Справа № 826/19934/13-а
Суддя: Кобилянський М.Г.
Дата ухвалення: 2015-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"10" червня 2015 р. м. Київ К/800/32800/14

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого-судді: Кобилянського М.Г.,

суддів: Амєліна С.Є., Білуги С.В.,

секретар судового засідання: Борілло Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Луганській області про визнання дій та бездіяльності протиправними, скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення виплат

за касаційною скаргою Служби безпеки України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2014 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2013 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому просив з урахуванням уточнення позовних вимог:

- визнати неправомірними дії (бездіяльність) посадових осіб відповідачів щодо його зарахування у розпорядження, непризначення на рівну (або нижчу, але не більше ніж на одну ступінь) посаду, звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу;

- скасувати накази голови Служби безпеки України про його зарахування у розпорядження начальника управління Служби безпеки України у Луганській області від 07 березня 2013 року № 260-ОС та про звільнення з військової служби від 30 вересня 2013 року № 1152-ОС, наказ начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області від 20 листопада 2013 року № 601-ос про його виключення зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Луганській області;

- поновити його на військовій службі у списках особового складу Служби безпеки України та на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області (а в разі неможливості поновлення на вказаній посаді - призначити на рівну (або нижчу, але не більше ніж на одну ступінь) посаду);

- стягнути зі Служби безпеки України на його користь різницю невиплаченого у повному обсязі грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 грудня 2013 року по день поновлення на військовій службі та на посаді;

- стягнути з Управління Служби безпеки України в Луганській області на його користь різницю невиплаченого у повному обсязі грошового забезпечення за час проходження військової служби на нижчеоплачуваній посаді за період з лютого по грудень 2013 року у розмірі 847,12 грн;

- зобов'язати Службу безпеки України відшкодувати завдану йому моральну шкоду в розмірі 200 000 грн.

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині його поновлення на військовій службі та виплати грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2014 року з урахуванням виправлень, внесених ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 лютого 2014 року, позов задоволено частково. Визнано протиправними дії посадових осіб Служби безпеки України, Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Луганській області щодо не призначення ОСОБА_1 на рівну (або нижчу, але не більше ніж на одну ступінь) посаду, звільнення його з військової служби та виключення зі списків особового складу. Визнано протиправним та скасовано наказ голови Служби безпеки України «По особовому складу» від 30 вересня 2013 року № 1152-ОС. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області «По особовому складу» від 20 листопада 2013 року № 601-ОС. Поновлено полковника ОСОБА_1 на військовій службі в органах Служби безпеки України з 10 грудня 2013 року. Стягнуто з Управління Служби безпеки України в Луганській області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу по 12 лютого 2014 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на військовій службі в органах Служби безпеки України та виплати йому середнього заробітку за один місяць.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2014 року постанову суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин у справі, просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій і постановити нове - про відмову у задоволенні позову. Зазначає, що з позивачем належним чином неодноразово було проведено бесіди, в ході яких повідомлено про наявність вакантних посад, проте він відмовився підписати довідки про бесіду, що в установленому порядку засвідчено підписами начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області та присутніх під час бесіди осіб. При цьому судами не враховано, що жодним чинним нормативно-правовим актом, який регулює порядок проходження військової служби, не передбачено в обов'язковому порядку наявності особистого підпису особи про ознайомлення з такими довідками та документами. Крім того, апеляційний суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_2, який є співробітником відділу кадрового забезпечення Управління Служби безпеки України в Луганській області та безпосередньо приймав участь у здійсненні заходів щодо зарахування ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області, брав участь у пропонуванні позивачу вакантних посад та бесідах з ним.

Перевіривши доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин у справі, у межах, визначених частиною другою статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги.

Судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи по суті встановлено наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Служби безпеки України у званні полковника на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області, є учасником бойових дій.

Наказом голови Служби безпеки України «Про зміни в штатах Служби безпеки України та організаційні заходи» від 02 лютого 2013 року № 38/ДСК, внесено зміни, зокрема, в штат Управління Служби безпеки України в Луганській області, затверджений наказом голови Служби безпеки України від 01 червня 2007 року № 026, а саме: скорочено посаду заступника начальника управління у званні полковника.

Наказом голови Служби безпеки України «По особовому складу» від 07 березня 2013 року № 260-ОС у зв'язку з організаційно-штатними змінами, проведеними наказом голови Служби безпеки України від 02 лютого 2013 року № 38/ДСК, полковника ОСОБА_1 за посадою заступника начальника управління зі збереженням розмірів раніше встановлених надбавок, доплат та преміювання зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області за підпунктом «б» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України з 02 лютого 2013 року по 02 травня 2013 року.

Розпорядженням начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області «Про затвердження тимчасових посадових обов'язків полковника ОСОБА_1, який перебуває у розпорядженні начальника Управління» від 13 березня 2013 року № 2 затверджені тимчасові посадові обов'язки позивача на час перебування у розпорядженні, з якими він ознайомився 13 березня 2013 року.

Наказом начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області «По особовому складу» від 26 квітня 2013 року № 191-ОС позивачу продовжено термін перебування у розпорядженні начальника управління по посаді заступника начальника управління на час його перебування у частині щорічної основної відпустки та у додатковій відпустці зі збереженням раніше встановлених розмірів надбавок, доплат та преміювання строком 55 календарних днів з 03 травня 2013 року по 26 червня 2013 року.

Наказом начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області «По особовому складу» від 21 червня 2013 року № 297-ОС ОСОБА_1 повторно продовжено термін перебування у розпорядженні начальника управління по посаді заступника начальника управління на час його перебування у частині щорічної основної відпустки та на час його перебування на лікуванні зі збереженням раніше встановлених розмірів надбавок, доплати та преміювання строком 34 календарні дні з 27 червня 2013 року по 30 липня 2013 року.

Наказом начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області «По особовому складу» від 31 липня 2013 року № 297-ОС позивачу втретє було продовжено термін перебування у розпорядженні начальника управління по посаді заступника начальника управління на час його перебування у частині щорічної основної відпустки зі збереженням раніше встановлених розмірів надбавок, доплати та преміювання строком на 3 календарні дні з 31 липня 2013 року по 02 серпня 2013 року.

Начальником Управління Служби безпеки України в Луганській області 16 вересня 2013 року підписано подання про звільнення позивача з військової служби в запас Служби безпеки України за підпунктом «г» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 63 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України з наданням права носіння військової форми одягу.

Наказом голови Служби безпеки України «По особовому складу» від 30 вересня 2013 року № 1152-ОС ОСОБА_1 було звільнено з військової служби по Управлінню Служби безпеки України в Луганській області за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «г» пункту 63 (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням і організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України у запас Служби безпеки України. Згідно зазначеного наказу, позивач вважався таким, що перебував у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області по посаді заступника начальника управління зі збереженням розмірів раніше встановлених надбавок, доплати та преміювання згідно з Інструкцією про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України № 35/ДСК-2008 року, з 02 лютого 2013 року.

Наказом начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області «По особовому складу» від 20 листопада 2013 року № 601-ОС позивача виключено зі списків особового складу з урахуванням наданої частини щорічної основної відпустки за 2013 рік тривалістю 21 календарний день, з 10 грудня 2013 року.

Листом від 25 листопада 2013 року Управління Служби безпеки України в Луганській області повідомило ОСОБА_1 про надання йому частини щорічної основної відпустки за 2013 рік тривалістю 21 календарний день з 20 листопада 2013 року по 10 грудня 2013 року. Доказів отримання позивачем зазначеного листа відповідачем суду не надано.

Листом від 10 грудня 2013 року Управління Служби безпеки України в Луганській області повідомило ОСОБА_1 про те, що його виключено зі списків особового складу (наказ Управління Служби безпеки України в Луганській області від 20 листопада 2013 року № 601-ОС) та запропоновано прибути до Управління Служби безпеки України в Луганській області для ознайомлення з наказами про звільнення та оформлення відповідних документів для призначення пенсії.

Суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи позов частково, прийшли до висновку про те, що відповідачі, нехтуючи закріпленим законом переважним правом позивача як учасника бойових дій на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників, а також обов'язком щодо працевлаштування позивача з урахуванням наявності у період перебування позивача у розпорядженні відповідного начальника вільних рівнозначних та нижчих на одну ступінь посад в системі Служби безпеки України, незаконно звільнили його з військової служби та виключили зі списків особового складу.

Проте з такими висновками судів попередніх інстанцій погодитись не можна.

Пунктом 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 (далі - Положення), передбачено, що зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів) допускається, зокрема, у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів - до 3 місяців.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні прямого начальника (командира), а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду в порядку, встановленому цим Положенням.

Згідно з підпунктом «в» пункту 43 Положення призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників (командирів), проводиться у можливо короткий строк і не пізніше строків, зазначених у пункті 48 цього Положення.

Відповідно до пункту 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року № 772 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2008 року за № 1323/16014; далі - Інструкція) зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт «б» пункту 48 Положення) здійснюється у разі звільнення їх з посад у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов'язків та наявних сил у зв'язку із зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв'язку з проведенням загальної ротації кадрів) відповідно до актів законодавства України та нормативно-правових актів чи інших розпорядчих документів Служби безпеки України, якими визначаються мета, зміст та терміни проведення цих заходів. При проведенні організаційних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться. З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований (з тим, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом), проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з цим наказом, роз'яснює права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44 - 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини «Особова справа» матеріалів особової справи військовослужбовця.

При комплектуванні вакантних посад в органах, підрозділах, закладах, установах у першу чергу розглядаються питання про призначення на ці посади військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані в розпорядження відповідних начальників у зв'язку з проведенням організаційних заходів. Їх призначення на посади здійснюється відповідно до вимог пунктів 1.3, 4.3 цієї Інструкції.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше ніж за 2 місяці до закінчення строку перебування військовослужбовця в розпорядженні організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду він призначається на нижчу посаду (не більше як на один ступінь, а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу) або підлягає звільненню з військової служби в установленому порядку.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що начальником Управління Служби безпеки України в Луганській області вживалися заходи щодо вирішення питання працевлаштування позивача, зокрема, направлялось звернення до Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України з проханням здійснити підбір відповідних вакантних посад в інших органах Служби безпеки України, на які можливе призначення позивача.

Листом від 17 травня 2013 року № 11/2-4994 Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України повідомило, що станом на 16 травня 2013 року у підрозділах Центрального управління Служби безпеки України вакантні наступні посади:

- заступник начальника Управління правового забезпечення;

- заступник начальника Контрольно-ревізійної інспекції;

- заступник начальника 3 управління Департаменту оперативно-технічних заходів;

- заступник начальника Управління внутрішньої безпеки.

У регіональних органах:

- заступник начальника управління - начальник відділу «К» Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області;

- заступник начальника управління - начальник відділу «К» Управління Служби безпеки України у м. Севастополі.

Начальником Управління Служби безпеки України в Луганській області були надіслані до Управління правового забезпечення Служби безпеки України, Департаменту оперативно-технічних заходів Служби безпеки України, Управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України у м. Севастополі, Інституту підготовки юридичних кадрів для Служби безпеки України Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого», Контрольно-ревізійної інспекції Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області листи з проханням розглянути можливість подальшого проходження позивачем військової служби у відповідних підрозділах.

Проте у працевлаштуванні ОСОБА_1 було відмовлено з різних причин, зокрема, через відсутність у нього необхідного досвіду роботи за спеціальністю, відсутність вакантних посад, які своїми функціональними завданнями відповідають професійній підготовці позивача.

Згідно листа Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України від 17 січня 2014 року № 11/2-347 у відповідності до розгорнутого типового штату регіонального органу Служби безпеки України, затвердженого наказом Служби безпеки України від 28 лютого 2007 року № 07, наказом голови Служби безпеки України від 02 лютого 2013 року № 38/ДСК проведені організаційно-штатні зміни в Управлінні Служби безпеки України в Луганській області, внаслідок яких скорочено посаду заступника начальника управління та штат керівництва регіонального органу набув такого вигляду:

- начальник Управління Служби безпеки України в Луганській області (звання за посадою - генерал-майор, посадовий оклад - 1 990 грн);

- перший заступник начальника управління (полковник, 1 930 грн);

- заступник начальника управління (полковник, 1 910 грн);

- заступник начальника управління - начальник головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю (полковник, 1 910 грн).

Також зазначеним листом зафіксовано, що під час перебування позивача у розпорядженні в Управлінні Служби безпеки України в Луганській області в окремі періоди були вакантними наступні посади:

- заступник начальника управління - начальник головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю - з 15 травня 2013 року по 04 липня 2013 року;

- перший заступника начальника управління - з 02 вересня 2013 року по 20 вересня 2013 року.

Враховуючи приведені обставини, суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до передчасного висновку про те, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів пропонування позивачу зазначених вище посад для працевлаштування та відмови його від запропонованих посад, а також не надано доказів того, що посада заступника начальника управління - рівнозначна посаді, яку обіймав позивач до її скорочення, на момент такого скорочення була зайнята іншою особою, що унеможливило зарахування на неї позивача та/або скорочення фактично вільної посади.

Суди попередніх інстанцій у постановлених судових рішеннях вказали, що матеріали справи містять довідки про бесіди з позивачем від 13 березня 2013 року, від 28 травня 2013 року та від 22 серпня 2013 року, в яких зазначено, що йому: доводилась інформація про перспективу появи вакансії начальника Головного відділу контррозвідки Управління Служби безпеки України в Луганській області; доводилась інформація про наявність вакантної посади заступника начальника Управління - начальника ГВ БКОЗ; доводилась інформація про відсутність в Управлінні Служби безпеки України в Луганській області рівних та на ступінь нижче посад, у зв'язку з чим запропоновано інші посади керівного складу Управління - начальника 1 відділу Головного відділу контр- розвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки, начальника Старобільського МРВ, заступника начальника відділу господарського забезпечення. Проте, як зазначено в довідках, від призначення на вказані посади позивач відмовився. В той же час, довідки не містять ані підпису позивача, ані зауваження щодо відмови у її підписанні.

Згідно з положеннями пункту 7.4 Інструкції з військовослужбовцями, які звільняються за однією з підстав, передбачених підпунктами «а» - «д», «з» пункту 62 Положення та підпунктами «а» - «д» пункту 63 Положення, перед звільненням із військової служби проводиться не менше двох індивідуальних бесід. Зміст проведених бесід відображається в листках бесід, що підписуються начальниками, які проводили бесіди, та військовослужбовцем, що звільняється. У разі відмови військовослужбовця підписати листок бесіди його підписує начальник, який проводив бесіду, та особи, присутні під час бесіди, із зазначенням факту відмови.

При цьому суди не мотивували, які саме докази щодо пропонування ОСОБА_1 вакантних посад є належними та допустимими; чому доводи позивача про те, що з ним жодних бесід проведено не було, є переконливими.

Відповідач в доводах касаційної скарги зазначає, що апеляційний суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_2, який є співробітником відділу кадрового забезпечення Управління Служби безпеки України в Луганській області та безпосередньо приймав участь у здійсненні заходів щодо зарахування ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Луганській області, брав участь у пропонуванні позивачу вакантних посад та бесідах з ним.

Апеляційний суд оцінку показанням свідка ОСОБА_2., допитаного в судовому засіданні 20 травня 2014 року, не дав.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовної вимоги щодо стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не визначив розмір такого заробітку, що є порушенням вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Верховний Суд України, рішення якого відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України є обов'язковим для всіх судів України, у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) висловив наступну правову позицію: «…суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку».

Відповідно до вимог частини першої статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За правилами частини другої статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції.

Оскільки зазначені порушення в силу вимог статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, то судові рішення у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 160 ч. 3, 167 ч. 2, 210, 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу Служби безпеки України задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2014 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2014 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

ГОЛОВУЮЧИЙ Кобилянський М.Г.

СУДДІ Амєлін С.Є.

Білуга С.В.