Справа № 826/5839/14
Суддя: Василенко Я.М.
Дата ухвалення: 2015-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: №826/5839/14 Головуючий у 1- й інстанції Келеберда В.І. Суддя - доповідач: Василенко Я.М.
У Х В А Л А

Іменем України

09 червня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Зубрицькому Д.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву приватного акціонерного товариства «МТС Україна» про перегляд постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.10.2014 за нововиявленими обставинами у справі за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.08.2014 у справі за позовом приватного акціонерного товариства «МТС Україна» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування розпорядження, -

В С Т А Н О В И В:

ПАТ «МТС Україна» звернулося до суду першої інстанції з позовом, в якому просило: визнати протиправним та скасувати розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації №20/р від 25.04.2014.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.08.2014 позов задоволено в повному обсязі.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.10.2014 апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації задоволено; постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.08.2014 скасовано та постановлено, нову якою в задоволені позову приватного акціонерного товариства «МТС Україна» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування розпорядження - відмовлено.

19.05.2015 до Київського апеляційного адміністративного суду надійшла заява приватного акціонерного товариства «МТС Україна» про перегляд постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.10.2014 за нововиявленими обставинами, в якій просить: скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 23.10.2014 у справі № 826/5839/14 та постановити ухвалу, якою залишити апеляційну скаргу Національну комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.08.2014 - без змін.

В обґрунтування вказаної заяви про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення ПАТ «МТС Україна» зазначає, що ключовим і основним аргументом, що вказував на неправомірність оскаржуваного розпорядження виступало неврахування відповідачем при його винесенні факту окупації Криму та обставин, нею зумовлених, що, у свою чергу, потягнуло за собою невірне сприйняття інших обставин справи те неврахування факторів, які дійсно мали місце. При цьому, після прийняття постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.10.2014 у справі №826/5839/14 позивачу стали відомі обставини, які є істотними для даної справи, і які не були, і не могли бути відомі ні ПАТ «МТС Україна», ні апеляційному суду під час розгляду справи, а саме: 21.04.2015 Верховною радою України було прийнято постанову №337-VІІІ «Про заяву Верховної ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» відповідно до якої (абз.1, 17 п. 1 Заяви) чітко та однозначно визначено, що збройна агресія Російської Федерації проти України розпочалася 20.02.2014. Вказане позивач вважає нововиявленою обставиною.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що заява про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.10.2014 підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КАС України постанова або ухвала суду, що набрала законної сили, може бути переглянута у зв'язку з нововиявленими обставинами.

Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, зокрема, є істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи (п. 1 ч. 2 ст. 245 КАС України).

«Істотність» обставини означає, що, якби суд міг урахувати її при вирішенні справи, то це тією чи іншою мірою вплинуло б на результат вирішення справи.

Ознаку «не були і не могли бути відомі особі» слід розглядати, - як сукупність цих двох необхідних умов, тобто, для визнання обставини нововиявленою недостатньо, щоб особа просто не знала про наявність певної істотної обставини, а потрібно, щоб вона і не могла знати про неї. В разі, якщо вона все ж таки могла знати про певну обставину, то у суду відсутні підстави для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, визначені п.1 ч.2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно п. 2 постанови Пленуму ВГСУ №17 до нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Вказану заявником обставину колегія суддів вважає нововиявленою, оскільки чітке визначення дати початку окупації півострова Крим прямо впливає на результат вирішення справи; дана обставина існувала на час розгляду справи, однак, не могла бути відома заявникові у зв'язку з тим, що вперше офіційно дата початку окупації півострова Крим встановлена 21.04.2015 (дата прийняття постанови ВР України №337-VІІІ «Про заяву Верховної ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків»).

Згідно з ч. 1 ст. 253 КАС України суд може скасувати постанову чи ухвалу у справі і прийняти нову постанову чи ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Колегія судів, дійшовши висновку про необхідність скасування постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.10.2014, вважає за необхідне розглянути справу по суті за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.08.2014 у справі за позовом приватного акціонерного товариства «МТС Україна» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування розпорядження, оскільки апеляційне провадження по ній вже відкрито.

Як вбачається з матеріалів справи Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, за участю працівників СБУ проведено позапланову перевірку дотримання суб'єктом ринку телекомунікацій ПрАТ «МТС Україна» законодавства, стандартів у сфері телекомунікацій, за результатом якої складено акт від 15.04.2014 №143/пос/154-1.

З акту перевірки вбачається, що ПрАТ «МТС Україна» вчинено такі порушення:

- ПрАТ «МТС Україна» не вжило, відповідно до законодавства, технічних, організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, інформації з обмеженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами заходів, для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж, що є порушенням частини 3 статті 9 Закону України «Про телекомунікації»;

- ПрАТ «МТС Україна» не вжило заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційної мережі ПрАТ «МТС Україна» та несанкціонованого втручання у функціонування телекомунікаційної мережі ПрАТ «МТС Україна», що є порушенням пункту 17 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації»;

- ПрАТ «МТС Україна» не вжило, згідно пункту 17 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації», заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами, що є порушенням пункту 4.1.20 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку, затверджених рішенням НКРЗ 26.01.2006 №179, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 лютого 2006 р. за №145/12019, яким зобов'язано ліцензіата виконувати обов'язки операторів і провайдерів телекомунікацій, визначених статтею 39 Закону України "Про телекомунікації";

- ПрАТ «МТС Україна» не вжило заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж, технічних засобів провайдерів та інформації, що передається ними , що є порушенням підпункту 30 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295.

Перевіркою встановлено, що 15.03.2014 та 16.03.2014 зафіксовано, відповідно до законодавства, дії невстановлених осіб, що призвели до підробки, блокування, порушення порядку маршрутизації трафіку у телекомунікаційній мережі ПрАТ «МТС Україна», що є несанкціонованим втручанням в роботу телекомунікаційної мережі ПрАТ «МТС Україна» на території АР Крим, при цьому можуть вбачатися ознаки злочину, що передбачено статтею 361 Кримінального кодексу України: Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку.

На підставі акту перевірки відповідачем прийнято розпорядження від 25.04.2014 №20/р «Про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій», яким зобов'язано ПрАТ «МТС Україна» в строк до 30.05.2014 привести свою діяльність з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку у відповідність до вимог пп. 4.1.20 п. 4.1 Ліцензійних умов та забезпечити виконання обов'язків оператора телекомунікацій, визначених п. 17 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації». Інформацію про усунення порушень надати до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації протягом 10 днів після усунення відповідного порушення.

Підпунктом 4.1.1 пункту 4.1. Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку, затверджених рішенням НКРЗІ України 26.01.2006 № 179, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 17.02.2006 за № 145/12019 (далі - Ліцензійні умови), визначено, що ліцензіати при здійсненні діяльності з надання послуг мобільного телефонного зв'язку зобов'язані додержуватися вимог законодавства, державних та галузевих стандартів, нормативно-правових актів та нормативно-технічних документів, чинних у сферах телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України.

Статтею 9 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що охорона таємниці телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються технічними засобами телекомунікацій, та інформаційна безпека телекомунікаційних мереж гарантуються Конституцією та законами України; зняття інформації з телекомунікаційних мереж заборонене, крім випадків, передбачених законом.

Цим же законом покладені обов'язки на оператора телекомунікацій, який зобов'язаний вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій; повинні забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей щодо споживача, отриманих при укладенні договору, наданих телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо (ст. ст. 9, 34).

Крім того, згідно зі ст. 39 цього ж Закону України оператори телекомунікацій зобов'язані вживати заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами.

Також, відповідно до п. 4.1.20 Ліцензійних умов, ліцензіати при здійсненні діяльності з надання послуг мобільного телефонного зв'язку зобов'язані виконувати обов'язки операторів і провайдерів телекомунікацій, визначених ст. 39 Закону.

Як вбачається з акту перевірки, висновки відповідача ґрунтуються на факті масової розсилки СМС-повідомлень абонентам ПрАТ «МТС Україна», що знаходились на території м. Сімферополь, Севастополь, АР Крим про реєстрацію в мережі Росії.

Крім того, відповідач вказує на порушення пп. 39 п. 30 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2013, які ґрунтуються на факті фіксації 15-16 березня 2014 року дій невстановлених осіб, що призвели до підробки блокування, порушення порядку маршрутизації трафіку у телекомунікаційній мережі ПрАТ «МТС Україна» на території АР Крим.

Однак, судом першої інстанції встановлено, що 15.03.2014 та 16.03.2014 на території АР Крим працювало обладнання базових станцій, безпосередньо підключених до комутаційного обладнання одного з мобільних операторів Росії, з якими ПрАТ «МТС Україна» підписано угоди про роумінг.

Отже, фактично порушення позивачем норм законодавства про телекомунікації полягають у тому, що абоненти згідно з переліком наведеним в акті перевірки у період 15-16 березня 2014 року знаходячись на території АР Крим були підключені до мережі роумінг партнера МТС Україна на території Росії.

На час виникнення спірних правовідносин (березень 2014 року) Російською Федерацією вчинялись дії щодо окупації території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, також вчинялись інші дії, що виходили за рамки чинного українського законодавства.

Зазначені вище факти неодноразово повідомлялись засобами масової інформації та Інтернет-виданнями.

Більш того, 21.04.2015 Верховною радою України було прийнято постанову №337-УІІІ «Про заяву Верховної ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» відповідно до якої (абз.1, 17 п. 1 Заяви) чітко та однозначно визначено, що збройна агресія Російської Федерації проти України розпочалася 20.02.2014, коли були зафіксовані перші випадки порушення Збройними Силами Російської Федерації всупереч міжнародно-правовим зобов'язанням Російської Федерації порядку перетину державного кордону України в районі Керченської протоки та використання нею своїх військових формувань, дислокованих у Криму відповідно до Угоди між Україною і Російською Федерацією про статус та умови перебування Чорноморського флоту Російської Федерації на території України від 28 травня 1997 року, для блокування українських військових частин. Згідно абз.2 п.1 Заяви, 27.02.2014 р. збройні підрозділи спеціального призначення Головного розвідувального управління Генерального штабу Збройних Сил Російської Федерації захопили будівлі Ради міністрів та Верховної Ради Автономної Республіки Крим.

Вказаними постановою та заявою чітко визначена така обставина, як дата початку окупанії півострова Крим - 20.02.2014. Разом з тим, саме відсутність чітких відомостей про строки початку перебігу окупації на момент розгляду справи і призвели до хибного висновку суду апеляційної інстанції про відсутність фактів окупації території Криму у березні 2014 року, що, у свою, чергу потягнуло за собою невірне сприйняття інших обставин справи те не врахування факторів, які дійсно мали місце.

Крім того, рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 15.04.2014 тимчасово призупинено виконання робіт з радіочастотного моніторингу на території АР Крим, враховуючи неможливість забезпечення надання згаданих послуг, тимчасову неврегульованість питання, що стосується використання радіочастотного ресурсу України на території АР Крим.

Отже, фактично відповідач визнає об'єктивну неможливість надання телекомунікаційних послуг згідно чинного законодавства України на території АР Крим.

Відповідно до норм Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя визнана тимчасово окупованою внаслідок збройної агресії Російської Федерації та встановлено особливий правовий режим на цій території, визначено особливості діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій в умовах цього режиму, додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб.

Враховуючи, що територія АР Крим, на якій було зафіксовано дії невстановлених осіб, що призвели до підробки блокування, порушення порядку маршрутизації трафіку у телекомунікаційній мережі ПрАТ «МТС Україна», є тимчасово окупованою внаслідок збройної агресії Російської Федерації та має особливий правовий статус. перевірити достовірність та обґрунтованість висновків викладених в акті перевірки не вбачається за можливе.

Судом першої інстанції на адресу «МТС Россия» скеровано запит про надання інформації щодо надання роумінг-послуг «МТС Россия» на території Криму, міста Сімферополя у період з 15.03.2014 по 16.03.2014 абонентам згідно з переліком, проте відповіді на час вирішення справи не отримано.

Враховуючи, що на час вирішення справи територія Криму та міста Сімферополя є тимчасово окупованою внаслідок збройної агресії Російської Федерації та має особливий правовий режим, колегія суддів припускає наявність фактів підключення до мережі абонентів МТС Україна, які знаходились на території Криму та м. Сімферополя роумінг партнера МТС Україна на території Росії.

Однак, враховуючи об'єктивну неможливість забезпечення надання телекомунікаційних послуг та вжиття заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами у зв'язку із окупацією території АР Крим внаслідок збройної агресії, яка визнана відповідачем, суд дійшов висновку, що відповідачем безпідставно зобов'язано позивача привести свою діяльність з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку, фактично на окупованій території АР Крим , у відповідність до норм чинного українського законодавства, що свідчить про безпідставність оскарженого розпорядження.

Крім того, позицію щодо відсутності в телекомунікаційній діяльності позивача порушень ліцензійних умов підтверджується висновком експертного дослідження Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 01.08.2014 №8868/14-35, та висновком Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації від 10.06.2014 року №16/01/02-1538, копії яких долучені до матеріалів справи.

Зі змісту згадуваного висновку вбачається, що Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації за результатом проведеної перевірки встановлених НКРЗІ обставин порушень вимог законодавства у галузі зв'язку ПрАТ «МТС «України» дійшла висновку про відсутність в діях ПрАТ «МТС Україна» зловмисної бездіяльності щодо припинення несанкціонованого втручання у роботу мереж оператора.

Зі змісту згадуваних висновків вбачається, що всі технічні засоби ПрАТ «МТС Україна» на території окупованої АР Крим, які здійснюють фіксування на мережі ПрАТ «МТС Україна» всіх подій за вказаний період не зафіксували будь-якого втручання "третьої сторони" до операторської мережі/системи. Всі мережі та системи працювали в штатному режимі та функціонували відповідно до встановлених вимог.

Внаслідок незаконного розміщення іноземним оператором на території України радіовипромініючих пристроїв (базових станцій рухомого (мобільного) зв'язку), абоненти ПрАТ «МТС Україна» перебували у роумінгу, що підтверджується роздруківкою з білінгової системи ПрАТ «МТС Україна», що сформована на підставі інформації з «ТАР»-файлів (Операції, здійснені абонентом в гостьовій мережі С8М роумінг-партнера, записуються останнім в файл під назвою ТАР, та потім передаються в домашню мережу, до якої відноситься такий абонент), що надходили до ПрАТ «МТС Україна» через міжнародний канал сигнального обміну, що використовується задля забезпечення отримання телекомунікаційних послуг абонентами національного оператора у мережах роумінг-партнера.

Таким чином, оскільки у позивача відсутня була можливість надання телекомунікаційних послуг згідно чинного законодавства України на території АР Крим, то висновки відповідача про порушення позивачем норм 9, 39 Закону України «Про телекомунікації», пп. 39 п. 30 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2013, п. 4.1.20 Ліцензійних умов є необґрунтованим, що свідчить про необґрунтованість та протиправність прийнятого на підставі таких висновків розпорядження від 25.04.2014 №№20/р.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 200 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Згідно до ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України. Як вбачається з платіжного доручення № від 19.05.2015 заявником сплачено судовий збір: за подачу заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами в розмірі 36, 54 грн., які слід відшкодувати на користь приватного акціонерного товариства «МТС Україна».

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 205, 206, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

Заяву акціонерного товариства «МТС Україна» про перегляд постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.10.2014 за нововиявленими обставинами задовольнити.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 23.10.2014 - скасувати та постановити ухвалу, якою апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.08.2014 - без змін.

Стягнути з Державного бюджету України на користь приватного акціонерного товариства «МТС Україна» судовий збір: за подачу заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами в розмірі 36, 54 грн.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

Повний текст ухвали виготовлений 11.06.2015.

Головуючий суддя Василенко Я.М.

Судді: Шурко О.І.

Кузьменко В. В.