Справа № 9101/7898/2011
Суддя: Руденко М.А.
Дата ухвалення: 2011-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2011 р. справа № 2а-2958/10/1170

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Руденко М.А.

суддів: Нагорної Л.М. Юхименка О.В.

при секретарі судового засідання: Тепловій Г.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2010 року у справі № 2а-2958/10/1170 за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до начальника відділу здійснення податкового контролю Кіровоградської ОДПІ ОСОБА_2, старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу здійснення податкового контролю Кіровоградської ОДПІ ОСОБА_3, Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

встановив: У серпні 2010 року позивачка звернулась до адміністративного суду з позовом, в якому просила: визнати протиправними дії начальника відділу здійснення податкового контролю Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції ОСОБА_2, старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу здійснення податкового контролю Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції ОСОБА_3, що полягають у проведенні перевірки ФОП ОСОБА_1; визнати протиправними дії начальника відділу здійснення податкового контролю Кіровоградської обєднаної Державної податкової інспекції ОСОБА_2, старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу здійснення податкового контролю Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції ОСОБА_3, що полягають у складанні акту №116/17-50/НОМЕР_1 від 21 липня 2010 року; визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції №/0 від 29.07.2010 року.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2010 року (суддя Пасічник Ю.П.) позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції № /0 від 29.07.2010 року в частині визначення податкового зобовязання за платежем єдиний податок в сумі 300 грн.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції вказав на те, що відповідно до наданих договорів ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є фізичними-особами підприємцями, а тому вказані договори є цивільно-правовими договорами, а не трудовими. Отже у позивача був відсутній обовязок збільшувати ставку єдиного податку, у звязку з використання праці зазначених осіб, а тому визначення податкового зобовязання за платежем єдиний податок в сумі 300 грн. є неправомірним. Щодо використання найманої праці ОСОБА_7, суд прийшов до висновку про те, що вказана особа стажувалась на продавця-консультанта, отримувала заробітну плату, фізичною особою-підприємцем не зареєстрована, цивільно-правових договорів з позивачкою не укладав, а тому позивачка повинна була, як особа, яка використовує працю найманого працівника, збільшити ставку єдиного податку на 50%, тобто на 1000 грн. та здійснити відповідну сплату податку.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивачка звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2010 року по адміністративній справі № 2а- 2958/10/1170 та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказала на те, що судом першої інстанції при прийнятті зазначеної постанови не в повному обсязі було зясовано обставини справи, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, порушено норми матеріального та процесуального права. Суд першої інстанції не прийняв до уваги, що платнику податку, який перевірявся, не було вручено під розписку копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової перевірки та має місце очевидний факт порушення працівниками податкового органу. На час проведення перевірки позивачка була відсутня у м. Кіровограді, будь-які особи нею на участь в перевірці не уповноважувалися, оскільки про таку перевірку їй попередньо не було відомо. З огляду на зазначене перевіряючими безпідставно було проведено перевірку без документів первинного обліку тощо. Вказала також на те, що ніякого відношення свідок ОСОБА_7 до позивачки не має, в приміщенні, де здійснюює свою господарську діяльність позивачка, здійснюють підприємницьку діяльність інші фізичні особи підприємці, та про стажування зазначений свідок домовлювався з ОСОБА_4 Вважають, що відповідачем не було надано належних доказів в підтвердження правомірності своїх дій під час проведення перевірки, складанні акту та винесенні податкового повідомлення-рішення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Кіровоградська обєднана державна податкова інспекція також звернулась з апеляційною скаргою, в якій просили скасуват/1170 від 30.11.2010 року. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказали на те, що в ході проведення перевірки було встановлено, що позивачка використовує найманих працівників. Вказані особи були уповноваженими працювати за вказівкою без належного оформлення трудових відносин відповідно до чинного законодавства. Відповідно до ч.4 ст.2 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності субєктів малого підприємництва»№ 727/98 від 03.07.1998 року, зі змінами та доповненнями, у разі, коли платник єдиного податку здійснює підприємницьку діяльність з використанням найманої праці або за участю у підприємницькій діяльності членів його сімї, ставка єдиного податку збільшується на 50% за кожну особу.

Заперечень на апеляційні скарги не надійшло.

Представник позивачки в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити: постанову суду першої інстанції скасувати та позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Проти задоволення вимог апеляційної скарги Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції заперечував.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, про час та місце слухання справи повідомлений належним чином (про що свідчить повідомлення наявне в матеріалах справи), поважних причин неявки суду не повідомив. Колегія суддів вважає, що неявка представника відповідача в силу ст.196 КАС України не перешкоджає судовому розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши представника позивачки, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженої постанови, знаходить апеляційну скаргу Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції такою, що підлягає задоволенню, в задоволенні вимог апеляційної скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 вважає за необхідне відмовити з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи 21 липня 2010 року уповноваженими представниками податкового органу на підставі направлення на перевірку № 178 від 21.07.2010 року (а.с.12) та наказу керівника податкового органу № 138 від 21.07.2010 року (а.с.54) було проведено позапланову виїзну перевірку дотримання вимог податкового законодавства: Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»№ 889-1У від 22.05.2003 року, зі змінами та доповненнями, Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності субєктів малого підприємництва»№ 727/98 від 03.07.1998 року, зі змінами та доповненнями та інших законодавчих актів - субєкта господарської діяльності фізичної особи ОСОБА_1, яка здійснює господарську діяльність в магазині «Мегаспорт», за адресою м. Кіровоград, вул. Карла Маркса 38/33, реалізує спортивний одяг. Перевірку здійснено в присутності реалізатора ОСОБА_4.

За результатами перевірки складений акт від 21 липня 2010 року № 116/17-50/НОМЕР_2 (а.с. 10-11).

В ході перевірки встановлено, що субєкт господарювання ОСОБА_1, яка здійснює господарську діяльність в магазині «Мегаспорт» за адресою: м. Кіровоград, вул. Карла Маркса 38/33 використовує найману робочу силу в кількості 4 осіб, а саме: ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_9

На підставі зазначеного акту перевірки заступником начальника Кіровоградської ОДПІ було винесено податкове повідомлення-рішення від 29.07.2010 року №/0, яким встановлено порушення ч.4 ст.2 Указу Президента України «Про внесення змін і доповнень до Указу Президента України від 03.07.1998 року № 727 «Про спрощену систему оподаткування, обліку і звітності субєктів малого підприємництва»від 28.06.1999 року № 746/99 та визначено суму податкового зобовязання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем єдиний податок в сумі 400 грн. (а.с.9).

Зазначене податкове повідомлення рішення є предметом даного спору.

Приймаючи рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що відповідно до наданих договорів ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є фізичними-особами підприємцями, а тому вказані договори є цивільно-правовими договорами, а не трудовими. Отже у позивача був відсутній обовязок збільшувати ставку єдиного податку, у звязку з використання праці зазначених осіб, а тому визначення податкового зобовязання за платежем єдиний податок в сумі 300 грн. є неправомірним. Щодо використання найманої праці ОСОБА_7 прийшов до висновку про те, що вказана особа стажувалась на продавця-консультанта, отримувала заробітну плату, фізичною особою-підприємцем не зареєстрована, цивільно-правових договорів з позивачкою не укладала, а тому позивачка повинна була, як особа, яка використовує працю найманого працівника, збільшити ставку єдиного податку на 50%, тобто на 1000 грн. та здійснити відповідну сплату податку.

Проте колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

У відповідності з п.п.1-1 ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право при отриманні органом податкової міліції інформації про ухилення платника податку або найманої особи від оподаткування при нарахуванні (виплаті, отриманні) заробітної плати, інших виплат та відшкодувань, які підлягають оподаткуванню, у тому числі у вигляді додаткових благ, збору до Пенсійного фонду України та внесків до фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування, у тому числі внаслідок неукладення такою особою трудових договорів з найманою особою згідно із Кодексом законів про працю України, провадження особою господарської діяльності без державної реєстрації, а також пасивних доходів, керівник відповідного податкового органу має право прийняти рішення про проведення позачергової податкової перевірки такого платника без його попереднього попередження. Рішення податкового органу має бути оформлене у письмовому вигляді, скріплено підписом керівника, печаткою та вручене платнику податку перед початком проведення такої перевірки.

Статтею 11-2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»закріплено, що посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку:

1) направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та призвіща посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку, Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби;

2) копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.

Ненадання цих документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог, встановлених частиною першої цієї статті, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення планової або позапланової виїзної перевірки .

Як видно з фактичних обставин справи підставою для перевірки ФОП ОСОБА_1 були направлення на перевірку від 21.07.2010 року (а.с.12) та наказ №138 від 21.07.2010 року (а.с.54), також особи які підписували акт та були присутніми при перевірці не скористались своїм правом відповідно до діючого законодавства щодо не допуску представників податкового органу до проведення перевірки, у звязку з чим колегія суддів приходить до висновку, що підстави для задоволення позовних вимог в цій частині відсутні.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій відповідачів, що полягають в складані акту перевірки від 21 липня 2010 року за № 116/17-50/311731660 колегія суддів вважає зазначити на наступне.

Згідно до п.1.3 та п. 1.4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства (затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 року N 327), за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства - довідка. Акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Відповідно до Інструкції про порядок застосування та стягнення фінансових санкцій органами державної податкової служби, затвердженої Наказом Державної податкової адміністрації України № 110 від 17.03.2001 року, на підставі вказаного акту перевірки уповноваженою особою податкової служби виноситься відповідне рішення про донарахування суми податку, яка повинна бути сплачена особою, відносно якої встановлене відповідне податкове правопорушення, а також відповідні фінансові санкції, тобто вказаним податковим рішенням встановлюється і саме податкове правопорушення, і санкції за його здійснення.

Отже, аналізуючи вищезазначене колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до діючого законодавства, в разі допущення до проведення перевірки, результати перевірки повинні бути оформлені уповноваженим представником податкового органу актом перевірки, як носієм доказової інформації при виявленні порушень з боку платника податків податкового, валютного та іншого законодавства субєктом господарювання.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення № /0, яким колегія суддів вважає за необхідне зазначити на наступне

Відповідно до Указу Президента України № 727/98 від 03.07.1998 року «Про спрощену систему оподаткування обліку та звітності субєктів малого підприємництва»у разі коли платник єдиного податку здійснює підприємницьку діяльність з використанням найманої праці або за участю у підприємницькій діяльності членів його сімї, ставка єдиного податку збільшується на 50 відсотків за кожну особу.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскільки укладені з фізичними особами-підприємцями ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 договори про надання послуг за своєю правовою природою, зважаючи на субєктивний склад та предмет є цивільно-правовими договорами, а не трудовими. Відповідно у відповідача відсутні підстави збільшувати ставку єдиного податку ФОП ОСОБА_1 Як видно з фактичних обставин справи зазначені особи при проведенні перевірки були присутніми, документів про те, що зареєстровані фізичними особами підприємцями та укладених з ОСОБА_1 договорів про надання послуг перевіряючим не надали. Окрім того, відповідно до ст. 24 КЗпП України трудовий договір вважається укладеним, якщо працівник фактично допущений до роботи, з відома власника. Як видно на момент проведення перевірки ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_4 та ОСОБА_9, за відсутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 були допущені до роботи та здійснювали реалізацію товарів в магазину «Мегаспорт», відтак правомірним є висновок податкового органу про те, що зазначені особи були уповноваженими працювати за вказівкою без належного оформлення трудових відносин відповідно до чинного законодавства.

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції - задовольнити, постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30.11.2010 року скасувати, в задоволенні позовних вимог фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 відмовити.

Керуючись ст. 195, п. 3 ч. 1 ст. 198, ст. 202, 205, 207 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції - задовольнити.

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2010 року скасувати.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в порядку, передбаченому ст. 212 КАС України.

Постанову складено у повному обсязі 03.11.2011 р.

Головуючий: М.А. Руденко

Суддя: Л.М. Нагорна

Суддя: О.В. Юхименко