Справа № 2а/0270/4371/12
Суддя: Васильченко Н.В.
Дата ухвалення: 2015-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"30" червня 2015 р. м. Київ К/800/3872/15

К/800/3871/15

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого - судді Васильченко Н.В.,

суддів: Горбатюка С.А., Калашнікової О.В.,

секретаря - Яроша Д.В.,

за участю представників: позивачів Страшка А.А.; відповідача Драпака Ю.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за касаційними скаргами товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр", приватного акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр" на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2014 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2015 року у справі №2а/0270/4371/12 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр", приватного акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр" до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2012 року ПАТ "Сабарівський кар'єр" та ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" звернулись в суд з позовом до Вінницького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України, в якому просили визнати протиправним та скасувати рішення № 64-рш від 27.06.2012 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 04-26.20.1/43-12.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені виключно припущення та домисли відповідача про схожість в зовнішньому оформленні, структурі, змісті тендерних пропозицій, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру. Відтак, вказане рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

За наслідками розгляду справи за указаними позовами ПАТ "Сабарівський кар'єр" та ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" Вінницький окружний адміністративний суд постановою від 25.10.2012 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13.12.2012 року, визнав протиправним та скасував рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 64-рш від 27.06.2012.

Постановою від 11.02.2014 № К/800/1729/13 Вищий адміністративний суд України скасував постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 25.10.2012 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13.12.2012 року по справі № 2а-02704371/12, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції. Підставою для прийняття такого рішення стало те, що суди першої та апеляційної інстанції не розглянули клопотання відповідача щодо строків звернення до суду.

Ухвалою від 23.09.2014 року Вінницький окружний адміністративний суд визнав поважними причини пропуску строку звернення до адміністративного суду з позовом про скасування рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 64-рш від 27.06.2012.

Постановою Віницького окружного адміністративного суду від 22.10.2014 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13.01.2015 року, в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленими по справі рішеннями ПАТ "Сабарівський кар'єр" та ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" звернулись до Вищого адміністративного суду України з касаційними скаргами, в яких просять скасувати рішення судів першої і апеляційної інстанцій та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши правову оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши доводи касаційних скарг, проаналізувавши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права колегія суддів Вищого адміністративного суду України вважає, що наявні підстави для задоволення касаційних скарг.

Судами попередніх інстанцій, встановлено, що ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр"(учасник №1) та ВАТ "Сабарівський кар'єр"(учасник №2) брали участь у відкритих торгах (тендері) із закупівлі щебеню, проведених у 2008 - 2010 роках відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спец залізобетону", переможцем яких визнане ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр".

Розпорядженням від 20.04.2012 № 44-рк адміністративна колегія територіального відділення Вінницької обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами інформування Управління Служби безпеки України у Вінницькій області від 18.04.2011 № 53/8-1379 нт щодо можливих порушень антимонопольного законодавства ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" під час участі у процедурі, яку проводив "Гніванський завод спец залізобетону" з метою закупівлі щебеню для власних виробничих потреб у 2008 - 2010 роках(дати розкриття тендерних пропозицій: 23.04.2008; 17.03.2009; 21.06.2010), розпочала розгляд справи №04-26.20.1/43-12. Рішенням № 64-рш від 27.06.2012 адміністративна колегія Вінницького обласного територіального відділення дії ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр", які полягали у погодженні ними поведінки при проведенні тендерів на закупівлю щебеню, проведених у 2008-2010 роках, визнала порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів по закупівлі щебеню, проведених ВАТ "Гніванський завод спец залізобетону". Прийняте рішення обґрунтоване тим, що тендерні пропозиції ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" містили однакову структуру, в т.ч. за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане схожістю з тендерною документацією замовника, при цьому допущені однакові помилки у текстах; тендерні пропозиції учасників торгів мали зовнішню та змістову схожість, що підтверджується однаковими в їх оформлені ознаками, зокрема, технічними та граматичними помилками, способом написання форм пропозицій, схожому способі оформлення таблиць тощо. Також під час підготовки документів для проведення тендеру, на думку відповідача, фактичним керівником ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" у 2008 - 2010 роках був ОСОБА_3 Такі фактичні обставини свідчили про обізнаність ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" щодо тендерних пропозицій одне одного.

Відмовляючи у задоволенні позову суди попередніх інстанцій виходили з того, що тендерні пропозиції позивачів схожі у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті тендерної документації. "Пропозиції" мають однакове стилістичне оформлення і схожі граматичні чи стилістичні помилки. "Пропозиції" учасників є ідентичними(крім суми пропозиції, умов розрахунків, строку поставки і назв учасників).

Вказані обставини, на думку суду могли свідчити про узгодженість поведінки позивачів при участі у процедурі закупівлі.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій виходячи з наступного.

Згідно обставин справи предметом спору є рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 64-рш від 27.06.2012 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 04-26.20.1/43-12.

Відповідно ч.4 ст.4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-III(далі - Закон № 2210-III) державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно ч.1 ст.35 Закону № 2210-III розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Судами встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 20.04.2012р. № 44-рк розпочато розгляд справи № 04-26.20.1/43-12, відповідачами у якій були ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр".

Згідно ч.1 ст.36 Закону № 2210-III органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Судами було встановлено, що розгляд розпочато за результатами інформування Управління Служби безпеки України у Вінницькій області від 18.04.2011р. № 53/8-1379 нт щодо можливих порушень антимонопольного законодавства ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" під час участі у процедурі, яку проводило "Гніванський завод спец залізобетону" з метою закупівлі щебеню для власних виробничих потреб у 2008, 2009, та 2010 роках(дати розкриття тендерних пропозицій: 23.04.2008р; 17.03.2009р.; 21.06.2010р.).

У відповідності до ч.2 ст.35 Закону № 2210-III при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Як зазначили суди на підставі зібраних доказів у справі №02-26.20.1/43-12 відповідачем встановлено: однакову структуру тендерних пропозицій ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр", в т.ч. за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане схожістю з тендерною документацією замовника, при цьому допущені однакові помилки у текстах; під час підготовки документів для проведення тендеру одним із засновників ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" був ОСОБА_3, що на думку суду може свідчити про узгодженість їх дій.

Відповідно п.1 ч.1 ст.50 Закону № 2210-III порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно ст.5 Закону № 2210-III узгоджені дії - укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно ст.6 Закону № 2210-III антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Колегія суддів не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, щодо вчинення антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" під час проведення тендерів ВАТ "Гніванський завод спец залізобетону" в 2008-2010рр., через наступне.

Відповідно ст.59 Закону № 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, Законом встановлений перелік питань, який підлягає дослідженню судом при розгляді справи щодо визнання недійсним чи скасування рішення територіального органу Антимонопольного комітету України.

Судами було встановлено, що зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач, проаналізувавши тендерну документацію на предмет наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, виявив, що учасники тендеру могли узгодити між собою умови участі у вищевказаних тендерах (торгах). Як доказ в рішенні №64-рш від 27.06.2012р. зазначено, що тендерні пропозиції учасників торгів мають зовнішню та змістову схожість, що підтверджується однаковими в їх оформлені ознаками, зокрема, технічними та граматичними помилками, способом написання форм пропозицій, схожому способі оформлення таблиць тощо.

Разом із тим, відповідачем не доведено як саме вказані дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Також відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях позивачів вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст.6 Закону № 2210-III.

Відповідно ст.41 Закону № 2210-III доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Як встановлено судами, відповідач в оскаржуваному рішенні зазначив, що схожість у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті тендерної документації "Пропозиція" учасників є ідентичними (крім суми пропозиції, умов розрахунків, строку поставки і назв учасників).

Разом із тим, колегія суддів зазначає, що лише використання шаблонного зразка при підготовці цінових пропозицій не може свідчити про узгодженість дій таких учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання. На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Таким чином, орган Антимонопольного комітету України повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами.

Судами було встановлено, що однією із підстав для визнання дій учасників тендеру порушенням Закону № 2210-III також були обставини, які могли свідчити, що фактичним керівником ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" у 2008, 2009, 2010 роках був ОСОБА_3, тому, на думку відповідача, учасник №1 та учасник №2 могли володіти інформацією щодо тендерних пропозицій одне одного.

Разом із тим, як вбачається із встановлених в ході розгляду справи обставин під час участі у тендері тендерну документацію від імені ВАТ "Сабарівський кар'єр" підписував ОСОБА_4, а від імені ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" - ОСОБА_3, при цьому чинним законодавством України не встановлено заборони на участь двох підприємств з одним і тим же засновником або одним і тим же керівником для участі в торгах, отже висновки відповідача викладені у спірному рішенні не відповідають дійсним обставинам справи.

Судами також було встановлено, що у спірному рішенні зазначено, що ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" здійснені антиконкурентні узгоджені дії, щодо результатів спотворення торгів.

При цьому, за наслідком здійснення процедур відкритих торгів щодо закупівлі замовником ВАТ "Гніванський завод спец залізобетону" щебеню, замовником укладений договір з переможцем тендеру - ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр", у 2008 році на суму 25908540 грн., у 2009 році на суму 6460020 грн., у 2010 році - 4203888 грн. Враховуючи те, що замовником прийнята оферту від переможця торгів, і в подальшому не розірвані договори поставки щебеню, відповідно, колегія суддів не вбачає в діях учасників тендерів ознак узгодженості дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, у відповідності до статті 6 Закону № 2210-III.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 6 статті 52 Закону № 2210-III визначено, що рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Судами встановлено, що оскаржуваним рішенням за порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладений штраф, зокрема, на ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" в загальному розмірі 195000 грн., а на ВАТ "Сабарівський кар'єр"- 105000 грн.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що адміністративною колегією Вінницького територіального відділення Антимонопольного комітету України порушені вимоги ч.6 ст.52 Закону № 2210-III, оскільки повноваження щодо прийняття рішення про накладення штрафу у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян має виключно Антимонопольний комітет України, а саме адміністративна колегія Антимонопольного комітету України.

Вказана обставина на думку колегії суддів є самостійною підставою для визнання рішення № 64-рш від 27.06.2012 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 04-26.20.1/43-12 протиправним та його скасування.

Колегія суддів дійшла думки, що суди першої та апеляційної інстанцій повно та всебічно дослідили обставини справи, вірно встановили характер спірних правовідносин, але невірно застосували норми матеріального права до їх вирішення, що потягло за собою ухвалення незаконного рішення.

Колегія суддів вважає, що доводи касаційних скарг дають підстави для висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень порушені норми матеріального та процесуального права, тому касаційні скарги підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.229 КАС України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень.

Враховуючи наведене постанова суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 224, 229, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Вищого адміністративного суду України, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр", приватного акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр" задовольнити.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2014 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2015 року у справі №2а/0270/4371/12 скасувати, ухвалити по справі нове рішення.

Позов товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" та позов приватного акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 64-рш від 27.06.2012 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №04-26.20.1/43-12.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, але може бути переглянута Верховним судом України з підстав, в порядку та у строки, визначені ст.ст. 236 - 239-1 КАС України.

Судді: