Справа № 323/1701/14-а(2-а/323/54/14)
Суддя: Нагорна Л.М.
Дата ухвалення: 2015-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 травня 2015 рокусправа № 323/1701/14-а(2-а/323/54/14)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Нагорної Л.М.

суддів: Юхименка О.В. Мельника В.В.

за участю секретаря судового засідання: Лащенка Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу Управління реклами Одеської міської ради

на постанову Оріхівського районного суду Запорізької області від 18 грудня 2014 року у справі № 2-а/323/54/14 (323/1701/14-а) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Конка-Оріхів" до Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Управління реклами Одеської міської ради, Начальника управління реклами Одеської міської ради Телегіної Ірини Вікторівни про визнання протиправними дій, визнання незаконними приписів про усунення порушень, зобов'язання утриматися від вчинення певних дій,-

встановив:

У травні 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Конка-Оріхів" (далі - Позивач) звернулось з позовом до Одеської міської ради (далі - Відповідач-1), Виконавчого комітету Одеської міської ради (далі - Відповідач-2), Управління реклами Одеської міської ради (далі - Відповідач-3), Начальника управління реклами Одеської міської ради Телегіної Ірини Вікторівни (далі - Відповідач-4), у якому просило суд визнати протиправними дії Відповідача-3 та Відповідача-4 щодо організації демонтажу вивісок магазину "Вина мира" розміром 3,95 м ? 2,35 м ? 1 сторону; 6 м ? 0,6 м ? 1 сторону; 3,5 м ? 0,6 м ? 1 сторону за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 66; визнати незаконними припис про усунення порушень ТОВ "Конка-Оріхів", прийнятий Відповідачем-3 від 16.05.2014 р. № 01-30/2158; визнати незаконними припис про усунення порушень ТОВ "Конка-Оріхів", прийнятий Відповідачем-3 від 16.05.2014 р. № 01-30/2159; зобов'язати Відповідача-3 утриматись від вчинення будь-яких дій, в тому числі, видання направлень КП "Одесреклама", щодо демонтажу конструкцій вивісок магазину "Вина мира" розміром 3,95 м ? 2,35 м ? 1 сторону; 6 м ? 0,6 м ? 1 сторону; 3,5 м ? 0,6 м ? 1 сторону за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 66.

Вимоги адміністративного позову обґрунтовано тим, що вивіски, які містяться на фасаді будинку біля входу в магазин «Вина Мира», не є рекламою у розумінні Закону України «Про рекламу», а містять лише інформацію про зареєстроване найменування особи. При цьому вилучення майна з власності особи можливе лише за рішенням суду, в той час як будь-яке судове рішення, яким би дозволялося вилучення майна ТОВ «Конка-Оріхів», відсутнє. При цьому Відповідач-3 не наділений повноваженнями щодо видачі направлень суб'єктам господарювання, зокрема, КП «Одесреклама», на демонтаж та вилучення майна юридичних осіб. (а.с.2-6)

Постановою Оріхівського районного суду Запорізької області від 18 грудня 2014 року позовні вимоги ТОВ «Конка-Оріхів» задоволено у повному обсязі.

Постанова суду мотивована тим, що зображення на фасаді магазину напису «ВИНА МИРА» не може вважатися зовнішньою рекламою, адже вказані зображення є знаком товарів та послуг, зареєстрованих відповідним чином, та не є інформацією про особу чи товар, а її розповсюдження не призначено сформувати або підтримати обізнаність споживачів та їх інтерес щодо такої особи чи товару. Крім того, Управління реклами Одеської міської ради не наділено повноваженнями самостійно приймати рішення та здійснювати заходи щодо демонтажу та вилучення майна особи без відповідного судового рішення. (а.с.168-170)

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління реклами Одеської міської ради подало на нього апеляційну скаргу, в якій просило скасувати постанову Оріхівського районного суду Запорізької області від 18 грудня 2014 року та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказували, що Позивачем, в порушення приписів ст. 41 Конституції України та ст. 319 ЦПК України, без відповідних дозвільних документів було розміщено зовнішню рекламу, яка, відповідно до Закону України «Про рекламу», має бути демонтована, що не пов'язано із вилученням чи примусовим відчуженням майна. При цьому, дії Відповідача-3 по здійсненню такого демонтажу не можуть вважатися конфіскацією чи примусовим відчуженням майна, оскільки право володіння демонтованими конструкціями залишається саме у власника і Управління реклами Одеської міської ради діяло у межах наданих йому повноважень. Крім того, вважають безпідставними твердження Позивача, що зображення, розміщені на фасаді магазину «Вина мира», не є рекламою, оскільки інформаційний зміст цих конструкцій не відповідає вимогам ч.6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» та не може бути ідентифікований як вивіска. Вважають, що напис «Фирменный магазин торговый дом Вина мира, элитные спиртные напитки» безпосередньо привертають увагу невизначеного кола осіб магазину, належного Позивачу та товару, який у ньому реалізується. Крім того, судом першої інстанції взагалі не було досліджено Порядок розміщення вивісок на території м. Одеса, затверджений рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 178 від 14.02.2008 р., відповідно до якого площа вивісок не повинна перевищувати 3 кв.м., що, крім того, визнано і постановою вищого адміністративного суду від 02.04.2015 року. (а.с.180-193, 216-219,220-222)

Заперечень на апеляційну скаргу до суду не надходило.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, до судового засідання не з'явились, заяв про перенесення розгляду справи до суду не подавали, а тому, відповідно до ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Конка-Оріхів" зареєстровано як юридична особа Оріхівською районною державною адміністрацією Запорізької області 16.05.2006 року. (а.с.11)

Уповноваженим працівником Комунального підприємства «Одесреклама» Одеської міської ради було встановлено за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 66, наявність зовнішньої реклами на фасаді магазину «Вина мира» розміром 3,95 м ? 2,35 м ? 1 сторону; 6 м ? 0,6 м ? 1 сторону; 3,5 м ? 0,6 м ? 1 сторону, за результатами чого складено акт фіксації від 15.05.2014 р.№ 001426. (а.с.7)

У вказаному акті зазначено, що Позивачем недодержано положень п. 6.1. рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 р. № 434, а саме - відсутні дозвільні документи на розміщення зовнішньої реклами, та п.3.1 рішення Одеської міської ради № 178 від 14.02.2008 р., а саме - вивіска має розміщуватися у відповідності до технічного паспорту.

На підставі вказаного акту Відповідачем-3 винесено припис про усунення порушень від 16.05.2014 р. № 01-30/2159, відповідно до якого в строк до 26.05.2014 р. Позивачу необхідно демонтувати вивіску на фасаді будинку за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 66, розміром 3,5 м ? 0,6 м ? 1 сторону. В разі невиконання або неналежного виконання припису у встановлений строк, зазначені рекламні конструкції будуть демонтовані у встановленому порядку силами КП «Одесреклама» на підставі направлення управління. (а.с.8)

Також на підставі вказаного акту Відповідачем-3 винесено припис про усунення порушень від 16.05.2014 р. № 01-30/2158, відповідно до якого в строк до 26.05.2014 р. Позивачу необхідно демонтувати вивіску на фасаді будинку за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 66, розміром 3,95 м ?? 2,35 м ? 1 сторону та 6 м ? 0,6 м ? 1 сторону. В разі невиконання або неналежного виконання припису у встановлений строк, зазначені рекламні конструкції будуть демонтовані у встановленому порядку силами КП «Одесреклама» на підставі направлення управління. (а.с.9)

Незгода Позивача з діями Відповідача щодо організації демонтажу вивісок і утримання від вчинення таких дій та скасування вказаних приписів і було предметом судового розгляду.

Задовольняючи позовні вимоги ТОВ «Конка-Оріхів», суд першої інстанції виходив з того, що зображення на фасаді магазину напису «ВИНА МИРА» не може вважатися зовнішньою рекламою, адже вказані зображення є знаком товарів та послуг, зареєстрованих відповідним чином, та не є інформацією про особу чи товар, а її розповсюдження не призначено сформувати або підтримати обізнаність споживачів та їх інтерес щодо такої особи чи товару. Крім того, Управління реклами Одеської міської ради не наділено повноваженнями самостійно приймати рішення та здійснювати заходи щодо демонтажу та вилучення майна особи без відповідного судового рішення.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно абзацу шостого статті 1 Закону України «Про рекламу» зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

При цьому, реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно ч. 7 ст. 8 Закону розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Відповідно до ч. 6 статті 9 Закону України «Про рекламу» вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Згідно матеріалів справи, на фасаді будинку №66 по вул. Базарна в місті Одеса, де розміщується магазин «ВИНА МИРА», міститься напис «Фирменный магазин торговый дом Вина мира, элитные спиртные напитки». (а.с.10)

В той же час, відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг № 141756, зареєстрованого 25.07.2011 року у Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, словосполучення «ВИНА МИРА» у відповідному поєднанні червоного та білого кольорів є знаком для товарів та послуг, який належить ОСОБА_2 - одному із засновників ТОВ «Конка-Оріхів» і не може вважатися рекламою.

Вищевказане підтверджується, зокрема, і позицією Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду відповідно до ухвали від 17 квітня 2014 року у справі № 808/4874/13-а. (а.с.121-122)

Відповідно до приписів статті 72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній справі, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь одні і ті ж сторони.

Отже, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що розміщена ТОВ «Конка-Оріхів» інформація на фасаді будинку, де знаходиться магазин «ВИНА МИРА», є зареєстрованим відповідним чином знаком товарів та послуг та не містить закликів до придбання товару чи надання послуги, з метою обізнаності та виклику інтересу споживачів реклами, а лише несе інформацію щодо найменування товарів вказаного магазину (який знаходиться з зазначеному помешканні), у зв'язку з чим не може вважатися зовнішньою рекламою.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в листі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 05 вересня 2007 року № 6635 зазначено, що у випадку, коли на фасаді будівлі, яку займає суб'єкт господарювання, та/або біля входу (в'їзду) до неї розміщено інформаційну вивіску, інформація на якій не містить закликів до придбання товару чи надання послуги або іншої інформації, що призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару (послуги), така інформація не є рекламою і її розміщення не потребує одержання дозволу на розміщення об'єкта зовнішньої реклами.

З огляду на те, що розміщена Позивачем інформація на фасаді будинку не є рекламою, то вона не потребує отримання дозволів на її розміщення.

Аналогічна позиція викладена і у рішенні ВАСУ у справі № К/800/63446/13 від 01.04.2014 року ( а.с.158-161)

З огляду на вищенаведене колегія суддів приходить до висновку про протиправність винесеного Відповідачем-3 припису від 16.05.2014 р. № 01-30/2159 про демонтаж вивіски розміром 3,5 м ? 0,6 м ? 1 сторону, з огляду на відсутність дозволу на розміщення зовнішньої реклами, інформація, зазначена на вивісці не є зовнішньою рекламою у розумінні приписів Закону України «Про рекламу»

В той же час, судом першої інстанції помилково не було досліджено приписи Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Одесі, затверджені рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 р. № 434 (далі - Правила) (а.с.58-77)

Відповідно до п. 2.2.4 Правил вивіска конструктивно може бути виконана у вигляді одного або декількох елементів, що містять інформацію, яка не повторюється.

Пунктом 1.2 Правил визначено, що площа поверхні вивіски не повинна перевищувати 3 кв.м.

Як вбачається з матеріалів справи, площа вивісок розміром 3,95 м ? 2,35 м ? 1 сторону та 6 м ? 0,6 м ? 1 сторону складає 9,3 кв.м. та 3,6 кв.м. відповідно, що не відповідає приписам п.1.2 Правил, у зв'язку з чим винесення припису від 16.05.2014 р. № 01-30/2158 є правомірним.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що п.1 вказаних Правил визначено, що саме Відповідач-3 виступає робочим органом та відповідно до п.3.1 Правил видає відповідні направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів. Аналогічні повноваження надані Управлінню реклами одеської міської ради і у відповідності до Порядку розміщення вивісок на території м. Одеса. Затвердженому рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.02.2008 р. № 178 (п.п.1.2 та 5.1)

Крім того, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог відносно зобов'язання Відповідача утриматись від вчинення певних дій на майбутнє.

Вказані вимоги по суті є втручанням в діяльність суб'єкта владних повноважень, оскільки видача контролюючим органом відповідних направлень, є виключною компетенцією даного органу та не може бути заборонено судом. У випадку ж незаконного використання таких повноважень та винесення неправомірних актів та рішень позивач наділений правом оскаржити такі дії та рішення уже за результатами їх вчинення.

Колегія суддів також наголошує, що нормами ч.1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Таким чином вимога Позивача щодо зобов'язання Відповідача-3 утриматись від вчинення певних дій на майбутнє, не може бути задоволена судом, оскільки суд захищає права, свободи та інтереси, порушені на момент звернення особи до суду.

Вказана правова позиція викладена у постанові Вищого адміністративного суду України від 02 квітня 2015 року ( а.с.220-222)

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанову суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись п.3 ч.1 ст.198, п.4 ч.1 ст. 202, ст. 205, 207 КАС України, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Управління реклами Одеської міської ради - задовольнити частково.

Постанову Оріхівського районного суду Запорізької області від 18 грудня 2014 року у справі № 2-а/323/54/14 (323/1701/14-а) - скасувати та прийняти нову постанову.

Визнати протиправними дії Управління реклами Одеської міської ради та начальника Управління реклами Одеської міської ради Телегіної І.В. щодо організації демонтажу вивіски магазину "Вина мира" розміром 3,5 м ? 0,6 м ? 1 сторону за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 66.

Визнати незаконним та скасувати припис про усунення порушень Товариства з обмеженою відповідальністю "Конка-Оріхів", прийнятий Управлінням реклами Одеської міської ради від 16.05.2014 р. № 01-30/2159.

У задоволенні решти позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Конка-Оріхів" - відмовити.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий: Л.М. Нагорна

Суддя: О.В. Юхименко

Суддя: В.В. Мельник