Справа № 826/5080/15
Суддя: Ганечко О.М.
Дата ухвалення: 2015-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/5080/15 Головуючий у 1-й інстанції: Гарник К.Ю. Суддя-доповідач: Ганечко О.М.
У Х В А Л А

Іменем України

18 червня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ганечко О.М.,

суддів: Коротких А.Ю., Літвіної Н.М.,

при секретарі Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Солом'янському районі м. Києва на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.04.2014 року у справі за адміністративним позовом Представництва «Пі Ес Ай» до Державної податкової інспекції у Солом'янському районі ГУ ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом до Державної податкової інспекції у Солом'янському районі ГУ ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.04.2014 року позов задоволено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволені позову в повному обсязі, посилаючись на незаконність, необ'єктивність, необґрунтованість рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Представник відповідача підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України - за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі направлень від 12 серпня 2014 року № 917/26-58-22-06, № 918/26-58-22-06, № 919/26-58-17-02, згідно підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.7 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, та, згідно поданої заяви про припинення платника податків (№ 18304/10 від 10 вересня 2012 року), проведена документальна позапланова виїзна перевірка представництва ТОВ «Пі Ес Ай» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 квітня 2011 року по 31 грудня 2013 року, за результатом якої складено акт перевірки від 09 вересня 2014 року № 3877/26-58-22-06-15/26061200.

Як висновок проведеної перевірки встановлено порушення підпункту 133.2.2 пункту 133.2 статті 133, пункту 135.1, підпункту 135.5.1 пункту 135.5 статті 135, пункту 160.8 статті 160 Податкового кодексу України, в результаті чого Постійним представництвом Товариства з обмеженою відповідальністю «Пі Ес Ай» занижено податок на прибуток за період з 01 квітня 2011 року по 12 серпня 2014 року у загальній сумі 346289,00 грн., в тому числі: за II-III квартали 2011 року - 246567,00 грн., за II-IV квартал 2011 року в сумі 327719,00 грн., за I квартал 2012 року в сумі 36937,00 грн., за півріччя 2012 року в сумі 9823,00 грн., за 3-и квартали 2012 року в сумі 18570,00 грн., за 2012 рік у сумі 18570,00 грн.

Заперечення на акт перевірки від 09 вересня 2014 року № 3877/26-58-22-06-15/26061200 не розглянуті відповідачем у зв'язку з порушенням строків їх подання, про що повідомлено позивача листом Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДФС у місті Києві від 23 вересня 2014 року № 20031/10/26-58-22-06-10.

Податковим повідомленням - рішенням Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві від 23 вересня 2014 року № позивачу збільшено грошове зобов'язання з податку на додану вартість на суму 350932,00 грн., в тому числі: за основним платежем - 346289,00 грн., за штрафними санкціями - 4643,00 грн.

За результатом адміністративного оскарження, податкове повідомлення - рішення Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві від 23 вересня 2014 року № залишено без змін, скарга позивача - без задоволення.

Позивач не погоджується із такими висновками контролюючого органу та зазначає, що діяльність Представництва є діяльністю «допоміжного характеру» та, відповідно, не призводить до створення постійного представництва ТОВ «Пі Ес Ай» в Україні, відповідно до Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків від 08 грудня 1995 року (далі - «Угода») та Коментарів до типової моделі Конвенції ОЕСР.

Заперечення відповідача співпадають із висновками акту перевірки від 09 вересня 2014 року № 3877/26-58-22-06-15/26061200. Зокрема, на думку контролюючого органу, діяльність Представництва ТОВ «Пі Ес Ай», згідно з пп. 14.1.193 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, носить постійний і регулярний характер, компанія-нерезидент - ТОВ «Пі Ес Ай» (Російська Федерація) через своє постійне представництво проводить господарську діяльність на території України у формі організації клінічних досліджень.

Відповідно до підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

З метою оподаткування термін "постійне представництво" включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об'єкт чи пов'язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов'язана з таким майданчиком, об'єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов'язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу.

Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Відповідно до пункту 133.2 статті 133 Податкового кодексу України, платниками податку - нерезидентами є: юридичні особи, які утворені в будь-якій організаційно-правовій формі та отримують доходи з джерелом походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичні привілеї або імунітет згідно з міжнародними договорами України; постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Постійне представництво до початку своєї господарської діяльності стає на облік в контролюючому органі за своїм місцезнаходженням у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику. Постійне представництво, яке розпочало свою господарську діяльність до реєстрації в контролюючому органі, вважається таким, що ухиляється від оподаткування, а одержані ним прибутки вважаються прихованими від оподаткування.

Підпунктом 141.4.7. пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, встановлено, що суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі, якщо нерезидент провадить свою діяльність в Україні та за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом окремого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі, неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

Отже, з викладених правових норм вбачається, що звільненню від сплати податку на прибуток в Україні підлягає представництво нерезидента, яке виконує виключно підготовчі або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента, не здійснюючи при цьому жодного з видів її господарської діяльності, та не маючи ознак постійного представництва в розумінні пп. 14.1.193 ПК України та ст. 5 Конвенції.

Встановлено, що представництво ТОВ «Пі Ес Ай» зареєстроване 29 грудня 2001 року Міністерством економіки України, свідоцтво про реєстрацію від 29 грудня 2001 року за ПІ -2873. і. Код суб'єкта господарювання за . Місцезнаходження Представництва ТОВ «Пі Ес Ай» відповідно до установчих документів: 03067, м. Київ, б-р Лепсе, 4.

Згідно статуту материнської компанії від 22 грудня 2011 року, ТОВ «Пі Ес Ай» здійснює наступні види діяльності:

- наукові дослідження і розробки у сфері природничих та технічних наук;

- організація проведення клінічних досліджень нових лікарських препаратів;

- розробка та вивчення нових лікарських препаратів у відповідності із законодавством Російської Федерації;

- здійснення патентування розроблених лікарських препаратів в країні та за кордоном;

- підготовка документації та реєстрація розроблених лікарських препаратів в країні та за кордоном;

- здійснення діяльності, яка не суперечить Російському законодавству, пов'язаною з пропагандою свого наукового напряму в цілях залучення інвесторів та широкої громадськості;

- закупівля та реалізація, експорт та імпорт лікарських препаратів, субстанцій, діагностичних і хімічних реагентів, медаппаратури та медінструментів для оснащення ведичних установ в рамках проведення досліджень, необхідних для виконання науково-дослідницьких програм.

Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб від 29 березня 2012 року № 40384А/2012, основним видом діяльності є наукові дослідження та розробки у сфері природничих та технічних наук.

В акті перевірки зазначено, що стосовно основного фактичного виду діяльності материнської компанії ТОВ «Пі Ес Ай» (Російська Федерація), представництвом надано пояснення (лист від 26 серпня 2014 року №1), згідно яких - «…протягом періоду , що перевіряється, ТОВ «Пі Ес Ай» здійснювало операції, пов'язані з організацією дослідження нових лікарських засобів у рамках міжнародних клінічних випробувань…».

До перевірки надано Положення про Представництво ТОВ «Пі Ес Ай» від 23 січня 2001 року. Згідно п.2 Положення визначено «Предмет діяльності» Представництва ТОВ «Пі Ес Ай», а саме:

- Представництво виконує представницькі функції від імені та в інтересах Товариства;

- Представництво проводить маркетингові дослідження;

- по розпорядженню Товариства Представництво здійснює підготовчу та допоміжну діяльність, яка згідно Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків від 08 лютого 1995 року (дата набрання чинності - 03.08.1999р.) не створює постійного представництва.

Також, перевіркою встановлено, що у перевіряємому періоді Представництво ТОВ «Пі Ес Ай», згідно з розпорядженнями материнської компанії, отримувало на безоплатній основі по митним деклараціям (згідно переліку наведеного в додатку 4) лікарські засоби незареєстровані в Україні (ревлімід, 21 капс. у флак. по 5мг, ревлімід, 21капс. у флак. по 25мг, талідомід 50мг, 60 капс, у флаконі, дексаметазон, таблетки по 4мг, 40 таблеток в упаковці) для клінічних досліджень у кількості 344 шт. вартістю 5556,99 тис. грн. (гр.22 ВМД). Дані лікарські засоби Представництво обліковувало на позабалансовому рахунку. Вантажоодержувачем товару є Представництво ТОВ «Пі Ес Ай», відправниками товару є наступні компанії-нерезиденти: «Penn Pharmaceutical Servises LTD» (Сполучене королівство Великобританії); «Pharma Support International AG» (Швейцарія); «Celgon» (Сполучене королівство Великобританії).

Згідно наданих у ходів перевірки пояснень та документальних підтверджень нерезидент - ТОВ «Пі Ес Ай» (Російська Федерація), як повірений за дорученням нерезидентів здійснює операції, пов'язані з організацією досліджень нових лікарських засобів у рамках міжнародних багато центрових клінічних випробувань. Угоди по клінічним випробуванням підписуються безпосередньо ТОВ «Пі Ес Ай» (Російська Федерація) з клінічними базами України. Представництво ТОВ «Пі Ес Ай» за дорученням материнської компанії у перевіряємому періоді проводило митні процедури по імпортованих вищезазначених медичних препаратах та здійснювало передачу цих препаратів згідно актів передачі клінічним базам на території України.

Виходячи з вище наведеного, Представництву ТОВ «Пі Ес Ай» надано право проводити діяльність з дослідження кон'юнктури ринку та виявлення суспільної думки в галузі медицини та фармацевтики на ринку України, тобто діяльність представництва повинна бути спрямована виключно на збирання інформації стосовно проведення клінічних досліджень на території України.

Наведене свідчить, що Представництво ТОВ «Пі Ес Ай» виконує виключно підготовчі або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента, не здійснюючи при цьому жодного з видів її господарської діяльності материнської компанії.

Згідно з пунктом 103.1 статті 103 Податкового кодексу України, застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити, відповідно до міжнародного договору України.

Згідно статті 5 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків від 08 лютого 1995 року (дата набрання чинності - 03.08.1999р., далі по тексту - Угода), для цілей цієї Угоди вираз "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке підприємство однієї Договірної Держави повністю або частково здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі.

Вираз "постійне представництво" зокрема включає: місце управління; філію (відділення); контору; фабрику; майстерню; шахту, рудник, нафтову або газову свердловину, кар'єр, установку, споруду або будь-яке інше місце розвідки або видобутку природних ресурсів; склад або іншу споруду, яка використовується для продажу товарів.

Будівельний майданчик, монтажний або складальний об'єкт вважаються постійним представництвом тільки у тому разі, якщо вони існують більше 12 місяців.

Незважаючи на попередні положення цієї статті, вираз "постійне представництво" не включає: використання споруд і утримання запасів товарів і виробів, які належать цьому підприємству, виключно з метою їх зберігання або демонстрації; утримання запасів товарів або виробів, що належать цьому підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно для закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої діяльності підготовчого чи допоміжного характеру; утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах а) - г).

Незалежно від положень пунктів 1 і 2 цієї статті особа, інша ніж агент з незалежним статусом, про якого йдеться в пункті 6 цієї статті, діє від імені підприємства і має, і звичайно використовує в Договірній Державі повноваження укладати контракти або утримує запаси товарів і виробів, що належать підприємству, з яких здійснюється регулярна поставка цих товарів і виробів від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі щодо будь-якої діяльності, яку ця особа здійснює для підприємства, за винятком, коли діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4.

Підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в другій Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом. Вираз "агент з незалежним статусом" стосовно резидента Договірної Держави означає юридичну особу, створену за законодавством другої Договірної Держави, в управлінні, майні і контролі над якою не бере участі такий резидент, а також фізична особа - резидент другої Договірної Держави, який не перебуває в трудових відносинах з першим згаданим резидентом.

Той факт, що підприємство однієї Договірної Держави, контролює чи контролюється підприємством другої Договірної Держави або яке здійснює підприємницьку діяльність у цій другій Договірній Державі (через постійне представництво або іншим чином), сам по собі не перетворює одне з цих підприємств у постійне представництво другого підприємства.

Аналогічні висновки викладені в постанові Вищого адміністративного суд України від 25 лютого 2015 року у справі № К/800/36180/13.

Посилання контролюючого органу ведення господарської діяльності із «Penn Pharmaceutical Servises LTD» (Сполучене королівство Великобританії); «Pharma Support International AG» (Швейцарія); «Celgon» (Сполучене королівство Великобританії) є необґрунтованим, оскільки як встановлено самими перевіряючими в ході перевірки, договори про надання послуг укладались між ТОВ «Пі Ес Ай» та «Penn Pharmaceutical Servises LTD» (Сполучене королівство Великобританії); «Pharma Support International AG» (Швейцарія); «Celgon» (Сполучене королівство Великобританії), а Представництво ТОВ «Пі Ес Ай» виконувало виключно підготовчі або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента в межах даних господарських відносин, не здійснюючи при цьому жодного з видів її господарської діяльності материнської компанії.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що податкове повідомлення - рішення від 23 вересня 2014 року № винесено Державною податковою інспекцією у Солом'янському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки Представництво ТОВ «Пі Ес Ай» не є постійним представництвом та здійснює діяльність підготовчого та допоміжного характеру для головної компанії, то доходи представництва із врахуванням положень Угоди мають оподатковуватися у Російській Федерації, а висновки податкового органу про порушення позивачем вимог законодавства України є необґрунтованими.

За таких обставин, апеляційна скарга є необґрунтованою, її доводи не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому у її задоволенні необхідно відмовити, а рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Солом'янському районі м. Києва - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.04.2014 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: О.М. Ганечко

Судді: А.Ю. Коротких

Н.М. Літвіна

.

Головуючий суддя Ганечко О.М.

Судді: Літвіна Н. М.

Коротких А. Ю.