Справа № 804/1748/15
Суддя: Лозицька Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2015-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

копія
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2015 р. Справа № 804/1748/15
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Лозицької І.О.
при секретарі судового засідання Василенко К.Е.
представника відповідачів ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Приватного підприємства Сервіс-Полімер,Товариства з обмеженою відповідальністю проектно-виробничого підприємства Равіола до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення № 37-ДСК від 07.10.2014 року,-
23.01.2015 року Приватне підприємство "Сервіс-Полімер" звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення № 37-ДСК від 07.10.2014 року.
Представником позивача було надано до суду клопотання про об'єднання адміністративних справ № 804/1748/15 в одне провадження з адміністративною справою № 804/1749/15.
Як було встановлено судом, в проваджені Дніпропетровського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа № 804/1749/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю проектно-виробниче підприємство "Равіола" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення № 37-ДСК від 07.10.2014 року.
Оскільки, позивачі заявляли однорідні позовні вимоги до одного і того ж відповідача, інтереси всіх позивачів представляє одна особа, суд, керуючись ст. 116 КАС України, ухвалив задовольнити клопотання представника позивача та об'єднати адміністративну справу №804/1748/15 в одне провадження з адміністративною справою №804/1749/15, та присвоїти об'єднаним справам один номер - №804/1748/15.
Приватне підприємство "Сервіс-Полімер" та Товариство з обмеженою відповідальністю проектно-виробниче підприємство «Равіола» (далі ПП «Сервіс-Полімер», ТОВ ПВП «Равіола», разом «позивачі») звернулись до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовами до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, територіальне відділення), в яких просили суд скасувати рішення по № 37-ДСК від 07.10.2014 року (далі - спірне рішення).
В обґрунтування позовних вимог позивачі посилаються, зокрема на те, що з висновками відповідача, що стали підставою для прийняття спірного рішення, не можливо погодитись, оскільки, між Приватним підприємством "Сервіс-Полімер" та Товариством з обмеженою відповідальністю проектно-виробниче підприємство «Равіола», як учасниками конкурсних торгів, відсутні будь-які антиконкурентні узгоджені дії.
У судових засіданнях представник позивачів підтримав позовні вимоги з підстав, зазначених у позовних заявах, наполягав на задоволенні позову та скасуванні оскаржуваного рішення.
Відповідач адміністративний позов не визнав, у запереченнях посилається на те, що аналіз пропозицій Приватного підприємства "Сервіс-Полімер" та Товариства з обмеженою відповідальністю проектно-виробниче підприємство «Равіола», що були подані для участі у торгах, свідчить про те, що між учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій. Схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та сукупність певних фактичних обставин, як-то: схоже оформлення документів та підготовка документів однією особою, свідчать, на думку відповідача, про узгодженість дій позивачів під час участі у торгах, внаслідок яких, конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договорів було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів.
Представник відповідачів у судовому засіданні заперечив проти адміністративних позовів Приватного підприємства "Сервіс-Полімер" та Товариства з обмеженою відповідальністю проектно-виробниче підприємство «Равіола» та надав суду пояснення, аналогічні викладеним у письмових запереченнях.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
07 жовтня 2014 року адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №37-ДСК по справі №765/45-р-02-06-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (спірне рішення).
Зазначеним рішенням відповідач, зокрема, визнав порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються результатів торгів (тендерів), дії:
- ПП «Сервіс-Полімер» під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів із закупівлі товарів: метали та продукція металообробки код 28.10.5 (дріт катанка гладка в бухтах діаметром 5.0 мм та 5,5 мм), які проводились у травні-червні 2012 року ДП «Богуславське лісове господарство»;
- ТОВ ПВП «Равіола» під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів із закупівлі товарів: метали та продукція металообробки код 28.10.5 (дріт катанка гладка в бухтах діаметром 5.0 мм та 5,5 мм), які проводились у травні-червні 2012 року ДП «Богуславське лісове господарство».
Як вбачається зі змісту спірного рішення, відповідач дійшов висновку про здійснення між учасниками торгів обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій шляхом аналізу пропозицій учасників, а саме:
- відповідач посилається на подібне оформлення конвертів, у яких учасники подавали конкурсні пропозиції, однакові за структурою та змістом переліки документів конкурсної пропозиції; документи «Технічна пропозиція конкурсних торгів» обох позивачів, містять певні схожості в оформленні та зазначенні інформації щодо товару;
- в спірному рішенні зазначено щодо відносин контролю між позивачами, а саме, директори двох підприємств є чоловіком та дружиною, що на думку відповідача свідчить про факт наявності антиконкурентних дій.
Так само, в спірному рішенні відповідача було зазначено про факт неринкових цін, викладених в пропозиціях позивачів, а саме, збільшення ціни від ринкової на 20%, що на думку відповідача спотворило результати торгів.
Відповідно до ст.5 Закону України № 2210, узгодженими діями, є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також, будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є, також, створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого, є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.
Згідно ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України № 2210, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Таким чином, для кваліфікації дій як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають. При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також, до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.
Суд вважає, що за обставин, що склалися у спірних відносинах, конкурсні торги по закупівлі товару проводилися публічно, з публікацією у офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель оголошення про проведення закупівлі, отже, взяти в них участь могла будь-яка особа.
Згідно ст.20 Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 2289-VI від 01.06.2010р. (далі - Закон №2289), відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів, пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.
Відповідно до ч.5 ст.28 Закону України № 2289, замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких, не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.
Критеріями оцінки, є:
- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна;
- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як:
- якість виконання робіт, послуг;
- гарантійне обслуговування;
- експлуатаційні витрати;
- передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.
Статтею 1 Закону України № 2210 встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Під час розгляду справи встановлено та з матеріалів справи вбачається, що учасниками вищевказаних торгів із тендерних закупівель були три особи, які подали заявки: ПП "Сервіс-Полімер", ПВП "Равіола" та ТОВ "Союзмаркет", а замовником - ДП "Богуславське лісове господарство".
ТОВ «Союзмаркет» не було допущене до торгів замовником через ненадання повного переліку документів, проте, тендерна документація третього учасника торгів відповідачем не аналізувалася всупереч п.2 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5.
До участі в торгах було допущено 2 учасника, якими є позивачі по справі. Переможцем в них визначено: у торгах ПП «Сервіс-Полімер», яким було запропоновано найнижчу цінову пропозицію і відповідно найвигідніші умови майбутніх договорів. Результати проведених конкурсних торгів не оскаржувались, а переможця було визначено за конкретними заздалегідь встановленими ч.5ст. 28 Закону України №2289, критеріями.
Під час розгляду відповідачем справи в основу оскаржуваного рішення було покладено в тому числі висновки про схожість в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів (допущення однакових стилістичних конструкцій, подібність змісту і оформлення, допущення однакових граматичних помилок).
Як вбачається з оскаржуваного рішення, а саме, з вказаних в рішенні пояснень ОСОБА_2, який не є працівником жодного з позивачів, або повязаною з підприємствами особою, документи мають однакові стилістичні конструкції, подібний зміст і оформлення через те, що підготовкою зразків та шаблонів документів займалась одна фізична особа, саме - ОСОБА_2 на прохання посадових осіб позивачів, як людина досвідчена в підготовці тендерних документів. Проте, відповідачем недоведено факту взаємної обізнаності щодо цінових пропозицій позивачів тощо, ані особою, що складала зразки документів, ані директорами підприємств позивачів.
Так само, суд критично ставиться до твердження відповідача про наявність узгоджених антиконкурентних дій за фактом підготовки документації однією особою, через те, що законом не забороняється звернення різними підприємствами за послугами до одних і тих самих спеціалістів у будь - якій сфері та такі звернення, зокрема, не кваліфікуються законом, як вчинення антиконкурентних дій.
З огляду на викладене, суд робить висновок, що будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій конкурсних торгів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки, у випадку проведення конкурсних прилюдних торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасника конкурсних торгів, є відповідність її вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положенням Закону України «Про здійснення державних закупівель».
В даному випадку, конкурсна документація учасників торгів була прийнята замовником, а їх допущено до участі в конкурсних торгах, і критерії змагальності, визначені ч.5 ст. 28 Закону України № 2289, тобто, конкурсні пропозиції у учасників були різними.
У зв'язку з викладеним, посилання відповідача на схожість документації, як на доказ фактичного існування антиконкурентних дій, є безпідставним, оскільки, це не впливало на проведення торгів та не усувало критерію змагальності, встановлення якого, є обов'язком для кваліфікації дій осіб як антиконкурентних.
Також, суд зазначає, що посилання відповідача в оскаржуваному рішенні та наданих суду поясненнях на факт того, що відповідно п.14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 від 26.12.2011р. для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків не позбавляє відповідача від обовязку доказування факту встановлення таких дій через які було спотворено результати торгів та можливості настання таких наслідків, як того вимагають ч.1, ст.5. та ч.1., 2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Разом з тим, в процесі розгляду відповідачем справи, не досліджено і не з'ясовано, а також, не доведено належними доказами негативність наслідків або можливість їх настання внаслідок вчинення учасниками торгів, як на його погляд, узгоджених антиконкурентних дій, у чому полягають або можуть полягати ці наслідки.
Є безпідставними висновки відповідача про існуючі відносини контролю між субєктами господарювання у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки, родинні звязки між засновниками ПП «Сервіс-Полімер» та ТОВ ПВП «Равіола» не впливають на здійснення субєктами господарювання господарської діяльності у розумінні Господарського кодексу України № 436-IV, 16.01.2003р., статтями 3 та 42 якого визначено, що під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом. Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідачем не було враховано, що підприємства є самостійними суб'єктами господарювання, які незалежно від третіх осіб здійснюють господарську діяльність, в тому числі самостійно та незалежно встановлюють відпускні (роздрібні) ціни на товари при здійсненні їх реалізації. У рішенні відсутні чіткі та обґрунтовані висновки про те, які суб'єкти господарювання та внаслідок яких дій і умов (угод, домовленостей, тощо) встановили певний рівень цін, а також, наслідки чи можливі наслідки таких дій чи бездіяльності.
До того ж, відповідачем не взяті до уваги положення пунктів 3 та 6 Закону України "Про здійснення державних закупівель", згідно яких, замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі, якщо: 3) виявлено факт участі учасника або учасника попередньої кваліфікації у змові; 6) пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі.
Тобто, якщо б інкриміновані відповідачем обставини мали б місце, торги взагалі, не мали би проводитись.
Крім того, посилання відповідача на пов'язаність учасників торгів відносинами контролю, як на доказ узгодженості їх поведінки, не є безспірним доказом, оскільки, положення ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не пов'язує прямо узгодженість дій з наявністю відносин контролю.
У зв'язку з викладеним, посилання відповідача на схожість документації та відносини контролю є безпідставними, оскільки, це не впливало на проведення торгів та не усувало критерію змагальності, встановлення якого, є обов'язком для кваліфікації дій осіб як антиконкурентних.
Жодна із зазначених відповідачем в оскаржуваному рішенні обставин, чи їх сукупність, не є підтвердженням факту змови, а сама, "вірогідність" такої можливості не є самостійною підставою для накладення штрафів.
Тобто, висновок відповідача про "можливість доступу та обміну інформацією", є припущенням.
Крім того, суд не приймає до уваги викладене в оскаржуваному рішенні твердження відповідача про факт невідповідності цін викладених в пропозиціях позивачів ринковим та завищення цін над ринковими на 20%, оскільки, як вбачається з тексту самого рішення, та наданих суду доказів, відповідачем наведено ринкові ціни без урахування податку на додану вартість, в той час, як цінові пропозиції зазначені позивачами вказані вже з урахуванням податку на додану вартість та відповідають цінам, за якими проводились закупки товару саме позивачами відповідно наданих договорів купівлі-продажу, тобто, має місце зазначення в оскаржуваному рішенні даних, які невідповідають дійсним обставинам.
Суд вважає, що взагалі, наведені у рішенні обставини, за яких відповідач дійшов висновку про вчинення позивачами, можуть свідчити лише про ймовірність узгодження дій позивачів і не доводять цього факту безпосередньо, з огляду на що, висновки відповідача є лише припущеннями. Прямих доказів вчинення позивачем вказаного порушення та фактичного існування антиконкурентних узгоджених дій, спірне рішення не містить.
Так само, відповідачем не з'ясовано в чому саме полягали антиконкурентні дії, та яким чином вони вплинули, або могли вплинути на результати проведених торгів, що вказує на прийняття відповідачем рішення без доведення обставин, що мають значення для вирішення даної справи.
Згідно ч.1ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» № 2210-III від 11.01.2001 року (далі - Закон № 2210), підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Частиною 3 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1)на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2)з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3)обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4)безсторонньо (неупереджено);
6)розсудливо;
7)з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;
8)пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто, протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві, є будь-які фактичні дані, на підставі яких, суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Частиною 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до ч. 1ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).
У звязку з чим, присудити з державного бюджету України на користь Приватного підприємства "Сервіс-Полімер" судовий збір в сумі 182,70 грн.
У звязку з чим, присудити з державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю проектно-виробниче підприємство «Равіола» судовий збір в сумі 182,70 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 162 КАС України, при вирішені справи по суті, суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю, або частково.
Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що відповідачем рішення прийнято без повного з'ясування фактичних обставин, що мали значення для правильного розгляду справи, без доведення обставин, які мали значення для справи і які визнано встановленими за наявності висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи. У зв'язку з наведеним, спірне рішення підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 69, 70, 71, 86, 94, 122, 159-163, 167 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Адміністративний позов Приватного підприємства Сервіс-Полімер,Товариства з обмеженою відповідальністю проектно-виробничого підприємства Равіола до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення № 37-ДСК від 07.10.2014 року задовольнити повністю.
Присудити з державного бюджету України на користь ПП Сервіс-Полімер судовий збір в сумі 182,70 грн.
Присудити з державного бюджету України на користь ТОВ ПВП Равіола судовий збір в сумі 182,70 грн.
Постанова може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги до суду першої інстанції з одночасним направленням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня проголошення постанови, або протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови, відповідно до вимог ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова суду набирає законної сили у порядку та у строки, визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Постанова не набрала законної сили 10.06.15 Суддя З оригіналом згідно Помічник судді ОСОБА_3 ОСОБА_3 ОСОБА_4