Справа № 826/4015/15
Суддя: Желтобрюх І.Л.
Дата ухвалення: 2015-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/4015/15 Головуючий у 1-й інстанції: Огурцов О.П.
Суддя-доповідач: Желтобрюх І.Л.
ПОСТАНОВА

Іменем України

11 червня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючої-судді: Желтобрюх І.Л.,

суддів: Мамчура Я.С.,

Шостака О.О.,

при секретарі: Оліщук А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Підприємства з іноземною інвестицією у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Asbis Україна» на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 квітня 2015 року у справі за адміністративним Підприємства з іноземною інвестицією у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Asbis Україна» до Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Підприємство з іноземною інвестицією у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Asbis Україна» звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві та просило визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення від 28.11.2014 №, №, №, № та № .

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 квітня 2015 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції скасувати як таку, що ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що висновки податкового органу, які містяться в Акті перевірки, є необґрунтованими та спростовуються наданими документами первинної бухгалтерської документації, що повною мірою підтверджують правомірність формування товариством податкових вигод за період, що перевірявся.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, які з'явилися у судове засідання, вивчивши матеріали справи, дослідивши й проаналізувавши доводи апеляційної скарги і докази на їх підтвердження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, у період з 25.09.2014 по 22.10.2014 Державною податковою інспекцією у Солом'янському районі Головного управління ДФС у місті Києві була проведена планова виїзна перевірка Підприємства з іноземною інвестицією у формі товариства з обмеженою відповідальністю «ASBIS - Україна» з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2012 по 30.06.2014, за результатами якої складено Акт від 12.11.2014 №5611/26-58-22-07-17/25274129.

В ході проведення перевірки встановлено порушення позивачем: п. 138.1, ст. 138, пп. 140.1.2 п. 140.1 ст. 140, пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 ПК України, в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 411 800,00 грн. та за завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток на суму 1 738 979 грн.; п. 185.1 ст. 185, абз. «а» п. 198.1, ст. 198 ПК України, внаслідок чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 415 554 грн.

На підставі висновків Акту перевірки 28.11.2014 податковим органом прийнято наступні податкові повідомлення - рішення: №, яким позивачу зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток на 1738 979 грн.; №, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 617 700 грн.( за основним платежем - 411 800 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 205 900 грн.); №, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартістю на 623 331 грн. (за основним платежем - 415 554 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 207 777 грн.); №, яким зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 365 716 грн.; №, яким збільшено суму грошового зобов'язання екологічного податку на 170 грн. за штрафними санкціями; №, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 26 349,93 грн. (за основним платежем - 21 079,94 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 5 269,99 грн.).

Не погоджуючись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями позивачем було подано скаргу до Головного управління ДФС у м. Києві, за результатами розгляду якої Головним управління ДФС у м. Києві прийнято рішення від 05.02.2015 №1709/10/26-15-10-05-35, яким було залишено податкові повідомлення-рішення від 28.11.14 №, №, №, №, №, № без змін, збільшено суму грошового зобов'язання за податковим повідомленням-рішенням від 28.11.14 № в частині застосування штрафних санкцій на 91429 грн., а скаргу директора позивача залишено без задоволення.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що за спірними операціями між позивачем та контрагентами оформлювались окремі первинні документи без фактичного виконання контрагентом обумовлених операцій, - чим створювалась видимість (зовнішні ознаки) реального здійснення операцій та правомірності формування спірних сум податкових вигод, що, відповідно, зумовило висновок про відсутність у позивача підстав для формування спірних сум податкових вигод.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до положень ст. 138 КАС України предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Також слід зазначити, що в адміністративному судочинстві, на відміну від цивільного та господарського судочинства, діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (ч. ч. 4, 5 ст. 11, ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 71 КАС України). Ця особливість, випливає із специфіки завдань адміністративного судочинства (ч. 1 ст. 2 КАС України) і, зокрема, покладає на адміністративний суд обов'язок самому вживати заходи щодо встановлення реального змісту спірних правовідносин, з'ясування питання про склад осіб, які братимуть участь у справі (заміни неналежної сторони, необхідності участі в справі другого відповідача), визначення предмету та засобів доказування, встановлення належного способу захисту порушеного права чи встановлення компетенції.

Так, ПІІ у формі TOB «ASBIS-Україна» у період, що перевірявся, було укладено низку угод з мережами магазинів, а саме: TOB «Сав-Дістрибьюшин», TOB «Комфі Трейд», TOB «Алло», ТОВ «Дієса» та TOB «Технополіс - 1».

Відповідно до умов означених договорів, ПІІ у формі TOB «ASBIS-Україна» (Постачальник) сплачує магазину (Покупцю) мотиваційну виплату у вигляді бонусу за надання послуг із стимулювання збуту продукції (товарів), а саме: за виконання плану закупівель Товарів, що бонусуються на певний період. Після виконання закупівель Покупець направляє Постачальнику Акт наданих послуг з розрахунком суми бонусу. Сума мотиваційної виплати (бонусу) оплачується Постачальником в безготівковій формі.

Слід зазначити, що реальність здійснення вищеозначених операцій не ставилася під сумнів податковим органом ані під час податкової перевірки,ані під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Натомість, висновки ДПІ у Солом'янському районі ГУ ДФС у м. Києві про завищення ПІІ у формі TOB «ASBIS-Україна» від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток за спірними господарськими операціями ґрунтуються на тому, що у відповідності до підпункту 14.1.27 п.14.1 ст.14, підпункту 140.1.2, п.140.1 ст.140, підпункту 14.1.36 п.14.1 ст.14 ПК України до витрат, які пов'язані зі здійсненням власної господарської діяльності, відносяться лише ті витрати, які платником податку використані (направлені) на отримання доходу. В даному випадку, на переконання ДПІ, маркетингові та рекламні послуги від магазинів - контрагентів не використовувались у власній господарській діяльності ПІІ у формі TOB «ASBIS-Україна», оскільки право власності та товар, стосовно якого надавались зазначені послуги, вже перейшло до покупців, а позивачем вже було отримано дохід від реалізації.

Тобто, предметом доказування в даному випадку має бути саме зв'язок спірних господарських операцій з господарською діяльністю ПІІ у формі TOB «ASBIS-Україна» та наявність економічної мети, а не реальність таких операцій, з чого хибно виходив суд першої інстанції.

Так, абзацами «г» та «з» пп. 138.10.3 п. 138.10 ст. 138 ПК України передбачено, що до складу інших витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, включаються витрати на збут, зокрема витрати на рекламу та дослідження ринку (маркетинг), на передпродажну підготовку товарів, а також інші витрати, пов'язані зі збутом товарів, виконанням робіт, наданням послуг.

Згідно з пп. 14.1.108 п. 14.1 ст. 14 ПК України маркетингові послуги (маркетинг) - послуги, що забезпечують функціонування діяльності платника податків у сфері вивчання ринку, стимулювання збуту продукції (робіт, послуг), політики цін, організації та управлінні руху продукції (робіт, послуг) до споживача та після продажного обслуговування споживача в межах господарської діяльності такого платника податків.

Правова позиція ДПС України з цього приводу викладена в Узагальнюючій податковій консультації щодо віднесення витрат на оплату маркетингових та рекламних послуг до складу витрат, затвердженій Наказом Державної податкової служби України від 15.02.2012 № 123, в якій вказано, що до маркетингових послуг належать, у тому числі послуги з розміщення продукції платника податку в місцях продажу, послуги з вивчення, дослідження та аналізу споживчого попиту, внесення продукції (робіт, послуг) платника податку до інформаційних баз продажу, послуги зі збору та розповсюдження інформації про продукцію (роботи, послуги).

Рекламні та маркетингові послуги можуть, зокрема, оплачуватись та проводитись за ініціативи власника торговельної марки, виробника продукції, дистриб'ютора торговельної мережі. При цьому витрати на маркетингові та рекламні послуги несе безпосередньо замовник цих послуг.

Методом просування товарів постачальника на ринку є сплата мотиваційних виплат (премій, бонусів, інших заохочень) на користь третіх осіб (організацій, які придбавають товари у постачальника та здійснюють їх збут (дистриб'ютори)).

Такі виплати є винагородою за досягнення певних економічних показників третіми особами (дистриб'юторами) у межах своєї основної діяльності. Досягнення таких показників обґрунтовано сприяє пожвавленню збуту товарів постачальника, стимулює просування товарів у каналах дистрибуції. Такі мотиваційні виплати включаються до витрат на збут.

Оскільки мотиваційні виплати спрямовуються на стимулювання збуту продукції (робіт, послуг), такі витрати можуть бути віднесені до маркетингових послуг.

Відповідно до пп. 53.1 ст.53 ПК України, не може бути притягнуто до відповідальності платника податків, який діяв відповідно до узагальнюючої податкової консультації.

Крім того, як було встановлено в ході судового розгляду справи, послуги, які надавались контрагентами ПІІ у формі TOB «ASBIS-Україна», стосувалися послуг, надання яких є господарською діяльністю підприємства. Так, відповідно до видів діяльності платника податків за КВЕД, до яких, зокрема, відноситься виробництво комп'ютерів і периферійного устаткування, та беручи до уваги специфіку отриманих від контрагента послуг, придбання вказаних послуг здійснювалося з метою збільшення попиту на основний вид продукції ПІІ у формі TOB «ASBIS-Україна».

Завдяки запровадженню вищевказаних мотиваційних виплат, рекламних та маркетингових послуг, ПІІ у формі TOB «ASBIS-Україна» отримало додатковий прибуток через зростання продаж. Згідно аналізу ефективності впливу отриманих маркетингових послуг, приріст продаж по окремих категоріях товарів, у порівнянні з попереднім періодом, склав від 80% до 3380% (Додаток № 1 до позовної заяви - «Звіт про фінансові результати маркетингових угод» та Додаток № 2 до позовної заяви «Звіт дослідницької компанії GFK»), що свідчить про те, що отримання ПІІ у формі TOB «ASBIS-Україна» маркетингових послуг позитивно позначилося на фінансовому стані компанії, отриманому прибутку та, відповідно, на розмірі сплачених до бюджету податків.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що твердження ДПІ у Солом'янському районі ГУ ДФС у м. Києві щодо того, що маркетингові та рекламні послуги, отримані позивачем від магазинів - контрагентів, не використовувались ним у власній господарській діяльності та не були направлені на отримання доходу є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи, а тому вважає позовні вимоги позивача в частині щодо визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень: № від 28.11.2014, № від 28.11.2014, № від 28.11.2014, № від 28.11.2014 такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 28.11.2014, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб, колегія суддів зазначає наступне.

При визначенні об'єкта оподаткування враховуються, зокрема, витрати з нарахування роялті (абзац перший підпункту 140.1.2 пункту 140.1 статті 140 ПК України).

Підпунктом 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 ПК України передбачено, що роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео - або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо - чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

При цьому, відповідно до абзацу другого підпункту 140.1.2 пункту 140.1 статті 140 ПК України до складу витрат не включаються нарахування роялті у звітному періоді на користь: нерезидента (крім нарахувань на користь постійного представництва нерезидента, яке підлягає оподаткуванню згідно з пунктом 160.8, нарахувань, що здійснюються суб'єктами господарювання у сфері телебачення і радіомовлення відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення», та нарахувань за надання права на користування авторським, суміжним правом на кінематографічні фільми іноземного виробництва, музичні та літературні твори) в обсязі, що перевищує 4 відсотки доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (за вирахуванням податку на додану вартість та акцизного податку) за рік, що передує звітному, а також у випадках, якщо виконується будь-яка з умов особа, на користь якої нараховується плата за такі послуги, не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такої плати за послуги, за виключенням випадків, коли бенефіціар (фактичний власник) надав право отримувати таку винагороду іншим особам, особа, на користь якої нараховуються роялті, не підлягає оподаткуванню у відношенні роялті в державі, резидентом якої вона є.

Оподаткування доходів резидентів Республіки Кіпр регулюється положеннями Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна від 29.10.1982, який ратифіковано Верховною Радою України. Згідно ст. 6 цієї Угоди платежі за авторськими правами і ліцензіями, виробничим досвідом, знаннями і секретами виробництва (ноу-хау), які нараховуються з джерел в однієї з Договірних країн з особою з постійним місцезнаходженням в іншій Договірній країні, не підлягають оподаткуванню у першій країні.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.12.2011 між ПІІ у формі ТОВ «ASBIS - Україна» (Дистриб'ютор) та Компанією «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр, Субліцензіар) було укладено субліцензійну угоду на використання майнових авторських прав.

Згідно з актом приймання-передачі субліцензії на продукти від 02.12.2011 б/н компанія «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр. Субліцензіар) передала, а ПІІ у формі ТОВ «ASBIS - Україна» (Дистриб'ютор) прийняла невиключні майнові авторські права (субліцензію) на продукт «SQLSvrEntRuntime ALNG Emb MVL 1Paros» на суму 17582 дол. США (140478,42 грн).

На виконання вимог вищеозначеної угоди ПІІ у формі ТОВ «ASBIS Україна» у період, що перевірявся, здійснено виплату нерезиденту «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр, Субліцензіар) у сумі 17582 дол. США (140532,93 грн.).

Під час перевірки позивачем надано сертифікат від 07.11.2014, виданий Міністерством фінансів Республіки Кіпру, який підтверджує, що нерезидент «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр) є «резидентом Республіки Кіпр у розумінні даної «Угоди», та дає право позивачу використовувати переваги відповідно вищезазначеного міжнародного договору при виплаті доходів резиденту Республіки Кіпр протягом 2012 року.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що за відсутності доказів того, що субліцензіар «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр) володіє виключними майновими авторськими правами на продукт з правом видачі третім особам субліцензій на використання продукту та доказів того, що єдиним та виключним власником майнових та авторських прав на Продукт - компанією Microsoft, надавалося право отримувати винагороду «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр), - при виплаті доходу компанії «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр), позивач повинен був утримати податок з таких доходів, зазначених у п. 160.1 ПК України за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Пунктом 103.3 ст. 103 ПК України Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо резидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але єагентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Таким чином, субліцензіар є бенефіціаром у розумінні п. 103.3 ст. 103 ПК України.

Тобто, визначення роялті, вказане у пп. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14 та п. 103.3 ст. 103 ПК України не ставить в залежність від майнового права на об'єкт інтелектуальної власності право на отримання доходу бенефіціаром (субліцензіаром).

Перевіркою також встановлено, що Компанія «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр, Субліцензіар) має декілька підписаних Ліцензійних угод з Компанією «Microsoft Corporation» включаючи «Microsoft Chanell Agreement» (Company's SAP 5151015).

Відповідно до вимог частин 1, 3 ст. 1108 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар) може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності). Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Частиною 1 ст. 1109 ЦК України передбачено, що за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.

Таким чином, субліцензіар є такою особою, що має право на отримання доходів від роялті, тому така особа є бенефіціаром з усіма наслідками, передбаченими ПК України.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України по справі №К/800/2817/13 від 21.05.2013.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що аналіз наведених вище правових норм та позиції Вищого адміністративного суду України, дозволяє дійти висновку, що в даному випадку компанія «ASBIS Enterprises» (Кіпр) є особою, яка має право на отримання доходів (в т.ч. роялті при передачі відповідних прав (об'єктів прав) інтелектуальної власності у користування третім особам), з огляду на що дійшла висновку про протиправність податкового повідомлення-рішення від 28.11.2014 № та необхідність його скасування.

Згідно з ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Додатково суд апеляційної інстанції, зазначає. що аналізуючи правомірність податкового повідомлення-рішення №, яким збільшено суму грошового зобов'язання екологічного податку на 170 грн. за штрафними санкціями, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем не спростовано, наведені в Акті перевірки, порушення податкової дисципліни та, як наслідок, правомірність вказаного рішення. Разом з тим, як вбачається зі змісту позовної заяви податкове повідомлення-рішення № позивачем взагалі не оскаржувалось та не було предметом розгляду даної справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, висновки суду першої інстанції та доводи, викладені відповідачем у Акті перевірки не містять правового підґрунтя та спростовуються матеріалами справи, а тому оскаржувані податкові повідомлення-рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Отже, під час ухвалення оскаржуваного рішення судом першої інстанції неправильно встановлено обставини справи, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, останнім також допущено порушення норм матеріального права, а тому, у відповідності до ст.202 КАС України, постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 квітня 2015 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.160, 167, 195, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Підприємства з іноземною інвестицією у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Asbis Україна» задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 квітня 2015 року скасувати.

Адміністративний позов Підприємства з іноземною інвестицією у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Asbis Україна» до Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень задовольнити.

Податкові повідомлення-рішення від 28.11.2014 №, №, №, № та № визнати протиправними та скасувати.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуюча:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 16 червня 2015 року.

Головуючий суддя Желтобрюх І.Л.

Судді: Мамчур Я.С

Шостак О.О.