Справа № 21038/10
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2010-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2010 р. справа № 2а-269/10/1170

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Панченко О.М.

суддів: Католікяна М.О. Кожан М.П.

при секретарі судового засідання: Ганноченку А.О.

за участю представників

відповідача ОСОБА_1,

третьої особи ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Кіровоградської обласної ради та Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград"

на постанову: Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 травня 2010 року в справі № 2а-269/10/1170

за позовом: Першого заступника Прокурора Кіровоградської області

до: Кіровоградської обласної ради

третя особа: Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград"

про: визнання незаконним та скасування рішення,

в с т а н о в и л а :

Перший заступник Прокурора Кіровоградської області звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду із позовом про скасування рішення Кіровоградської обласної ради № 807 від 20 листопада 2009 року "Про затвердження тарифу на послуги водопостачання, що надаються Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград".

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 травня 2010 року вимоги позивача задоволені в повному обсязі. Суд першої інстанції під час прийняття оскаржуваної постанови виходив з того, що рішення N 807 від 20 листопада 2009 року «Про затвердження тарифу на послуги водопостачання, що надаються ОКВП «Дніпро-Кіровоград»яке є регуляторним актом, прийнято з порушенням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", що виявилось у недотриманні встановленої Законом процедури введення в дію регуляторного акту, а саме: зміни до Плану діяльності Кіровоградської обласної ради з підготовки проектів регуляторних актів на 2009 рік щодо прийняття рішення № 807 всупереч норм ст. 7 Закону внесені в день прийняття даного рішення та не оприлюдненні; проект прийнятого рішення, яким передбачено тариф у розмірі 1,69 грн. за 1 куб. м. питної води, у тому числі ПДВ, у порушення ст.21 Закону до представництва Держкомпідприємництва України у Кіровоградській області для погодження не надавався, а всупереч ст.ст. 8, 9, 10, 13, 34 Закону не оприлюднювався, аналіз його регуляторного впливу не проводився. Також, усупереч ст.34 Закону постійною комісією обласної ради з питань регуляторної політики, підприємництва, торгівлі, споживчого ринку та побутового обслуговування населення проект рішення не вивчався, висновки про його відповідність вимогам статей 4 та 8 Закону не надавалися.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач та третя особа оскаржили його в апеляційному порядку, просили скасувати постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 травня 2010 року по справі № 2а-269/10/1170 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В своїх апеляційних скаргах відповідач та третя особа зазначають про порушення судом першої інстанції при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, які полягають в наступному.

Вважають, що суд першої інстанції зробив необґрунтований висновок про порушення відповідачем строків оприлюднення проекту рішення "Про затвердження тарифу на послуги водопостачання, що надаються ОКВП "Дніпро-Кіровоград", оскільки доказів цього матеріали справи не містять. Наголошує на тому, що вказаний документ був розміщений на сайті Кіровоградської міської ради 20 жовтня 2009 року, тобто за місяць до прийняття оскаржуваного рішення.

Апелянти вважають помилковим твердження суду першої інстанції про порушення останнім ст. 34 Закону України "Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності", оскільки 19 листопада 2009 року постійною комісією з питань регуляторної політики, підприємництва, торгівлі, споживчого ринку та побутового обслуговування населення було прийняте рішення (висновок) за результатами розгляду проекту оскаржуваного рішення. Крім того, на розгляд суду першої інстанції було надано експертний висновок № 12 від 16 листопада 2009 року щодо відповідності зазначеного проекту вимогам Закону України "Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності", який був виданий представництвом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва в Кіровоградській області у формі рішення про погодження цього проекту.

Апелянти наполягають на тому, що відсутність проекту рішення в плані регуляторної діяльності чи прийняття його в іншому вигляді ніж в якому він подавався, як підстава для скасування регуляторного акту, Законом не передбачено.

Порушення судом норм процесуального права, на думку апелянта, полягає у тому, що останнім не було розглянуто клопотання відповідача про відмову в задоволенні позовних вимог на підставі пропуску прокурором строку звернення до суду, відповідно до ст. 100 Кодексу адміністративного судочинства України.

Крім того, заявник вважає, що дана справа належить до підсудності районного суду, оскільки відповідачем є орган місцевого самоврядування.

В судовому засіданні представники відповідача та третьої особи підтримали апеляційні скарги.

Представник позивача, який повідомлений належним чином про дату час і місце судового засідання, до судового засідання не зявився, що не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши думку представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши дотримання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про прокуратуру», прокурорський нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів в Україні місцевими радами здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами.

Статтею 19 ч. 1 п. 1 Закону встановлено, що предметом нагляду за додержанням і застосуванням законів є, зокрема, відповідність актів, які видаються всіма органами, вимогам Конституції України та чинним законам.

Пунктом 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України визначено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію нагляду за додержанням і застосуванням законів - до введення в дію законів, що регулюють діяльність державних органів щодо контролю за додержанням законів.

Отже, прокурорський нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів Кіровоградською обласною радою здійснюється прокурором Кіровоградської області.

Статтею 6 ч. 1 п. 4 Закону України «Про прокуратуру»одним із принципів організації і діяльності прокуратури визначено вживання заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили.

Таким чином, прокурор є самостійним суб'єктом владних повноважень при здійсненні ним владних управлінських функцій на основі Конституції та Закону України «Про прокуратуру», якими визначено повноваження органів прокуратури щодо нагляду за додержанням і правильним застосуванням законів в Україні місцевими радами. Статтею 20 ч. 2 п. 2 Закону України «Про прокуратуру»визначено повноваження прокурора при виявленні порушень закону в межах своєї компетенції опротестовувати рішення місцевих рад.

Статтею 21 ч. 1 Закону передбачено, що протест на незаконні рішення, що суперечать закону, приноситься прокурором, зокрема, до органу, який його видав.

Перший заступник прокурора Кіровоградської області звернувся до суду з позовом в порядку ч 4 ст. 21 Закону України «Про прокуратуру».

Адміністративна процесуальна правосуб'єктність прокурора, як здатність державного органу мати процесуальні права та обов'язки (адміністративна процесуальна правоздатність) та здійснювати їх (адміністративна процесуальна дієздатність) в якості позивача у даній справі, визначається статусом прокурора як суб'єкта владних повноважень, який, відповідно до ст. 3 ч. 1 п. 8 КАС України, може бути позивачем у справі, та на виконання повноважень якого подана позовна заява до адміністративного суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 18 КАС України, адміністративні справи, у яких однією із сторін є, зокрема, орган місцевого самоврядування, підсудні місцевим загальним судам як адміністративним, крім тих, які підсудні окружним адміністративним судам.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 КАС України адміністративні справи, у яких однією із сторін є, зокрема, посадова особа державного органу, належать до підсудності окружного адміністративного суду.

За таких підстав суд дійшов висновку, що справа за адміністративним позовом першого заступника прокурора Кіровоградської області до органу місцевого самоврядування відноситься до підсудності Кіровоградського окружного адміністративного суду.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що за предметною підсудністю справа підсудна окружному адміністративному суду, тому вважає, що доводи апелянтів щодо розгляду справи неналежним судом є необґрунтованими, та справу розглянуто за правилами підсудності, встановленими ст.. 18 КАС України.

Стосовно доводів апелянтів про пропуск позивачем строку звернення до суду, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.. 21 Закону України «Про прокуратуру1789-XII, протест на акт, що суперечить закону, приноситься прокурором, його заступником, зокрема, до органу, який його видав. Протест прокурора зупиняє дію опротестованого акта і підлягає обов'язковому розгляду відповідним органом у десятиденний строк після його надходження. Про наслідки розгляду протесту в цей же строк повідомляється прокурору.

У разі відхилення протесту або ухилення від його розгляду прокурор може звернутися з заявою до суду про визнання акта незаконним. Заяву до суду може бути подано протягом п'ятнадцяти днів з моменту одержання повідомлення про відхилення протесту або закінчення передбаченого законом строку для його розгляду. Подача такої заяви зупиняє дію правового акта.

Протест прокурора був внесений 28.12.2009 року та надійшов до відповідача 29.12.09 року (а.с. 14 т. 1).

Голова обласної ради (а.с. 192) звернувся до прокурора з проханням продовжити термін розгляду протесту до дня чергової сесії обласної ради 05.01.10 року.

Рішення про відхилення протесту прийнято Кіровоградською обласною радою 22.01.2010 року, про що повідомлено прокурора, який звернувся з позовом до суду 05.02.2010 року.

Таким чином, вбачається, що строк звернення до суду, встановлений ст.. 21 ЗУ «Про прокуратуру»був порушений.

Проте, колегія суддів приймає до уваги ч. 2 ст. 100 КАС України, яка передбачає, що визнання причини пропущення строку звернення до суду поважною є підставою для розгляду адміністративної справи у порядку,визначеному КАС України.

Як вбачається із змісту постанови, суду першої інстанції по суті вирішив питання щодо визнання причини пропуску строку звернення до суду поважною і колегія суддів погоджується з такою правовою позицією. Крім того, відповідно до ч. 2 ст 200, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, лише формальні міркування не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а допущене порушення норм процесуального права не призвело до неправильного вирішення питання.

Судом першої інстанції зазначено в постанові, що на порушення ст. 9 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" проект оскаржуваного рішення розміщений в засобах масової інформації, а саме в мережі Інтернет на офіційні сторінці обласної ради тільки 23.11.09 року, тобто проект не був належним чином оприлюднений.

Проте, з таким висновком суду погодитись не можна, оскільки суд спирається тільки на пояснення прокурора (а.с. 107), який зазначає, що прокуратурою Кіровоградської області здійснюється постійний моніторинг інформації на веб-сайтах мережі Інтернет, яка розміщується органами виконавчої влади та місцевого самоврядування області, яким встановлено, що в документі під назвою «Рішення про тариф проект 2010 року»зазначено дату його створення та внесення в архів 23.11.09 року о 14 год. 13 хвили, в чому може переконатися будь-який пересічний користувач компютера.

Такий доказ колегія суддів сприймає як неналежний. Про дослідження цього доказу в матеріалах справи і в постанові суду не зазначено, а також відсутні відомості щодо його достовірності, оскільки не можливо виключити будь-який сторонній вплив на цю інформацію в мережі Інтернет.

Напроти, стороною відповідача надано письмовий доказ відповідь ТОВ "Онікс- Системз" (інтернет-провайдер обласної ради, з ким укладено договір № 98 від 15.08.2008 року про надання послуг з реєстрації доменного імені та веб хостингу, а.с. 208) на запит відповідача, за підписом директора підприємства та з його печаткою, яким надано витяг з журналу оновлення інформації на сайті Кіровоградської обласної ради, за яким проект рішення "Про затвердження тарифу на послуги водопостачання, що надаються ОКВП «Дніпро-Кіровоград», був розміщений на цій сторінці 20.10.2009 року о 10 годині 59 хвилин.

Ця інформація жодним чином не спростована, тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно надав перевагу поясненням прокурора і не прийняв до уваги вказаний доказ.

Повідомлення про оприлюднення в мережі інтернет вказаного проекту регуляторного акту було опубліковано в газеті "Народне слово" № 77(2836) 20.10.2009 року.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг про те, що порушень ст. 9 Закону України "Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності" в частині дотримання строків оприлюднення проекту регуляторного акту, допущено не було.

Як слід з матеріалів справи, проект рішення передбачав затвердження тарифу на послуги водопостачання в розмірі 1,85 грн за 1 куб.м. питної води з урахуванням податку на додану вартість. Водночас рішення № 807 від 20.11.2009 року, яке прийнято Кіровоградською обласною радою, затверджено тариф у розмірі 1,69 грн за 1 куб. м.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що на порушення ст.. 34 Закону України «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності»проект прийнятого рішення, яким затверджено тариф у розмірі 1,69 грн за 1 куб.м. питної води постійною комісією обласної ради з питань регуляторної політики, підприємництва, торгівлі, споживчого ринку та побутового обслуговування населення не вивчався, висновки про його відповідність вимогам статей 4 та 8 Закону не надавався. Відповідальною постійною комісією також не підготовлено експертного висновку щодо регуляторного впливу внесеного проекту рішення.

Проте з таким висновком не можна погодитись.

Відповідно до ст.. 9 Закону України «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності», усі зауваження і пропозиції щодо проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу, одержані протягом встановленого строку, підлягають обов'язковому розгляду розробником цього проекту. За результатами цього розгляду розробник проекту регуляторного акта повністю чи частково враховує одержані зауваження і пропозиції або мотивовано їх відхиляє.

При цьому, законом не передбачено, в якій строк і формі розробник проекту має врахувати ці зауваження і пропозиції.

Розділом VІ Закону України «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності» встановлений порядок здійснення регуляторної політики органами та посадовими особами місцевого самоврядування.

Вказаними нормами не передбачений обовязок органа місцевого самоврядування обовязкового узгодження із спеціально уповноваженим органом або його територіальним органом, яким є представництво Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва в Кіровоградській області. Таки вимоги передбачені в Регламенті Кіровоградської обласної ради (п. 3.6.1., а.с. 161).

Вказаним органом прийнято рішення від 16.11.09 року № 12 про погодження проекту регуляторного акта на дотримання вимог статей 4, 5, 8 і 9 Закону України „Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 16-18, 142), розробником проекту є Головне управління житлово-комунального господарства обласної державної адміністрації за ініціативою ОКВП «Дніпро-Кіровоград», яким також підготовлено аналіз регуляторного впливу проекту рішення обласної ради.

Відповідно до ст.. 33 Закону України «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності»за мотивованим поданням депутата ради, постійної комісії ради, голови районної або обласної ради відповідальна постійна комісія може прийняти рішення про забезпечення підготовки експертного висновку щодо регуляторного впливу проекту регуляторного акта. В такому випадку аналіз регуляторного акта не готується, а експертний висновок готується відповідно до вимог статті 8 цього Закону.

Рішенням постійної комісії з питань регуляторної політики, підприємництва, торгівлі, споживчого ринку та побутового обслуговування населення від 19.11.2009 року № 201 заслухано та обговорено інформацію щодо затвердження тарифу на послуги водопостачання, що надаються ОКВП «Дніпро-Кіровоград». За результатами розгляду проекту комісією було прийнято рішення, котрим взято до уваги інформацію про необхідність затвердження тарифу та подано лише одне зауваження до проекту, яким рекомендовано депутатам обласної ради доповнити пункт 4 проекту.

Рішенням постійної комісії з питань власності та приватизації № 925 від 12.11.2009 р. було рекомендовано встановити таріф на послуги питного водопостачання, що надаються ОКВП „Дніпро-Кіровоград", в розмірі 1,69 грн.

З урахуванням зауважень та пропозицій проект рішення було внесено на розгляд сесії постійною комісією з питань житлово-комунального господарства і архітектури (рішення від 17.11.2007 року), в результаті чого було прийнято оскаржуване рішення.

Відповідно до ст.. 59 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч. 14 ст. 46 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні»порядок прийняття рішень ради визначається Регламентом ради.

Згідно п. 3.5.7. Регламенту за наявності розбіжностей стосовно проекту рішення, розбіжності, висновки та рекомендації постійних комісій ради ставляться на голосування після їх обговорення на пленарному засіданні ради з метою прийняття взаємоприйнятного рішення.

Ттаким чином, Законом України „Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" не встановлено, що регуляторний орган повинен затвердити регуляторний акт виключно у тому вигляді, у яке він поданий на розгляд. Не встановлено таких вимог і Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Отже, висновок суду першої інстанції з цього питання не ґрунтується на законі.

Щодо позиції суду першої інстанції стосовно порушення порядку, встановленого ст.. 7 Закону України «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності», - несвоєчасного внесення змін до плану діяльності з підготовки проектів регуляторних актів, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст..36 Закону України «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності», регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений уповноваженим на це органом чи посадовою особою місцевого самоврядування, якщо наявна хоча б одна з таких обставин: відсутній аналіз регуляторного впливу; проект регуляторного акта не був оприлюднений.

У разі виявлення будь-якої з цих обставин орган чи посадова особа місцевого самоврядування має право вжити передбачених законодавством заходів для припинення виявлених порушень, у тому числі відповідно до закону скасувати або зупинити дію регуляторного акта, прийнятого з порушеннями.

Колегія судів приймає до уваги, що питання про затвердження тарифу винесене відповідно до рішення Кіровоградської обласної ради від 19.12.2008 р. № 623 "Про план діяльності Кіровоградської обласної ради з підготовки проектів регуляторних актів на 2009 рік", відповідно до п. 2 якого протягом року обласною радою планувалась підготовка проектів регуляторних актів по затвердженню тарифів на послуги водопостачання, що надаються ОКВП "Дніпро-Кіровоград".

Зміни до плану регуляторної діяльності, внесені рішенням обласної ради № 806 від 20.11.2009 року, не можуть братись до уваги, оскільки внесеними змінами було лише уточнено план діяльності Кіровоградської обласної ради з підготовки проектів регуляторних актів на ІV квартал 2009 року.

Колегія суддів приймає до уваги, що ні позивачем на обґрунтування своїх вимог, ні судом першої інстанції не наведено, яким чином вплинула ця обставина на прийняте рішення.

Крім того, суду першої інстанції необхідно було врахувати, що стаття 36 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" містить вичерпний перелік обставин, згідно з якими регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений, серед яких відсутність проекту рішення в плані регуляторної діяльності чи прийняття його в іншому вигляді ніж в якому він подавався, як обовязкова підстава для скасування регуляторного акту, не передбачено.

Підставами для визнання акта органу місцевого самоврядування відповідно до ч. 10 ст. 59 ЗУ «Про місцеве самоврядування»в судовому порядку є їх невідповідність Конституції або законам України.

Також, відповідно до ст..104 КАС право на звернення до суду має особа, яка вважає, що її права, свободи чи інтереси порушено в сфері публічно-правових відносин. Звертаючись до суду з позовом, прокурор фактично вбачає порушення в тому, що рішення, яке було прийнято обласною радою, передбачає зниження тарифу на послуги з водопостачання в порівнянні з тарифом, який передбачав проект цього рішення. При цьому він не зазначає, чиї права, свободи та інтереси це порушує. Як слід з правової позиції третьої особи, яка є виконавцем цих послуг, вона з таким рішенням погоджується.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що субєктом владних повноважень дотримано вимоги ст.. 2 КАС України, а висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи. Постанову суду прийнято, зокрема, без урахування положень ст. 36 ЗУ «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності», ст.. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 104 КАС України, а тому вона підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови, якою слід відмовити в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 196, 198, п. 3, 4 ч. 1 ст. 202, ст. 207 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги Кіровоградської обласної ради та обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград»на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 травня 2010 року в справі № 2а-269/10/1170 задовольнити.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 травня 2010 року по справі № 2а-269/10/1170 скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким в задоволення вимог Першого заступника Прокурора Кіровоградської області відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів в порядку, визначеному ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: О. М. Панченко

судді М. О. Католікян

ОСОБА_4