Справа № 16599/10
Суддя: Руденко М.А.
Дата ухвалення: 2011-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" квітня 2011 р. справа № 2а-8/09

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Руденко М.А.
суддів: Мірошниченка М.В. Юхименка О.В.
при секретарі судового засідання: Ліпіній О.О.
за участю представників сторін:

представника позивача Гребенщикова А.Г. довіреність від 18.04.2011 року

представника відповідачів Лаптинського І.Г. за довіреністю від 10.01.11 року

розглянувши апеляційну скаргу Міністерства оборони України, Командування Сухопутних військ ЗС України, Південного оперативного командування, Запорізького обласного військового комісаріату на постанову Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04.11.2009 року по адміністративній справі № 2а-8/09 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства Оборони України, Командування сухопутних військ Збройних Сил України, Командування військ ордена Червоного Прапора Південного оперативного командування, ІНФОРМАЦІЯ_1 про захист прав, свобод та законних інтересів у сфері публічно правових відносин,-

в с т а н о в и л а :

В березні 2008 року позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив визнати незаконним та скасувати з дня видання правовий акт індивідуальної дії наказ Міністра оборони України від 23 травня 2007 року № 271 про позбавлення його військового звання в порядку дисциплінарного стягнення; визнати незаконним та скасувати з дня видання правовий акт індивідуальної дії наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 222 від 29 травня 2007 року про звільнення його з військової служби за пунктом «ж`частини 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», тобто у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку та виключення зі списків офіцерського складу Збройних Сил України з 23 травня 2007 року; визнати незаконним та скасувати з дня видання правовий акт індивідуальної дії наказ військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 № 139 від 27 червня 2007 року про виключення його зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 та всіх видів забезпечення з 23 травня 2007 року; зобов`язати Міністерство оборони України видати наказ, у якому спростувати поширену відносно нього неперевірену інформацію у такий же спосіб , у який вона була поширена; зобов`язати командувача військ ордена ОСОБА_2 оперативного командування видати наказ, у якому спростувати поширену ним у матеріалах розслідування неперевірену та ганебну інформацію відносно нього про причетність до отримання хабара у такий же спосіб, у який вона була поширена; зобов`язати командувача військ ордена ОСОБА_2 оперативного командування та військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підготувати та представити відповідні документи до Міністерства оборони України та Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України для поновлення його у відносинах публічної служби на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 або на рівній посаді у Запорізькому обласному військовому комісаріаті; зобов`язати Міністерство оборони України поновити його у військовому званні «підполковник`та на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 або на рівній посаді у ІНФОРМАЦІЯ_3 ; стягнути з Запорізького обласного військового комісаріату на його користь грошове забезпечення на час вимушеного прогулу; стягнути з відповідачів солідарно на його користь у порядку компенсації заподіяної моральної (немайнової) шкоди грошову суму в розмірі 75 000 грн.; стягнути з відповідачів солідарно на його користь судові витрати на правову допомогу адвоката в сумі 5 768 грн.

Постановою Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 04 листопада 2009 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано незаконним та скасовано з дня видання акт індивідуальної дії наказ Міністра оборони України від 23 травня 2007 року № 271 про позбавлення підполковника ОСОБА_1 військового звання в порядку дисциплінарного стягнення на підставі п. п. 2, 3 ст. 256 КАС України допущено негайне виконання постанови суду в цій частині; зобов`язано Міністерство оборони України поновити ОСОБА_1 у військовому званні «Підполковник`та у відносинах публічної служби на посаді військового комісара Якимівського РВК Запорізької області або на рівній посаді та на підставі п. п. 2,3 ст. 256 КАС України допустити негайне виконання постанови суду в цій частині; зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_4 виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу; стягнуто з відповідачів на користь ОСОБА_1 судові витрати на правову допомогу адвоката у сумі 5 768 грн.; в решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідачі звернулись з апеляційною скаргою, в якій просили скасувати постанову Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04.11.2009 року та постановити рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказали на те, що висновки суду першої інстанції є хибними та постановленими судом з порушенням норм матеріального права. Суд першої інстанції мотивуючи судове рішення посилався на окремі норми Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України ( яке було чинним на час спірних правовідносин) при цьому не врахував усього тексту зазначеного Положення, а також вимог законодавчих актів, які містять спеціальні норми, що регулюють питання пов`язані зі звільненням осіб офіцерського складу, які позбавленні військового звання в дисциплінарному порядку. Так у відповідності до вимог п. «ж`ч.6, ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом звільняються з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку. Дійсно підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності було порушення кримінальної справи відносно позивача за ч.2 ст. 368 КК України ( одержання хабара), в подальшому зазначена кримінальна справа була припинена на підставі п.2 ч.1 ст. КПК України, за відсутністю складу злочину. Однак відповідно до постанови військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 14.08.2007 року позивача за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України , звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст..6 Закону України «Про амністію`від 19.04.2007 року. Звільнення військовослужбовця від кримінальною відповідальності не є підставою для звільнення його від інших видів відповідальності, визначених Законом.

Заперечень на апеляційну скаргу не надійшло.

Представник відповідачів в судовому засіданні за довіреністю Лаптинський І.Г. вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні за довіреністю ОСОБА_3 вказав на те, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, просив в задоволені вимог апеляційної скарги відмовити в повному обсязі. На даний час постанова суду першої інстанції була частково виконана наказом Міністра оборони України від 08.09.2010 року за № 474 скасовано наказ Міністра оборони України від 23.05.2007 року за № 271 про позбавлення ОСОБА_1 військового звання «Підполковник». Наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 14.09.2010 року за № 682 скасовано п.1 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 29.05.2007 року № 222 про звільнення з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку та виключення зі списків офіцерського складу Збройних Сил України ОСОБА_1 , цим же наказом ОСОБА_1 поновлено у військовому званні «підполковник». 26 листопада 2010 року ОСОБА_1 звільнений з військової служби за станом здоров`я.

Заслухавши представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи ОСОБА_1 проходив військову службу у військовому званні «підполковник» на посаді військового комісара в Якимівському районному військовому комісаріаті Запорізької області. Військову службу проходив на підставі контракту , строком дії до 13 травня 2008 року (а.с.17-18)

За місцем служби позивач ОСОБА_1 характеризувався добре ( а.с29) 17.05.2007 року у відношенні позивача було порушено кримінальну справу за підозрою у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України ( одержання хабара службовою особою, поєднане з вимаганням хабара».

Наказом командувача військ Південного оперативного командування від 17 травня 2007 року № 167 проведено розслідування за фактом порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.

18 травня 2007 року Південним оперативним командуванням було проведено службове розслідування, акт про результати службового розслідування обставин затримання військового комісара Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області підполковника ОСОБА_1 за підозрою в отриманні хабара було надано суду апеляційної інстанції (а.с.139-140)

23 травня 2007 року Міністр оборони України видав наказ за № 271 про позбавлення ОСОБА_1 військового звання «підполковник» за вчинення протиправних дій (а.с. 23). 29 травня 2007 року наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України за № 222 (а.с.24 ) ОСОБА_1 , військового комісара Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області Південного оперативного командування, відповідно до пункту «ж`частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`звільнено з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку та виключено із списків офіцерського складу Збройних Сил України з 23.05.2007 року, на підставі наказу Міністра оборони України від 23.05.2007 року за № 271.

27 липня 2007 року кримінальна справа в частині здійснення ОСОБА_4 17 травня 2007 року злочину, передбаченого ст. 368 ч.2 УК України припинена на підставі п.2ч.1 с.6 КПК України, за відсутністю в діянні складу злочину (а.с.25).

Постановою військового суду Дніпропетровського гарнізону від 14 серпня 2007 року ОСОБА_1 було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст1 п «Г», ст.. 6 Закону України «Про амністію`від 19 квітня 2007 року (а.с.26-28).

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що основним мотивом звільнення позивача з військової служби було порушення щодо нього кримінальної справи, однак факту притягнення до кримінальної відповідальності фактично не відбулося.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити на наступне.

Згідно з пунктом 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Пунктом 83 цього Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

У відповідності до п. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІУ, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий-обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Пунктом 16 цього Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно з п. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання передбачено п.п. "ж" п. 68 цього Статуту.

Однак відповідно до п.84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Відповідно до п. 85 зазначеного статуту, якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки злочину, командир військової частини вживає заходів у встановленому Кримінально-процесуальний кодексом України порядку.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, відповідно до п. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Однак на момент прийняття рішення про позбавлення військового звання вина позивача у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 368 КК України доведена не було, окрім того кримінальна справа була припинена на підставі ст..6 ч.1 п.2 КПК України, за відсутністю складу злочину.

Окрім того, як видно з акту службового розслідування від 18 травня 2007 року, наданого представником відповідачів: «остаточно вину підполковника ОСОБА_1 у вчиненні злочину відповідно до Конституції України буде встановлено вироком суду, після набуття чинності якого виникнуть підстави для прийняття рішення щодо подальшого проходження служби цим офіцером у лавах Збройних Сил України».

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що правові підстави для позбавлення військового звання та звільнення з військової служби ОСОБА_1 на момент прийняття рішення були відсутні.

Також вірним є висновок суду першої інстанції що відповідно до вимог ст. 65 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками ( мічманами) Збройних Сил України, яке затверджено Указом Президента України від 07 листопада 2001 року за № 1051/2001, у разі визнання рішення про дострокове розірвання контракту і звільнення незаконними військовослужбовець поновлюється на посаді, яку займав раніше, або на рівній посаді з виплатою забезпечення за час вимушеного прогулу.

Проте колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо стягнення з відповідачів витрат на правову допомогу та вважає їх такими, що не підлягають задоволенню зважаючи на наступне.

Позивачем не надано договір про надання правової допомоги, в якому вказано обсяг робіт, які фактично виконувались та не надано документів, що підтверджують фактичну сплату за виконані роботи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідачів Міністерства Оборони України, Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, командування військ ордена Червоного Прапора Південного оперативного командування та ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 судових витрат на правову допомогу адвоката у сумі 5 768грн необхідно скасувати та в задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити, в іншій частині постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 198, 202, 205, 207 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України, Командування Сухопутних військ ЗС України, Південного оперативного командування, ІНФОРМАЦІЯ_1 задовольнити частково.

Постанову Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04 листопада 2009 року по адміністративній справі № 2а-8/2009 в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідачів Міністерства Оборони України, Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, командування військ ордена Червоного Прапора Південного оперативного командування та ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 судових витрат на правову допомогу адвоката у сумі 5 768 грн. необхідно скасувати, в задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.

В іншій частині позовних вимог постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з моменту виготовлення постанови в повному обсязі.

В повному обсязі постанова виготовлена 05.05.2011 року.

Головуючий: М.А. Руденко

Суддя: М.В. Мірошниченко

Суддя: О.В. Юхименко