Справа № 826/403/13-а
Суддя: Шостак О.О.
Дата ухвалення: 2015-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/403/13-а Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Шостак О.О.
У Х В А Л А

Іменем України

02 червня 2015 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Шостака О.О.,

суддів Желтобрюх І.Л., Мамчура Я.С.,

при секретарі Лебедєвій Ю.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві, апеляційну скаргу Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від "12" березня 2015 року у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця" до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів про визнання незаконним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від "12" березня 2015 року позов було задоволено. Не погоджуючись із прийнятими судовими рішеннями, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду від 12.03.2015 року та прийняте нове рішення, яким відмовити в задоволені позову відмовити. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від "12" березня 2015 року - без змін, виходячи із наступного. Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Згідно ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Як було встановлено судом першої інстанції, відповідно до рішення Держспоживінспекції України про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 04 грудня 2012 року №0042 на підставі матеріалів справи та протоколу засідання від 26 листопада 2012 року №2 встановлено, що ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" порушено вимоги законодавства про рекламу щодо змісту реклами лікарського засобу "Мірамістин", а саме: реклама лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації не може містити посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються лікуванню або важко піддаються лікуванню, що є порушенням частини п'ятої статті 21 Закону України "Про рекламу". Крім того, у рекламі лікарських засобів медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється розміщення: відомостей про те, що лікувальний ефект від застосування лікарського засобу чи медичного виробу є гарантованим, що є порушенням частини шостої статті 21 Закону України "Про рекламу". Також зазначена реклама має ознаки недобросовісної, оскільки вводить в оману споживачів реклами та може завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок недостовірності, перебільшення, що порушенням статті 10 Закону України "Про рекламу". На підставі чого, керуючись статтею 27 Закону України "Про рекламу", за порушення вимог законодавства щодо змісту реклами на ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" було накладено штраф у розмірі 16 075 606,30 грн. Оскаржуване рішення прийнято за результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу за зверненням Всеукраїнської Ради захисту прав споживачів та безпеки пацієнтів від 26 червня 2012 року №480. Зокрема у вказаному зверненні Всеукраїнська Рада захисту прав споживачів та безпеки пацієнтів повідомила про розповсюдження недобросовісної реклами лікарського засобу "Мірамістин", посилаючись на експертний висновок щодо відповідності рекламної інформації вимогам чинного законодавства України, затверджений президентом Всеукраїнської Ради захисту прав споживачів та безпеки пацієнтів 20 червня 2012 року, та просила провести перевірку дотримання законодавства про захист прав споживачів під час рекламування лікарського засобу "Мірамістин", зупинити рекламу та накласти на рекламодавців стягнення за порушення законодавства про рекламу. Не погоджуючись з вищевикладеними обставинами, позивач звернувся до суду з відповідним позовом. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від "12" березня 2015 року позов було задоволено. Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне. За визначенням статті 1 Закону України "Про рекламу" реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Відповідно до статті 7 Закону України "Про рекламу" основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди. Згідно зі статтею 10 Закону України "Про рекламу" недобросовісна реклама забороняється. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа. Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, визначені у статті 26 цього Закону. У свою чергу стаття 1 Закону України "Про рекламу" визначає недобросовісну рекламу як рекламу, що вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження. Особливості реклами лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації визначені у статті 21 Закону України "Про рекламу". Відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про рекламу" дозволяється реклама: лише таких лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, що в установленому порядку дозволені центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, до застосування в Україні; лише таких лікарських засобів, які відпускаються без рецепта лікаря та які не внесені центральним органом виконавчої влади у галузі охорони здоров'я до переліку лікарських засобів, заборонених до рекламування. Згідно з частиною четвертою цієї статті реклама лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації повинна містити: об'єктивну інформацію про лікарський засіб, медичний виріб, метод профілактики, діагностики, лікування, реабілітації і здійснюватися так, щоб було зрозуміло, що наведене повідомлення є рекламою, а рекламований товар є лікарським засобом, медичним виробом, методом профілактики, діагностики, лікування, реабілітації; вимогу про необхідність консультації з лікарем перед застосуванням лікарського засобу чи медичного виробу; рекомендацію щодо обов'язкового ознайомлення з інструкцією на лікарський засіб; текст попередження такого змісту: "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров'я", що займає не менше 15 відсотків площі (тривалості) всієї реклами. Частина п'ята статті 21 Закону України "Про рекламу" встановлює, що реклама лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації не може містити посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню. Відповідно до частини шостої статті 21 Закону України "Про рекламу" у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється розміщення: відомостей, які можуть справляти враження, що за умови застосування лікарського засобу чи медичного виробу консультація з фахівцем не є необхідною; відомостей про те, що лікувальний ефект від застосування лікарського засобу чи медичного виробу є гарантованим; зображень зміни людського тіла або його частин внаслідок хвороби, поранень; тверджень, що сприяють виникненню або розвитку страху захворіти або погіршити стан свого здоров'я через невикористання лікарських засобів, медичних виробів та медичних послуг, що рекламуються; тверджень, що сприяють можливості самостійного встановлення діагнозу для хвороб, патологічних станів людини та їх самостійного лікування з використанням медичних товарів, що рекламуються; посилань на лікарські засоби, медичні вироби, методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації як на найбільш ефективні, найбільш безпечні, виняткові щодо відсутності побічних ефектів; порівнянь з іншими лікарськими засобами, медичними виробами, методами профілактики, діагностики, лікування і реабілітації з метою посилення рекламного ефекту; посилань на конкретні випадки вдалого застосування лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації; рекомендацій або посилань на рекомендації медичних працівників, науковців, медичних закладів та організацій щодо рекламованих товару чи послуги; спеціальних виявлень подяки, вдячності, листів, уривків з них із рекомендаціями, розповідями про застосування та результати дії рекламованих товару чи послуги від окремих осіб; зображень і згадок імен популярних людей, героїв кіно-, теле- та анімаційних фільмів, авторитетних організацій; інформації, що може вводити споживача в оману щодо складу, походження, ефективності, патентної захищеності товару, що рекламується. З наведених норм Закону України "Про рекламу" слідує, що реклама лікарських засобів зокрема не може містити посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню та відомості про те, що лікувальний ефект від вживання лікарського засобу чи застосування медичної техніки є гарантованим; при цьому що реклама лікарських засобів, як і будь-яка інша реклама, не повинна мати ознак недобросовісної реклами, а саме вводити в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження. Дослідивши наявний в матеріалах справи запис рекламного ролику лікарського засобу "Мірамістин" на оптичному диску, судом першої інстанції було встановлено, що вказаний рекламний ролик є аудіовізуальним твором (короткометражним фільмом) та містить озвучений текст наступного змісту: "Такого в мене давно не було… А лікувалася ти теж давно? Але я ж йому довіряю…Минулого разу ти теж довіряла. Пам'ятайте: при будь-яких сумнівах щодо безпеки сексу у вас є 2 години, щоб позбутися інфекції. "Мірамістин" знищує бактерії і діє згубно навіть на вірус імунодефіциту людини. "Мірамістин" захищає від статевих інфекцій. "Мірамістин". Секс - для задоволення, без інфекцій. "Мірамістин". Озвучений текст внизу екрану супроводжується написом "Самолікування може бути шкідливим для Вашого здоров'я". Між висловлюваннями "Минулого разу ти теж довіряла" та "Пам'ятайте: при будь-яких сумнівах щодо безпеки сексу у вас є 2 години, щоб позбутися інфекції" у кадрі з'являється напис "Для профілактики венеричних захворювань розчин "Мірамістину" ефективний, якщо він застосовується не пізніше 2 годин після статевого акту". Під час озвучення тексту на словах "…2 години" в лівому верхньому куті екрану з'являється напис червоними літерами великим шрифтом "2 години!". Додатково між висловлюваннями " Мірамістин" знищує бактерії і діє згубно навіть на вірус імунодефіциту людини" та "Мірамістин" захищає від статевих інфекцій" в кадрі з'являються написи: "ДЛЯ ПРОФІЛАКТИКИ", перелік інфекційних хвороб "Герпес, Сифілис, Хламідіоз, Гонорея, Молочниця" "За умови дотримання інструкції по застосуванню" "ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, "Сучасні методи неспецифічної профілактики ВІЛ/ІПСШ"/Російський журнал шкірних та венеричних хвороб, 2004. - №2-с. 56-58." Мотиви оскаржуваного рішення базуються на експертному висновку №_-2012 без дати експертної комісії при Всеукраїнській громадській організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" (далі по тексту - експертний висновок), складеного за результатами незалежної експертизи, проведення якої доручено відповідачем з метою дослідження рекламного ролику лікарського засобу "Мірамістин" щодо відповідності вимогам частини п'ятої та пункту 9 частини шостої статті 21 Закону України "Про рекламу". Так, в експертному висновку експерти зазначено наступне: на думку експертів, спосіб подання інформації в рекламі та використані слова "позбутися, захищає, знищує, діє згубно" є такими, що вказують на терапевтичні ефекти лікарського засобу стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню, а тому експертна комісія дійшла висновку, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" порушує заборону, викладену в частині п'ятій статті 21 Закону України "Про рекламу"; в рекламі інформація щодо дії препарату "Мірамістин" наводиться двозначно, так що може створювати у споживачів помилкове враження щодо більш широких, ніж насправді показань лікарського засобу аж до лікування будь-яких інфекцій, які передаються статевим шляхом ("при будь-яких сумнівах щодо безпеки (…) знищує бактерії і діє згубно навіть на вірус імунодефіциту (…) захищає від статевих інфекцій (…) без інфекцій"); внаслідок обраного в рекламі способу викладення інформації про препарат створюється помилкове враження, що він може захистити від зараження вірусом імунодефіциту людини; існує ймовірність, що на підставі сприйнятої інформації у споживача виникне асоціація про зв'язок між препаратом "Мірамістин" та захистом від ВІЛ; тому експерти вважають, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" порушує забороняючи норми частини першої статті 10 Закону України "Про рекламу", а також статті 15-1 Закону України "Про захист прав споживачів", оскільки аналізована реклама є недобросовісною і такою, що містить оманливу інформацію. На думку колегії суддів, висновки оскаржуваного рішення щодо порушення вимоги законодавства про рекламу в частині змісту реклами лікарського засобу "Мірамістин" є помилковими та не підтверджуються належними доказами, з урахуванням наступних підстав. З метою дослідження реклами лікарського засобу "Мірамістин" судом першої інстанції було призначено психолого-лінгвістичну експертизу телевізійного рекламного ролика лікарського засобу "Мірамістин", проведення якої доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено наступні питання: які властивості лікарського засобу "Мірамістин" є об'єктом рекламування в аналізованому рекламному ролику чи наявні в аналізованому рекламному ролику вказівки на лікувальні властивості лікарського засобу, тобто його позитивну дію на перебіг хвороби чи наявні в аналізованому рекламному ролику вказівки на профілактичні властивості лікарського засобу яким чином співвідноситься зміст слова "профілактика" зі змістом слова "терапевтичний ефект"? Чи ідентичний зміст слів "профілактика" та "терапевтичний ефект" чи має істотні відмінності в якому значенні використано слово "інфекції" в аналізованому рекламному ролику?; яким чином співвідноситься зміст слова "інфекція" зі змістом слова "збудник"? Чи ідентичний зміст слів "інфекція" та "збудник" яким чином в рекламному ролику співвідносяться зміст слова "інфекція" зі змістом слова "збудник"? Чи ідентичний зміст слів "інфекція" та "захворювання" чи має істотні відмінності? Хто є адресатом рекламного ролику, чи є адресатом рекламного ролику хворі люди, що бажають вилікувати певне захворювання, чи є адресатом рекламного ролику здорові люди, що бажають запобігти виникненню хвороби? Чи наявні в аналізованому рекламному ролику твердження про гарантованість лікувального ефекту від застосування лікарського засобу? Що має найбільший вплив на споживача телевізійної реклами: відеоряд (зображення), звуковий супровід чи текстовий супровід (титри)?; "Чи може зміст вказаної телевізійної реклами лікарського засобу "Мірамістин" внаслідок обраних мовних та зображувальних засобів спонукати споживача реклами до вибору лікарського засобу "Мірамістин" в якості альтернативи засобам, що запобігають захворюванням, які передаються статевим шляхом? Чи може у особи, яка переглядає рекламу, з'явитись переконання, що застосування лікарського засобу "Мірамістин" на протязі 2 годин після статевого акту гарантовано убезпечить від хвороб, що передаються статевим шляхом (хламідіоз, гонорея, сифіліс, молочниця, герпес, ВІЛ-інфекція)? Чи можна після перегляду телевізійної реклами лікарського засобу "Мірамістин" зробити висновок, що консультування з лікарем перед застосуванням даного лікарського засобу є обов'язковим? Чи може у пересічного споживача телевізійної реклами лікарського засобу "Мірамістин" виникнути враження, що рекламований лікарський засіб дозволяє вилікувати ВІЛ-інфекцію? Яке тлумачення можна дати словосполученню "позбутися інфекції", що вживається в телевізійній рекламі лікарського засобу "Мірамістин" (на 16-17 сек.), чи може споживач телевізійної реклами лікарського засобу "Мірамістин" зрозуміти, що словосполучення "позбутися інфекції" означає "вилікуватися від інфекції"? Яке тлумачення можна дати словосполученню "діє згубно", що вживається в телевізійній рекламі лікарського засобу "Мірамістин", чи є можливим для споживача реклами сприйняття текстової інформації, що розміщується в нижній частині екрану білим дрібним шрифтом: "Перед застосуванням ознайомтеся з інструкцією, проконсультуйтесь з лікарем"? За результатами проведення судової психолого-лінгвістичної експертизи судовими експертами Київського науково - дослідного інституту судових експертиз складено висновок від 27 жовтня 2014 року №13614/13615/13-32. Так, у висновку експертизи встановлено, що об'єктом рекламування є застосування лікарського засобу "Мірамістин" з метою запобігання проникненню в організм хвороботворних мікробів - збудників заразних хвороб шляхом застосування рекламованого лікарського засобу, тобто його профілактичні властивості. Експерти вважають, що у текстовому відтворенні рекламного відеоролику лікарського засобу "Мірамістин" немає вказівки на лікувальні властивості цього лікарського засобу; зміст термінів "профілактика" та "терапевтичний ефект" не є ідентичними, профілактика означає запобігання хворобам, а терапевтичний ефект - це результат лікування вже існуючих хвороб; слово "інфекція" вживане у значенні "збудники заразної хвороби", "хвороботворні мікроби"; слово "інфекція" вжито у значенні "збудник заразної хвороби", отже в дослідженому текстовому відтворенні рекламного відеоролику зміст слів "збудник" та "інфекція" збігається. На думку експертів, у текстовому відтворенні рекламного відеоролику зміст слів "збудник" та "інфекція" збігається; однак, зміст слів "інфекція" та "захворювання" не є тотожними; поняття "інфекція" та "захворювання", хоча і пов'язані між собою, але мають відмінний зміст, оскільки в першому випадку йдеться про причину (умову), а в другому - про наслідок, оскільки взаємодія організму з хвороботворними мікробами (збудниками хвороб) не завжди призводить до виникнення захворювання. Експерти вказують, що за текстовим відтворенням рекламного відеоролику можна однозначно сказати, що адресатом досліджуваної реклами може стати певна, невизначеного числа та складу аудиторія телеглядачів, яку складають здорові люди, що бажають запобігти виникненню хвороби; рекламний ролик спрямований виключно на профілактику - упередження/недопущення виникнення хвороби; така спрямованість виключає категорію хворих людей, що бажають вилікувати певне захворювання, з адресатів рекламного ролику. Висновком експертів також встановлено, що у текстовому відтворенні рекламного відеоролику лікарського засобу "Мірамістин" не йдеться, як взагалі про лікувальний ефект лікарського засобу "Мірамістин", тобто результат, наслідок його застосування для припинення чийогось захворювання, так і про гарантованість вказаного лікувального ефекту; словосполучення "позбутися інфекції" означає втратити хвороботворні мікроби, втратити збудника заразної хвороби; об'єктивно словосполучення "позбутися інфекції" не може означати "вилікуватися" (лікуючись, позбавляти хвороби, робитися здоровим, видужувати), тому що наявність інфекції не означає обов'язкову наявність хвороби; у текстовому відтворенні рекламного відеоролику лікарського засобу "Мірамістин" стверджується, що лікарський засіб "Мірамістин" "діє згубно навіть на вірус імунодефіциту людини", це означає, що зазначений лікарський засіб діє на вірус імунодефіциту людини таким чином, що вказаний вірус може зникнути, загинути або втратити притаманні йому властивості. Крім того, у висновку експертів зазначено, що кожна складова рекламного блоку, звуковий супровід та текстовий супровід (титри) буде мати свій вплив на споживача телевізійної реклами; у досліджуваній рекламі відсутня інформація, яка несла в собі порівняльний аналіз і пропонувала альтернативу, що спонукала споживача реклами до вибору; у особи, що переглядає рекламу, не повинно з'явитись переконання, що застосування лікарського засобу "Мірамістин" на протязі 2 годин після статевого акту гарантовано убезпечить від хвороб, що передаються статевим шляхом (хламідіоз, гонорея, сифіліс, молочниця, ВІЛ); в рекламному ролику лікарського засобу "Мірамістин" дієслово "проконсультуйтесь" (з лікарем) вжито в наказовій формі та спонукає на необхідність виконання дії стосовно звернення за консультацією лікаря; у пересічного пожива ач телевізійної реклами лікарського засобу "Мірамістин" не повинно виникнути враження, що рекламований лікарський засіб дозволяє вилікувати ВІЛ-інфекцію; у споживача даної реклами є можливість для сприйняття даної текстової інформації. Враховуючи наведене, вбачається, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" не містить посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються лікуванню або важко піддаються лікуванню, у тому числі таких як хламідіоз, гонорея, сифіліс, молочниця, ВІЛ; у рекламі лікарського засобу "Мірамістин" не зазначено про лікувальний ефект вказаного препарату та, відповідно, відомостей про гарантований лікувальний ефект; крім того, суд не виявив, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" має ознаки недобросовісної, зокрема вводить в оману споживачів реклами та може завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок недостовірності, перебільшення. Будь-яких інших доказів, які б підтверджували ймовірні порушення ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" вимог Закону України "Про рекламу", крім експертних висновків громадських організацій, які є неналежними доказами, матеріали справи не містять. Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам та прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. В зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від "12" березня 2015 року - без змін. Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

В задоволені апеляційної скарги Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів - відмовити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від "12" березня 2015 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили відповідно до вимог ч. 2 ст. 212 КАС України та може бути оскаржена в двадцятиденний термін шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя О.О. Шостак

Судді І.Л. Желтобрюх

Я.С. Мамчур

.

Головуючий суддя Шостак О.О.

Судді: Мамчур Я.С

Желтобрюх І.Л.