Справа № 2022/09
Суддя: Туркіна Л.П.
Дата ухвалення: 2010-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" травня 2010 р. справа № 3/601/07-АП-3/628/08-АП

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Туркіної Л.П.

суддів: Добродняк І.Ю ОСОБА_1

при секретарі судового засідання: Дегтярьові Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу Концерну «Міські теплові мережі»

на постанову господарського суду Запорізької області від 28 травня 2008 року

у справі №3/601/07-АП-3/268/08-АП (категорія статобліку 2.11.1)

за позовом Концерну «Міські теплові мережі»

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі, м. Запоріжжя

про скасування податкових повідомлень рішень №/0, №/0 від 31.10.07р., -

Встановила:

У листопаді 2007 Концерн «Міські теплові мережі»(далі Концерн «МТМ») звернувся до господарського суду Запорізької області із позовом про скасування податкових повідомлень рішень, винесених Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі, м. Запоріжжя (далі СПДІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжі), в якому просив скасувати податкове повідомлення рішення від 31.10.2007 р. № /0 в частині: донарахування податку на додану вартість - 237217,00 грн., застосування штрафних санкцій - 118,608,50 грн. та податкове повідомлення - рішення від 31.10.2007 р. № /0 в частині: донарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємств в сумі 78720,00 грн., застосування штрафних санкції з податку на прибуток підприємств в розмірі 26840,50 грн.

Постановою господарського суду Запорізької області від 28.05.2008р. в задоволені позовних вимог відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано тим, що понаднормативне споживання населенням, яке не має лічильників, підігрітої питної води є господарською операцією з безоплатного

надання результатів робіт (послуг), а отже вартість спожитої населенням понад норм питної

води для підігріву повинна бути включена Концерном "Міські теплові мережі" до складу

валового доходу. За таких обставин відсутні підстави для скасування податкового повідомлення - рішення від 31.10.2007р. №/0 в частині донарахування податкового зобов'язання - з податку на прибуток підприємств в сумі 78 720,00 та застосування штрафних санкцій в розмірі 26 840,50 грн.

Стосовно податку на додану вартість суд першої інстанції зазначив наступне.

Частиною 1 пункту 11 статті 11 ОСОБА_2 України "Про податок на додану вартість" встановлено, що тимчасово, до набрання чинності Податковим Кодексом України, платники податку, які продають теплову енергію, надають послуги водопостачання, водовідведення, чи надають послуги, вартість яких включається до складу квартирної плати чи плати за утримання житла, фізичним особам, бюджетним установам, не зареєстрованим платниками цього податку, а також житлово-експлуатаційним конторам, квартирно-експлуатаційним частинам, товариствам співвласників житла, іншим подібним платникам податку, які здійснюють збір коштів від зазначених покупців з метою подальшого їх перерахування продавцям таких товарів (послуг) у компенсацію їх вартості (далі - ЖЕКи), визначають базу оподаткування операцій з поставки таких товарів (послуг) за касовим способом.

Відповідно до п. 11 ст. 1 ОСОБА_2 України "Про податок на додану вартість" касовий метод - метод податкового обліку, за яким дата виникнення податкових зобов'язань визначається як дата зарахування (отримання) коштів на банківський рахунок (у касу) платника податку або дата отримання інших видів компенсації вартості поставлених (або тих, що підлягають поставці) ним товарів (послуг), а дата виникнення права на податковий кредит визначається як дата списання коштів з банківського рахунку (видачі з каси) платника податку або дата надання інших видів компенсацій вартості поставлених (або тих, що підлягають поставці) йому товарів (послуг).

Враховуючи те, що спожита понад норми питна вода для підігріву - це вода, спожита населенням (фізичними особами) для задоволення особистих потреб понад встановленої норми, вартість якої ніколи не буде компенсована, так як надається населенню без вимог про компенсацію, її вартості (вартість спожитої населенням понад норми питна вода дім підігріву не зазначена у рахунках до сплати за спожиту теплову енергію) - таке споживанні (населенням) вважаються постачанням води, яка передана споживачам безоплатно.

У зв'язку із викладеним, застосування касового методу при визначенні податкових зобов'язань з надання послуг з поставки спожитої населенням понад норми питної води для підігріву не можливо.

За відсутності законодавчої можливості отримати кошти за поставлений товар, позивач, на думку суду, повинен визначати податкові зобовязання з податку на додану вартість у загальному порядку.

Отже, нарахування ПДВ, здійснене податковою, є законним та обґрунтованим.

Не погодившись із постановою суду першої інстанції, позивач звернувся із апеляційною скаргою, у якій, посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального права, просить постанову господарського суду скасувати. Позов задовольнити. Скасувати податкове повідомлення рішення від 31.10.2007р. №/0 в частині: донарахування податку на додану вартість 237217,00 грн., застосування штрафних санкцій 118,608,50 грн., податкове повідомлення рішення від 31.10.2007р. №/0 в частині: донарахування податкового зобовязання з податку на прибуток підприємств в сумі 78720,00 грн., застосування штрафних санкцій з податку на прибуток підприємств в розмірі 26840,50 грн.

Апелянт посилається на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, зокрема норм п. 4.1 ст. 4 ОСОБА_2 «Про оподаткування прибутку підприємств», системний аналіз яких дає підстави вважати, що обовязок включення до складу валових доходів сум, що складають вартість безоплатно отриманих товарів (послуг), покладається на особу, яка отримала такі товари, або послуги, а не на субєкта господарювання, який їх надав.

Крім того, апелянт вказує, що безоплатного надання товарів (робіт, послуг) у розумінні ОСОБА_2 «Про оподаткування прибутку підприємств»він не здійснював.

Апелянт зазначає, що відпуск води та тепла споживачем здійснюється на підставі договорів про теплопостачання, які передбачають оплатність послуг, що надаються.

Порядок та розмір оплати є регульованими. Той факт, що Позивач вимушений нести збитки у зв'язку з встановленням державою в інтересах споживачів кількісних обмежень обсягу житлово-комунальних послуг, постачання яких, з одного боку, повинно бути забезпеченої постачальником, а з іншого, підлягає оплаті, не впливає на зміст господарської операції з постачання теплової енергії.

У судовому засіданні представник позивача також пояснив, що касовий метод розрахунку ПДВ було встановлено для підприємств, що здійснюють постачання теплової енергії, зокрема з метою уникнення нарахування ПДВ на збитки, які несуть названі підприємства внаслідок державного регулювання правовідносин у сфері комунальних послуг, що надаються населенню.

Отже, позиція податкової та суду з питання сплати ПДВ є викривленням волі та мети законодавця.

Відповідач подав заперечення на апеляційну скаргу, у яких просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Відповідач зазначає наступне. Перевіркою встановлено, що підприємством в

порушення вимог статті пп.4.1.1 п.4.1 ст.4 ЗУ „Про оподаткування прибутку

підприємств" не включено до валового доходу вартість отриманої від водопостачальника води для підігріву (на підставі Договору № 9999 від 01.10.2004р. з КП „Водоканал") та переданої споживачам понад встановлені норми споживання, тобто такої що не підлягає оплаті Концерну „МТМ". Споживання населенням понад норм підігрітої питної води є господарською операцією з безоплатного надання результатів робіт (послуг), а отже вартість спожитої населенням понад норм питної води для підігріву повинна бути включена підприємством до складу валового доходу.

Необхідність включення вартості спожитої населенням понад норм питної води для підігріву до складу валового доходу визначено п.1.23, п. 1.31 ст.1 та пп.4.1.1 п.4.1 и ст. 4 ЗУ „Про оподаткування прибутку підприємств", так як фактично споживання населенням понад норм підігрітої питної води є господарською операцією з безоплатного надання результатів робіт (послуг), що відповідно до п.1.31 цього ОСОБА_2 є продажем результатів робіт (послуг).

Таким чином, підприємством на порушення пп.4.1.1 п.4.1 ст.4 ЗУ „Про оподаткування прибутку підприємств" занижено валовий дохід за період з 01.04.05р. по 30.06.07р. на вартість безоплатно наданих послуг населенню у вигляді питної води для підігріву, спожитої населенням понад затверджених норм за відсутністю приладів обліку, у розмірі 1 186 084,97 грн.

Податкова також вказує, що застосування касового методу при визначенні податкових зобов'язань з надання послуг з поставки спожитої населенням понад норми питної води для підігріву не можливо, так як зарахування (отримання) коштів на

банківський рахунок (у касу) Концерну або дата отримання інших видів

компенсації вартості спожитої населенням понад норми питної води для підігріву

здійснено не буде.

Відповідно до вимог п.4.2 ст.4 ЗУ „Про ПДВ" „у разі ... здійснення операцій з

безоплатної передачі товарів (робіт, послуг) передачі товарів (робіт, послуг) у

межах балансу платника податку для невиробничого використання, витрати на яке

не відносяться до валових витрат виробництва (обігу) і не підлягають амортизації,

база оподаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої

за звичайні ціни".

Відповідно до вимог пп. 6.1.1 п.6.1 ст.6 ЗУ „Про ПДВ" „Податок становить 20 ; відсотків бази оподаткування, визначеної статтею 4 цього ОСОБА_2, та додається до ціни товарів (робіт, послуг).

Пунктом 7.8 ст.7 ЗУ „Про ПДВ" визначається термін „Податковий період", де: „Податковим періодом є один календарний місяць, а у випадках, особливо визначених цим ОСОБА_2, календарний квартал..."

Отже, звітним (податковим) періодом для Концерну „Міські теплові мережі" Законодавцем визначено один календарний місяць, за який підприємство зобов'язано І проводити розрахунки податку та сплачувати його до бюджету.

Таким чином, на порушення вимог п.4.2 ст.4, пп..6.1.1 п.6.1 ст.6, п.7.2.3 п.7.2, п.7.3.1 п.7.3, п.7.8 ст.7, п.11 ст.11 ЗУ „Про ПДВ" Концерном „Міські теплові ч^мережі" занижено податкове зобов'язання на суму 237 216,97 грн.

У судове засідання 05.05.2010р. представник відповідача не прибув, про час та місце судового засідання відповідач повідомлений належним чином.

Заслухавши представника позивача, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжі була проведена виїзна планова перевірка Концерну "Міські теплові мережі" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2005р. по 30.06.2007р., за результатами якої складено акт від 19.10.2007р. №235/08-05/32121458.

Перевіркою встановлено, що в порушення п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4 ОСОБА_2 України "Про оподаткування прибутку підприємств" Концерном "Міські теплові мережі" занижено валовий доход за первіряємий період на вартість безоплатно наданих послуг населенню у вигляді питної води для підігріву, спожитої населенням понад затверджених норм за відсутністю приладів обліку, у розмірі 1 186 085,00 грн.

При цьому в акті перевірки зазначено наступне.

Для здійснення виробничої діяльності, в тому числі з надання послуг по підігріву питної води для населення, Концерн "Міські теплові мережі" придбаває холодну воду у КП "Водоканал" (договір №9999 від 01.10.2004р.).

В бухгалтерському обліку підприємства вартість придбаної холодної води відображається у складі витрат звітного періоду, а саме:

Д/трах.201 "Сировина та матеріали"

К/т pax. 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками"

Д/т pax. 644.1 "Податковий кредит"

К/т pax. 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками"

В податковому обліку з податку на прибуток у перевіряємому періоді витрати, пов'язані з придбанням холодної води від КП "Водоканал", включені Концерном "Міські теплові мережі" до складу валових витрат у повному обсязі у відповідності до п.п. 11.2.1 п.11.2 ст.11 ОСОБА_2 України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Продаж підігрітої питної води здійснюється Концерном "Міські теплові мережі" по тарифам, затвердженим виконавчим комітетом Запорізької міської ради.

Продаж виробленої теплової енергії та послуг з централізованого опалення і підігріву питної води, вартість холодної води, що підігрівається, і послуги каналізації у бухгалтерському обліку Концерну відображено проводками:

Д/т pax. 361 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками"

К/т pax. 703 "Доход від реалізації робіт та послуг"

До перевірки не надано окремого бухгалтерського обліку проданої холодної води, що підігрівається, і послуг каналізації.

Також у наданих до перевірки регістрах бухгалтерського обліку не відображено на бухгалтерських рахунках продаж теплової енергії по категоріям споживачів.

Концерном "Міські теплові мережі" у перевіряємомому періоді окремо не відображено у бухгалтерському обліку вартість спожитої населенням понад норми питної води для підігріву.

Таким чином, підприємством в порушення п.п.4.1.1 ст.4.1 ст.4 ОСОБА_2 України "Про оподаткування прибутку підприємств" занижено валовий дохід за період з 01.04.2005р. по 30.06.2007р. на вартість безоплатно наданих послуг населенню у вигляді питної води для

підігріву, спожитої населенням понад затверджених норм за відсутністю приладів обліку,

розмірі 1 186 084,98 грн.

Крім того, перевіркою встановлено, що Концерном "Міські теплові мережі" у перевіряємому періоді не відображено у бухгалтерському та податковому обліку вартість спожитої населенням понад норм питної води для підігріву, в результаті чого в порушення ' п.4.2 ст.4, п.п.6.1.1 п.6.1 ст.6, п.п.7.2.3 п.7.2, п.п.7.3.1 п.7.3, п.7.8 ст.7, п.11 ст.11 ОСОБА_2 України "Про податок на додану вартість занижено податкові зобов'язання на суму 237 216,97 грн.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що висновки перевіряючих не можна визнати такими, що відповідають чинному законодавству, а здійснене нарахування обґрунтованим, що підтверджується наступним.

Як свідчать матеріали справи, Концерн "Міські теплові мережі" на підставі договору

№9999 від 01.10.2004р. придбаває у КП "Водоканал" холодну питну воду для здійснення своєї виробничої діяльності, у тому числі з надання послуг для підігріву питної води для населення.

Витрати, пов'язані на придбання холодної води за договором №9999 від 01.10.2004р. були включені Концерном "Міські теплові мережі" до складу валових витрат.

Згідно ст.28 ОСОБА_2 України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів міських рад належать власні (самоврядні) повноваження з встановлення в порядку і межах, визначених законодавством, тарифів щодо оплати побутових, і комунальних, транспортних та інших послуг, які надаються підприємствами та організаціями комунальної власності відповідної територіальної громади; погодження в установленому порядку цих питань з підприємствами, установами та організаціями, які не належать до комунальної власності.

Дані повноваження органів місцевого самоврядування у сфері теплопостачання з встановлення для відповідної територіальної громади тарифів на теплову енергію, які надаються підприємствами та організаціями комунальної власності, також визначені у ст.13 ОСОБА_2 України "Про теплопостачання" та ст. 7 ОСОБА_2 України "Про житлово-комунальні послуги".

Тарифи на виробництво, транспортування, постачання теплової енергії Концерном Міські теплові мережі" та послуги з централізованого опалення і підігріву питної води за перевіряємии період затверджені відповідними рішеннями виконавчого комітету міської ради.

При цьому, відповідно до загальних вказівок до тарифів на теплову енергію, затверджених рішенням виконавчого комітету міської ради 21.11.2003р. №372, використання теплової енергії допускається тільки на підставі договору, укладеного між Концерном "Міські теплові мережі" та споживачем, чи виконавцем послуг, визначеними рішенням виконавчого комітету міської ради. За тарифами, встановленими для населення, відпускається теплова енергія населенню, що проживає в житлових будинках: громадських організаціях, житлово-будівельних кооперативах, відомчих, місцевої ради, гуртожитках, об'єднань співвласників, приватних власників будинків та інших власників житлового фонду. У тарифах на гаряче водопостачання враховані витрати тільки на підігрів води.

Вартість холодної води, що підігрівається на бойлерних та ЦТП, і послуги каналізації сплачуються споживачами додатково за діючими тарифами на холодну воду.

На думку податкового органу та суду першої інстанції споживання населенням понад норм підігрітої питної води є господарською операцією з безоплатного надання результатів робіт (послуг), а отже вартість спожитої населенням понад норм питної води для підігріву

повинна бути включена підприємством до складу валового доходу.

Однак, названі висновки не відповідають нормам п.4.1 ст.4 ОСОБА_2 «Про оподаткування прибутку підприємств» (далі Закон №334/94).

Так відповідно до абз. 1 п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 названого ОСОБА_2 до складу валового доходу включаються доходи у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього ОСОБА_2 та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 ОСОБА_2 України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу".

Тобто йдеться про вартість послуг, які надані платнику податків, а не надані платником податків іншим особам.

Зазначені норми п.4.1.6 ст. 4 ОСОБА_2 №334/94 кореспондуються з іншими нормами названої статті та всього ОСОБА_2.

Так, згідно п. 4.1 ст. 4 ОСОБА_2 України „Про оподаткування прибутку підприємств" валовий доход це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

За змістом п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 вказаного вище ОСОБА_2 валовий доход включає: ;

загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та

обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від і

продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів

з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону).

Таким чином, донарахування податку на прибуток підприємств платнику податку, який здійснює операції з безоплатного надання (постачання) товару (робіт, послуг) є неправомірними, оскільки такий платник не отримує будь-якого доходу (в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах) за безкоштовно надані іншій особі товари (роботи, послуги). Визначення в ОСОБА_2 операцій продажу (п. 1.31 ст. 1), як операції з безоплатного надання товарів (робіт, послуг) не може бути достатньою правовою підставою для виникнення у особи, що надає такі товари (роботи, послуги), обов'язку відобразити в податковому обліку з податку на прибуток підприємств доходу за вказаними операціями, та відповідно, виникнення у нього податкового зобов'язання перед бюджетом. Безоплатність (отримання без відповідної компенсації) товарів (робіт, послуг) свідчить про відсутність зустрічного зобов'язання з боку одержувача (набувача) надати будь-яке зустрічне задоволення, тому доходу (суми будь-яких коштів, вартості матеріального і нематеріального майна, інших активів, що мають вартість) від здійснення вказаних операцій у платника податку не виникає. ОСОБА_2 України „Про оподаткування прибутку підприємств" не містять положень якими би за відсутності доходу при безоплатному надані (постачанні) товарів (робіт, послуг) встановлювався обов'язок особи, що надає товари (роботи, послуги) включити законодавчо визначений дохід за такими операціями у валовий дохід та визначався би розмір такого доходу.

До того ж, одночасне відображення у складі валових доходів одержувача та особи, що здійснює надання, вартості безоплатно наданих товарів (робіт, послуг) свідчило би про подвійне (економічне) оподаткування, та не відповідало би покладеним в основу ОСОБА_2 України „Про оподаткування прибутку підприємств" принципам (зокрема, принципу „платоспроможності" платника податку) та суперечило би порядку ведення податкового обліку визначеного ст. 11 цього ОСОБА_2.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що будь яких угод щодо безоплатного надання населенню послуг з тепло водопостачання матеріали справи не містять. Той факт, що Позивач вимушений нести збитки у зв'язку з встановленням державою в інтересах споживачів кількісних обмежень розміру обсягу житлово-комунальних послуг, постачання яких, повинно бути забезпеченої постачальником, але підлягає оплаті в межах певних норм, не впливає на зміст господарської операції з постачання теплової енергії.

Крім того, як зазначено в акті перевірки, Концерном «МТМ»у перевіряємому періоді не відображено у бухгалтерському та податковому обліку вартість спожитої населенням понад норм питної води для підігріву. Кількість такої води перевіряючі встановили «порівнявши кількість отриманої холодної води, використаної Концерном для гарячого водопостачання населення в цілому помісячно з кількістю проданої холодної води та холодної води одпущеної по приладах населенню помісячно». (стор. 41 акту, а.с. 12).

Будь-яких відомостей щодо включення у розрахунок втрат холодної та гарячої води у мережах позивача акт перевірки не містить.

Отже, цифрові показники, на підставі яких розраховане податкове зобовязання з податку на прибуток, не можна визнати беззаперечними та обґрунтованими.

Таким чином, колегія суддів вважає, що податкове повідомлення рішення від 31.10.2007 №/0 в частині донарахування податкового зобовязання з податку на прибуток в сумі 78720,00 грн. та 26340,50 грн. штрафних санкцій підлягає скасуванню як таке, що не відповідає чинному законодавству та не є обґрунтованим.

Виходячи з викладеного, не можна визнати обґрунтованими і розрахунки, здійснені податковим органом стосовно податку на додану вартість.

Крім того, саме нарахування названого податку не відповідає нормам ст.. 11 ОСОБА_2 «Про податок на додану вартість»(далі Закон «Про ПДВ»). Так, відповідно до вимог п.11 ст.11 ЗУ „Про ПДВ" : „Тимчасово, до набрання чинності Податковим Кодексом України, платники податку, які продають теплову енергію, ... чи надають послуги, вартість яких включається до складу квартирної плати чи плати за утримання житла, фізичним особами, Бюджетним установам, не зареєстрованим платниками цього податку, а також житлово - експлуатаційним конторам, квартирно експлуатаційним частинам, товариствам співвласників житла, іншим подібним платникам податку, які здійснюють збір,

коштів від покупців з метою подальшого їх перерахування продавцям таких товарів

(послуг) у компенсацію їх вартості (далі ЖЕКи), визначають базу оподаткування операцій з поставки таких товарів (послуг) за касовим способом.

За касовим способом визначається також база оподаткування операцій з поставки

зазначених товарів (послуг) для ЖЕКів та бюджетних установ, що отримують ці

товари (послуги), у разі якщо вони зареєстровані як платники податку".

Згідно п.11 ст.1 ЗУ „Про ПДВ" : „Касовий метод - метод податкового обліку, за

яким дата виникнення податкових зобов'язань визначається як дата зарахування і

(отримання ) коштів на банківський рахунок (у касу) платника податку або дата

отримання інших видів компенсації вартості поставлених (або тих, що підлягають

поставці) ним товарів (послуг), а дата виникнення права на податковий кредит

визначається як дата списання коштів з банківського рахунку (видачі з каси)

платника податку або дата надання інших видів компенсацій вартості поставлених

(або тих, що підлягають поставці) йому товарів (послуг).

Отже, порядок оподаткування позивача за операціями, що виникають внаслідок правовідносин з постачання послуг населенню, зокрема громадянам, які не мають приладів обліку, регулюється нормами ст.. 11 ОСОБА_2 «Про ПДВ».

Посилання відповідача на те, що норми ст.. 11 ОСОБА_2 «Про ПДВ»не застосовуються в разі, коли внаслідок застосування норм чинного законодавства позивач за певних обставин (понаднормативне споживання) не має можливості у повному обсязі отримати компенсацію вартості наданих послуг, не приймається судом до уваги, виходячи з такого.

На думку колегії суддів, ст.. 11 ОСОБА_2 «Про ПДВ»направлено саме на захист інтересів постачальників та виключення ситуації, коли податок на додану вартість фактично нараховується на збитки, які несе постачальник послуг, реалізуючи соціальну політику держави.

Отже, норми ст.. 11 ОСОБА_2 «Про ПДВ»є спеціальними нормами, що регулюють спірні правовідносини.

Визначення податкових зобовязань без їх застосування, на думку колегії суддів, є таким, що не відповідає чинному законодавству.

Отже, позовні вимоги про скасування податкового повідомлення рішення від 31.10.2007 №/0 в частині нарахування податку на додану вартість в сумі 237217,00 грн. та 118608,50 грн. штрафних санкцій також є законними та обґрунтованими.

Таким чином, позовні вимоги Концерну «МТМ» підлягають задоволенню.

Оскільки рішення суду першої інстанції прийнято внаслідок неналежного застосування норм ОСОБА_2 «Про оподаткування прибутку підприємств»та ОСОБА_2 «Про податок на додану вартість», назване рішення слід скасувати, позовні вимоги та апеляційну скаргу Концерну «МТМ»- задовольнити.

Керуючись ст. ст.195, 196, 198, 202, 205, 207 КАС України, колегія суддів, -

Постановила:

Апеляційну скаргу Концерну «Міські теплові мережі»задовольнити.

Постанову Господарського суду Запорізької області від 28 травня 2008 року скасувати.

Позов задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі від 31 жовтня 2007р. №/0 та №/0.

Присудити на користь Концерну «Міські теплові мережі», 69091, м. Запоріжжя, бульвар Гвардійський, 137 () за рахунок Державного бюджету України 5 грн. 10 коп. судових витрат.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена відповідно до ст. 212 КАС України.

Постанова оформлена відповідно до ст. 160 КАС України 21.07.2010 року.

Головуючий суддя Л.П. Туркіна

Суддя І.Ю. Добродняк

Суддя О.А. Проценко