Справа № 822/559/14
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2014-05-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 822/559/14
Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого-судді: Сапальової Т.В.
суддів: Боровицького О. А. Граб Л.С.
при секретарі: Мартинюк В.В.
представника позивача: Савінського О.П.,
представника відповідача: Хропуна В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні питання про постановлення додаткової ухвали у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання переведення на іншу посаду незаконним та зобов`язання вчинити дії,
в лютому 2014 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання незаконним переведення з посади музиканта оркестру в/ч НОМЕР_1 м. Хмельницького 06.12.2013 року; визнання протиправним та скасування наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 06.12.2013 року №34 пм про призначення ОСОБА_1 на посаду механіка-кулеметника обслуги пускової установки стартової батареї ракетного дивізіону, ВОС-029256б; визнання протиправним та скасування наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 27.12.2013 року №541 про проведення службового розслідування; зобов`язання в/ч НОМЕР_1 звільнити з військової служби з посади музиканта оркестру у зв`язку із скороченням військового оркестру у повному складі.
Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2014 року позов задоволено частково.
Не погодившись з прийнятим рішенням, сторони оскаржили його в апеляційному порядку.
19 травня 2014 року до Вінницького апеляційного адміністративного суду надійшла заява ОСОБА_1 про відмову від адміністративного позову.
Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2014 року задоволено заяву ОСОБА_1 про відмову від позову, прийнято відмову ОСОБА_1 від позову, провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання переведення на іншу посаду незаконним та зобов`язання вчинити дії закрито.
Після закінчення апеляційного розгляду справи судом виявлено, що щодо однієї з вимог заяви ОСОБА_1 про відмову від адміністративного позову не ухвалено рішення.
Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2014 року призначено судове засідання з розгляду питання про постановлення додаткової ухвали.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги та клопотання про відмову від адміністративного позову, колегія суддів вважає, що в задоволенні заяви позивача про визнання постанови суду першої інстанції нечинною необхідно відмовити, постанову суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.
Так, судом першої інстанції встановлено, що Міністерство оборони України в особі командира в/ч НОМЕР_1 і громадянин ОСОБА_1 , солдат, музикант оркестру військової частини НОМЕР_1 , уклали 16.01.2012 року Контракт на три роки, який набирає чинності з 07.05.2012 року.
Згідно з п.12 цього Контракту, чинність Контракту припинено з 27.12.2013 року у зв`язку з звільненням з військової служби у запас відповідно до ст.26 п.6, п.п. "е" (через службову невідповідність) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Позивач виключений зі списків особового складу в/ч НОМЕР_1 наказом №287 від 27.12.2013 року (а. с. 36-39).
Відповідно до довідки в/ч НОМЕР_1 №42/1/2/1147 від 25.03.2014 року з 30.11.2013 року у військовій частині НОМЕР_1 введено в дію штат за №08/094, у якому оркестр виключений в повному обсязі відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 01.07.2013 року №332/1/02 (а. с. 82).
Згідно з витягом з наказу №34 пм від 06.12.2013 року (р.3 п.7) позивач призначений на посаду механіка-кулеметника обслуги пускової установки стартової батареї ракетного дивізіону, ВОС-029256б (а. с. 46), а відповідно до його Рапорту від 18.12.2013 року позивач прийняв цю посаду (а. с. 48).
Відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_1 за №541 від 27.12.2013 року "Про проведення службового розслідування" в ході проведеного службового розслідування встановлено, що солдат військової служби за контрактом ОСОБА_1 був відсутній без поважних причин на військовій службі 26.12.2013 року до 16 години через вживання алкогольних напоїв у приміщенні, де проживає (територія в/ч), вину визнає в повному обсязі, заперечень, заяв та клопотань не має. Згідно з п.1 Наказу "За нез`явлення вчасно на службу без поважних причин та порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України механіка - кулеметника 5 стартової батареї солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності, передбаченої п. "ж" ст. 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, звільнити з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю." (а. с. 49-50).
27.12.2013 року позивач дав письмове пояснення (пояснювальна записка) про те, що 26.12.2013 року до 16 години вживав спиртні напої у приміщенні на території військової частини, де проживає, і він не має бажання проходити службу у Збройних Силах України (а. с. 51).
Цього ж дня - 27.12.2013 року з позивачем проведено бесіду. Згідно з аркушем бесіди позивач вину визнає повністю (а. с. 55).
27.12.2013 року складено Акт службового розслідування, яким запропоновано звільнити солдата ОСОБА_1 з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю (а. с. 52-54). Позивачем 27.12.2013 року написаний Рапорт про здачу посади механіка-кулеметника, який цього ж дня погоджено його командирами (а. с. 56).
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не міг вчинити порушення 26.12.2013 року під час перебування на лікарняному, тому не було жодних підстав призначати і проводити 27.12.2013 року службове розслідування цього факту, за наслідком якого, фактично без повного з`ясування обставин, цього ж дня, 27.12.2013 року, звільняти ОСОБА_1 через службову невідповідність на підставі п "е" ч.6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.
Частиною 2 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; е) через службову невідповідність; є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; ї) у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.
Відповідно до п. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Пунктом 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до п.49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на рядових (матросів) військової служби за контрактом можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) призначення поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; є) позбавлення військового звання старший солдат (старший матрос); ж) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Пунктом 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право: а) робити зауваження, оголошувати догану та сувору догану; б) позбавляти рядових (матросів), сержантів (старшин) строкової військової служби чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег; в) призначати рядових (матросів) поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; д) позбавляти військового звання старший солдат (старший матрос); е) понижувати в посаді сержантів (старшин); є) понижувати у військовому званні на один ступінь від старшого сержанта (головного старшини) та нижче, в тому числі і з переведенням на нижчу посаду; ж) звільняти з військової служби за контрактом рядових (матросів), сержантів (старшин) за службовою невідповідністю.
Згідно з п. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Пунктами 86 - 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Відповідно до п. 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.
Пунктом 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення), визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і" та "ї" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"; 2) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д" і "з" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Згідно з п. 228 Положення звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Пунктом 246 Положення визначено, що військовослужбовці, до яких згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України застосовано таке стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність або звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність, звільняються з військової служби на підставах, передбачених пунктом "е" частини шостої або пунктом "е" частини сьомої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
27.12.2013 року офіцером відділення по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_2 складено акт службового розслідування, відповідно до якого в ході проведення службового розслідування встановлено, що солдат військової служби за контрактом ОСОБА_1 був відсутній без поважних причин на військовій службі 26 грудня 2013 року до 16:00, що підтверджується поясненнями начальника обслуги 5 стартової батареї старшого лейтенанта ОСОБА_3 та ТВО командира 3 ракетного дивізіону майора ОСОБА_4 .
Згідно з пояснювальною запискою позивача з приводу відсутності його на військовій службі він 26 грудня 2013 року до 16:00 вживав спиртні напої у приміщенні, де тимчасово проживає, на території військової частини.
Крім того, згідно з аркушем бесіди від 27 грудня 2013 року позивач повністю визнав свою вину.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27 грудня 2013 року позивача звільнено з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Колегія суддів вважає, що звільнення позивача проведено за наявності визначених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України підстав та з дотриманням процедури звільнення, а тому підстави для визнання протиправним та скасування наказу №541 від 27 грудня 2013 року відсутні.
Позивач суду пояснив, що продовжувати військову службу не бажає з особистих причин, увесь час її проходження служив у військовому оркестрі, до несення військових обов`язків не придатний.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо поновлення позивача на військовій службі, оскільки такі вимоги позивачем не заявлялись.
Відповідно до ч. 1 ст. 203 КАС України постанова або ухвала суду першої інстанції скасовується в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається з підстав, встановлених відповідно статтями 155 і 157 цього Кодексу.
Підстав для застосування ч. 2 ст. 203 КАС України не вбачається.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування постанови Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2014 року.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 200, 205, 206, 2012, 254 КАС України, суд
в задоволенні заяви ОСОБА_1 про визнання постанови Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2014 року нечинною відмовити.
Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2014 року скасувати.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.
Головуючий Сапальова Т.В.
Судді Боровицький О. А.
Граб Л.С.