного синдрому.

У разі якщо Комісія приймає рішення відмовити особі у зміні (корекції) статевої належності, лікар-сексопатолог повинен здійснювати психотерапевтичну корекцію масштабів переживання (за необхідності - медикаментозну корекцію) з метою запобігання суїцидальним випадкам.

У разі ускладнення ендокринологічної корекції або соціально-психологічної адаптації лікар-сексопатолог може звернутися до Комісії. Якщо існує обґрунтована необхідність, особа, що потребує зміни (корекції) статевої належності, може бути направлена на повторну консультацію.

Психолог за місцем проживання проводить повне психологічне обстеження особи, яка потребує зміни (корекції) статевої належності, з обов'язковим відображенням таких пунктів: рівень соціально-психологічної адаптації на сьогодні; здатність особи до соціально-психологічної адаптації, у тому числі:

- наявність рис характеру, які ускладнюють або роблять неможливою соціально-психологічну адаптацію після зміни статі;

- диференціація особистісної та ситуативної тривожності;

- тенденції до асоціальної поведінки та асоціальних вчинків.

А також: ступінь ідентифікації особи з бажаною статтю відповідно до патопсихологічного обстеження; наявність або відсутність порушень мислення та емоційно-вольової сфери; наявність навичок поведінки бажаної статі; ступінь реалістичності самооцінки зараз та у бажаній статі; соціально-побутові умови даної особи; результати обстеження, оформлені як висновок психолога у довільній формі, направляють Комісії.

Крім того п.п. 9-13 вказаного Порядку передбачено, що після прийняття рішення Комісії про зміну статевої належності психологом здійснюється допомога в соціально-психологічній адаптації особи в бажаній статі з урахуванням особливостей особи та соціальної сфери.

Перед кожним наступним етапом корекції психолог здійснює повторне психологічне обстеження з урахуванням рівня адаптації та прогнозування подальшої адаптації.

Хірургічна корекція може бути проведена за направленням Комісії в обсязі, який бажає пацієнт, за умови, що її можна здійснити із врахуванням фізичного стану пацієнта, але не раніше ніж через три місяці після підготовчої ендокринологічної корекції.

У періодах між етапами корекції пацієнт перебуває під постійним наглядом лікаря-сексопатолога та лікаря-ендокринолога.

Після проведення хірургічної корекції Комісія видає пацієнту медичне свідоцтво про зміну (корекцію) статевої належності згідно з додатком, яке є підставою для внесення змін в актовий запис про народження цієї особи і видачі нового свідоцтва про народження з подальшою зміною відповідних документів про особу.

Таким чином, грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання), як протипоказання є такими що прийняті Відповідачем на захист прав та інтересів осіб, які вирішили, використовуючи досягнення медицини, змінити (скорегувати) свою стать та покликані допомогти таким особам повністю адаптуватись у суспільстві, виключивши випадки суїциду після зміни статі та інші негативні явища.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що п.3 Додатку №1 «Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни(корекції) статевої належності», затверджених наказом Міністерства охорони здоров»я України від 03 лютого 2011 року №60 «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни(корекції) статевої належності» в частині протипоказань: наявнісь дітей віком до 18 років; грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання) відповідає актам вищої юридичної сили, а саме: Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Законам України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», «Про охорону дитинства», «Про захист суспільної моралі», «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Сімейному кодексу України, Конвенції про права дитини, Міжнародному пакту про громадянські та політичні права.

Суд першої інстанції на наведене уваги не звернув та помилково дійшов висновку про необхідність задоволення адміністративного позову.

Відповідно ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову суду та прийняти нову постанову.

Відповідно п.4 ч.1 ст.202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального та процесуального права призвели до неправильного вирішення справи, тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та постановити нове про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 198, 202, 205, 207, 212 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Міністерства охорони здоров`я України задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2015 року скасувати та прийняти нову постанову наступного змісту.

ОСОБА_2 в задоволенні адміністративного позову до Міністерства охорони здоров`я України про визнання таким, що не відповідає правовим актам віщої юридичної сили та скасування в частині пункту наказу відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді Костюк Л.О.

Троян Н.М.

Постанова складена в повному обсязі 06 липня 2015 року.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді: Костюк Л.О.

Троян Н.М.