Справа № 9101/86985/2012
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2013-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 січня 2013 рокусправа № 2а/0470/7793/11

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сафронової С.В.

суддів: Поплавського В.Ю. Чепурнова Д.В.

за участю секретаря судового засідання: Рязанова А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу Дніпропетровського міського комунального підприємства "Управління по ремонту та експлуатації автошляхів" на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2011 року

у адміністративній справі № 2а/0470/7793/11 за позовом Дніпропетровського міського комунального підприємства "Управління по ремонту та експлуатації автошляхів" до Контрольно-ревізійного відділу в Дніпропетровській області та третіх осіб: ТОВ ОФ "КГБ-Капітал" та ТОВ "ДІП Дніпродор" про визнання дій та рішень протиправними, -

В с т а н о в и л а :

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2011 року відмовлено у задоволені позову Дніпропетровського міського комунального підприємства "Управління по ремонту та експлуатації автошляхів" в частині визнання протиправними та скасування вимог пункту 4 та пункту 8 Контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області від 07.02.2011 року, які стосуються відшкодування завищеної вартості виконаних підрядних робіт шляхом проведення претензійно-позовної роботи, за рахунок підрядників (ТОВ ОФ "КГБ-Капітал" - на суму 102774, 20 грн., ТОВ "ДІП Дніпродор" - на суму 135200,48 грн.) та відшкодування незаконного списання паливно-мастильних матеріалів на загальну суму 16094,15 гривень.

В іншій частині вимог Дніпропетровського міського комунального підприємства "Управління по ремонту та експлуатації автошляхів", які стосуються визнання протиправними та скасування висновків акту ревізії контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області № 06-24/2 від 06.01.2011 року про: встановлення завищеної вартості виконаних робіт, при вибірковій перевірці Актів (Ф. №КБ-2в) за 2008 рік з питання правильності застосування ДІП "Дніпродор" норм згідно з вимогами РЕКНр та РЕКН, на суму 51 757,28 грн. та на суму 83 443,20 грн.; встановлення завищеної вартості робіт при вибірковій перевірці правильності визначення вартості виконаних ТОВ ОФ "КГБ-капітал" робіт за договорами № 17-3 від 18.03.2008 року та № 47-з від 02.04.2009 року на суму 102 774,20 грн.; встановлення незаконних витрат внаслідок безпідставного понаднормового списання матеріальних цінностей (паливно-мастильних матеріалів) на суму 16094,15 грн. - ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 липня 2011 року було відмовлено у відкритті провадження по справі.

Позивач по справі не оскаржуючи ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 липня 2011 року, що стосується відмови у відкритті провадження по справі в частині заявлених по цій справі вимог, не погодився з постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2011 року та оскаржив її в апеляційному порядку з підстав незаконності та необґрунтованості судового рішення.

В апеляційній скарзі позивач посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для правильного вирішення спору у цій справі та неврахування і неправильної оцінки доказів по справі, що призвело до прийняття незаконного рішення, просить його скасувати та прийняти нову постанову про задоволення вимог позивача стосовно визнання протиправними та скасування пунктів 4 та 8 вимог Контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області від 07.02.2011 року.

В письмових запереченнях проти апеляційної скарги відповідач вказує на безпідставність доводів апеляційної скарги та на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, у зв'язку з чим просить залишити без задоволенні апеляційну скаргу позивача, а постанову суду без змін.

В судовому засіданні представники позивача підтримали вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволені, а представники відповідача підтримали вимоги заперечень проти апеляційної скарги та наполягали на залишенні без змін постанови суду першої інстанції.

Представники залучених до участі у справі у якості третіх осіб: ТОВ ДІП "Дніпродор" та ТОВ ОФ "КГБ-Капітал" - в судове засідання не прибули, заяв про відкладення позгляду справи до апеляційного суду не подали, що відповідно до вимог ч.4 ст.106 КАСУ дазволило судовій колегії здійснити апеляційний перегляд справи без їх участі.

У зв'язку із реорганізацією КРУ в Дніпропетровській області шляхом перетворення в Державну фінансову інспекцію в Дніпропетровській області, судом апеляційної інстанції в порядку ст.55 КАС України допущено заміну позивача його правонаступником - Державною фінансовою інспекцією в Дніпропетровській області.

Заслухавши пояснення представників сторін по справі, що прибули за викликом в судове засідання, судова колегія обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, та прийняття нової постанови у справі про задоволення вимог позивача, виходячи з нижченаведеного

Судом першої інстанції встановлено, що Контрольно-ревізійним управлінням в Дніпропетровській області на виконання п.2.1 плану роботи контрольно-ревізійної роботи КРУ в Дніпропетровській області на IV квартал 2010 року та на підставі виданого начальником КРУ в Дніпропетровській області Качаном Р.В направлень від 17.11.2010 року №1551-10, була проведена ревізія фінансово-господарської діяльності за період з 01.12.2007 року по 30.11.2010 року в Дніпропетровському міському комунальному підприємстві "Управління по ремонту та експлуатації автошляхів", зареєстрованого виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради 11.09.2000 року з комунальною формою власності (т.1 а.с. 17-18), який в ревізуємому періоді було одержувачем бюджетних коштів за КФК 100203 "Благоустрій міста" у загальній сумі 25 637 783,81 грн., які використано позивачем на благоустрій.

За результатами зазначеної ревізії, було складено акт від 06.01.2011 року № 06-24/2, на підставі висновків якого відповідачем Дніпропетровському міському комунальному підприємстві "Управління по ремонту та експлуатації автошляхів" пред'явлено вимогу №04-06-04-15/1143 від 07.02.2011 року про усунення виявлених в ході ревізії порушень, проти якої позивачем подавалися заперечення до акту ревізії 19.01.2011 року вих. № 30, на які відповідачем надано висновок від 31 січня 2011 року.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом уваги контролюючого органу під час перевірки, та суду першої інстанції під час судового вирішення спору у цій справі, були господарські операції позивача по укладеним з ДІП "Дніпродор" і з ТОВ ОФ "КГБ-Капітал" договорам, зокрема в частині обґрунтованості вартості виконаних підрядних робіт з капітального ремонту автошляхів м.Дніпропетровська з боку ТОВ "ДІП Дніпродор", розрахунки за які проводилися відповідно до актів (Ф.№КБ-2в), а також в частині правильності визначення вартості виконаних ТОВ ОФ "КГБ-Капітал" робіт з охорони об'єктів зовнішнього благоустрою у 2008 - 2009 рр., розрахунки за які проводилися позивачем також за рахунок коштів міського бюджету за КФК 100203 "Благоустрій міста", та в частині встановлення незаконних витрат позивача внаслідок безпідставного понаднормового списання матеріальних цінностей (паливно-мастильних матеріалів) на суму 16094,15 гривень.

Предметом даного спору у цій адміністративній справі є законність пред'явлених Дніпропетровському міському комунальному підприємству «Управління по ремонту та експлуатації автошляхів» на підставі складеного 06 січня 2011 року Акту ревізії № 06-24/2 фінансово-господарської діяльності Дніпропетровського міського комунального підприємства «Управління по ремонту та експлуатації автошляхів» за період з 01.12.2007 по 30.11.2010 рр. вимоги про повернення до міського бюджету заподіяної позивачем та його контрагентами матеріальної шкоди на загальну суму 254 068,83 грн., а саме, правомірності зазначеної в листі Контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області від 07.02.2011 року за вих. № 04-06-15/1143 «Про усунення порушень» вимоги: п.4 - в частині відшкодування завищеної вартості виконаних підрядних робіт шляхом проведення претензійно-позовної роботи, за рахунок підрядників (TOB СФ «КГБ-Капітал» - на суму 102 774,20 грн., TOB «ДІП Дніпродор» - на суму 135200,48 грн.) та п. 8 - в частині відшкодування незаконного списання паливно-мастильних матеріалів на загальну суму 16 094,15 грн.

За змістом пунктів 1, 7, 10 статті 10 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) Закону № 2939-XII контрольно-ревізійним управлінням в областях надається право перевіряти у підконтрольних установах грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (грошових сум, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів; а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до підпункту 3.1.12 пункту 3.1 Положення про Контрольно-ревізійні управління в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 9 січня 2001 року № 111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 січня 2001 року за № 37/5228, управління, відповідно до покладених на нього завдань, а також через підпорядковані йому контрольно-ревізійні підрозділи, має право, зокрема, звертатись до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державної контрольно-ревізійної служби надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджету та у разі виявлення порушень законодавства пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, але при виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має визначати їх розмір та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У даній справі, яка розглядається, вимоги КРУ стосуються саме відшкодування завданих бюджету виявлених збитків, які оспорюється позивачем у зв'язку з їх безпідставністю, що й було предметом перевірки суду першої та апеляційної інстанцій.

Однак, як вбачається з матеріалів справи та змісту оскаржуваної позивачем постанови у цій справі, суд першої інстанції доводи позивача суд відкинув, прийнявши тільки доводи відповідача, чим порушив засади рівності сторін у судовому процесі.

Так, по суті погодившись, що позивачем було заподіяно вказаних збитків, суд першої інстанції визнав доведеним ті обставини, що мають значення для справи, які доведеними насправді не були.

Відмовляючи у задоволені вимог позивача в частині скасування вимог пункту 4 Контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області від 07.02.2011 року, які стосуються «відшкодування завищеної вартості виконаних підрядних робіт шляхом проведення претензійно-позовної роботи, за рахунок підрядників (ТОВ ОФ "КГБ-Капітал" - на суму 102774, 20 грн., і ТОВ "ДІП Дніпродор" - на суму 135200,48 грн.), суд першої інстанції виходив з того, що при вибірковій перевірці відповідачем Актів (Ф.№КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (Ф.№ КБ-3), складених по взаємовідносинам позивача з ТОВ "ДІП Дніпродор" та підписаних з боку "Замовника" - начальником ДМКП "УРЕА" Плигом О.М., з боку "Підрядника" - директором Кальником О.С., перевіряючи дійшли висновків про підтвердження завищення вартості виконаних підрядних робіт на загальну суму 135200,48 грн. А саме, суд першої інстанції визнав встановленим завищення позивачем вартості виконаних робіт на загальну суму 51727,28 грн. по Акту (Ф.№КБ-2в) за 2008 рік на загальну суму 8 216 894,48 грн., що виникло внаслідок надлишкового включення до вартості прямих витрат роботи з очищення поверхні на одну і ту саму одиницю виміру обсягу робіт при проведенні капітального ремонту асфальтобетонного покриття, при тому, що складом робіт, наведеним в групі 42 "Улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей" ДБН Д.2.4.-18-2000 передбачено виконання робіт з очищення основи; а також завищення позивачем вартості виконаних робіт на загальну суму 83443,20 грн. по Акту (Ф.№КБ-2в) за 2008 рік на загальну суму 9710899,20 гривень, що виникло внаслідок надлишкового включення до вартості прямих витрат роботи з очищення поверхні на одну і ту саму одиницю виміру обсягу робіт при проведенні капітального ремонту асфальтобетонного покриття, при тому, що складом робіт, наведеним в групі 42 "Улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей" ДБН Д.2.4.-18-2000, передбачено виконання робіт з очищення основи.

Мотивуючи обґрунтованість висновків контролюючого органу, суд першої інстанції послався на те, що нормативна трудомісткість робіт, матеріально-технічних ресурсів визначається згідно ДБН Д.2.4-18-2000 "Благоустрій. Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи", ДБН Д.2.2-27-99 "Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Автомобільні дороги", та Відомчих ресурсних елементних кошторисних норм, а група 42 ДБН Д.2.4-18-2000 "Благоустрій. Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи" включає: очистку основи, укладання асфальтобетонної суміші з обрубанням країв, усуненням дефектів, трамбуванням місць, недоступних укатуванню, вирубка зразків та закладення вирубок.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до роз'яснень, наданих Мінрегіонбудом України листом від 20.03.2008 року №1/5-264 щодо правомірності застосування окремо норми на очищення ямок від грязі та пилу та рештків покриття стисненим повітрям компресора слідує, що складом робіт, наведеним у групі 42 "Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей" ДБН Д.2.4-18-2000, передбачено виконання робіт з очищення основи, тому ці роботи додатковому нормуванню не підлягають, а згідно листа від ДВТП "Укрдортехнологія" від 30.01.2008 №27/1-АУП-61, та від 25.02.2009 року №28/1-АУП-145 додаткове застосування ресурсних норм на очищення покриття проводиться при відсутності у складі робіт в ресурсній нормі технологічної операції по очищенню ямки. Складом робіт за загальнодержавною нормою Р18-42-1 "Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей" ДБН Д.2.4.-18-2000, яка застосовувалася підрядником, передбачено очищення основи перед виконанням робіт з улаштуванням асфальтобетонного покриття дороги.

Посилання позивача на затверджені наказом міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 31.10.2007 року №292 норми ДБН В.2.3-4-2007, які вводяться на заміну ДБН В.2.3-4-2000, суд першої інстанції не взяв до уваги з тих підстав, що в даному випадку вони не можуть застосовуватись, оскільки сфера застосування цих норм не поширюється на відомчі (технологічні) автомобільні дороги, вулиці і дороги міста та інших населених пунктів, автомобільні дороги на приватних територіях.

Що ж стосується технології виконання робіт, суд першої інстанції зазначив, що кошторисними нормами ДБН Д.2.2-27-99 та ВБН Д.2.2-218-045 при улаштуванні асфальтобетонного покриття із гарячої асфальтобетонної суміші передбачено виконання очищення покриття поливомиючою машиною перед укладанням асфальтобетонної суміші з послідуючим нанесенням бітумної емульсії для склеювання шарів або ж наступного шару покриття.

Не взяв до уваги суд першої інстанції також посилання позивача на те, що технологічна операція не може включати в себе в повному обсязі очистку всієї поверхні від пилу, сухого сміття та бруду, яка виконується в умовах міста за допомогою компресора та ручної праці по всій поверхні на обох смугах руху, заздалегідь при підготовці поверхні до укладки асфальтобетонних сумішей, то якщо технологія виконання робіт підрядника відрізняється від врахованої загальнодержавними нормами і передбачає операції з очищення поверхні від пилу, сухого сміття та бруду за зміненими умовами, що виконуються в умовах міста, то відповідно до п. 1.2.5 ДБН Д. 1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженого наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174 за відсутності відповідних норм у чинних збірниках ресурсних елементних кошторисних норм розробляються індивідуальні норми у складі інвесторської кошторисної документації на окремі роботи, передбачені в проекті (робочому проекті), з тих підстав, що ці норми затверджуються у складі проекту (робочого проекту) і застосовуються тільки для будови (об'єкта) за даним проектом з обов'язковим проведенням відповідної експертизи.

При цьому, суд посилаючись на лист Держбуду України від 03.10.2005 № 7/8-1087 зазначив, що відповідач неодноразово ставив вимоги листами від 26.05.2008 №06-04-15/3809 та від 25.03.2009 №06-04-15/2527 розпоряднику бюджетних коштів - УКГ Дніпропетровської міської ради щодо затвердження індивідуальних норм як відомчих.

Щодо посилання позивача на те, що капітальний ремонт виконується без повного перекриття автошляхів, і тому забезпечення задовільного стану очищення поверхні не можна досягти не тільки за рахунок санітарного очищення силами ДМКП "УРЕА", але й будівельною організацією при виконанні робіт, то відповідно до СНІП 3.06.03-85 "Автомобільні дороги" організація дорожньо-будівельних робіт при виконанні робіт з капітального ремонту повинна забезпечувати не тільки якість робіт, але й передбачати зосередження робіт для забезпечення швидкості і ритмічності комплексного потоку робіт та не повинна призводити до порушення комплексного процесу, що впливає на вартість виконаних робіт. Порушення вказаних вимог, в тому числі через створення розриву у часі при виконанні комплексу робіт, призводить до завищення вартості робіт за рахунок необхідності додаткового очищення основи від грязі та пилу. Разом з цим, Підрядником, при створенні розриву в часі у виконанні комплексу робіт, застосовується також підвищуючий коефіцієнт К=1,2 при провадженні робіт на одній половині проїжджої частини доріг при систематичному русі транспорту по другій, який передбачений п.1 таблиці 1 ДБН Д.2.4.-18-2000 Збірника 18 "Благоустрій", що збільшує на 20% вартість виконаних робіт.

Враховуючи викладене вище та посилаючись на приписи п.1.3 і п.1.4 Порядку проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом від 23.09.2003 року № 154 (надалі - Порядок №154), суд першої інстанції дійшов висновку, що позов в вище зазначеній частині не підлягає задоволенню, оскільки включення додатково робіт з очищення поверхні доріг під улаштування асфальтобетонного покриття за відомчою нормою може мати місце лише при відсутності у складі загальнодержавної норми робіт з очищення основи та при проведенні поточного ямкового ремонту доріг, а не капітального.

По взаємовідносинам позивача з ТОВ ОФ "КГБ-Капітал", суд першої інстанції узяв до уваги результати вибіркової ревізії відповідачем питань правильності визначення вартості виконаних ТОВ ОФ "КГБ-Капітал" робіт за договорами № 17-3 від 18.03.2008 року та № 47-з від 02.04.2009 року на суму 102 774,20 гривень, які за висновками перевіряючих підтверджують завищеної вартості робіт, і правильність висновків відповідача в наведені частині, суд першої інстанції мотивував тим, що в ході ревізії відповідачем був проведений перерахунок всіх актів виконаних робіт за березень-грудень 2008 року та січень-грудень 2009 року, тому розрахунок проведено по всіх актах, а не тільки по тих, де прибуток по усередненому показнику перевищував 15%.

При цьому, суд першої інстанції посилався на те, що відповідно до п.5.1 Порядку №154 вартість утримання об'єктів благоустрою розраховується на підставі економічно обґрунтованих планових витрат, визначених на підставі державних і галузевих нормативів (норм), витрат ресурсів, техніко-економічних розрахунків та кошторисів, ставок податків і зборів (обов'язкових платежів та цін у плановому періоді, установлених на підставі прогнозних індексів підприємства), а рівень рентабельності визначають місцеві органи самоврядування, але не вище середнього по галузі. Взяв до уваги суд першої інстанції також отриманий відповідачем (по запиту від 14.09.2009 №06-04-15/7326) від Управління комунального господарства Дніпропетровської міської ради листа від 17.09.2009 №1/1624 та копії чинного рішення виконкому Дніпропетровської міської ради народних депутатів від 28.09.1995 №1275 (далі - Рішення №1275) про те, що рівень рентабельності робіт, які виконуються за рахунок бюджетних коштів не повинен перевищувати 15 %, яке згідно комп'ютерної бази даних обліку прийнятих рішень міської ради, її виконкому та виданих розпоряджень міського голови інформації про скасування, внесення змін до рішення виконкому міської ради від 28.09.1995 року №1275 "Про обмеження рівня рентабельності" не значаться.

При цьому, судом першої інстанції узято до уваги, що відповідно до п.1.2.1 Порядку №154 об'єкти, охорона яких здійснювалася є територією загального користування та згідно із п. 1.2 зазначеного Порядку відносяться до об'єктів благоустрою населених пунктів. Крім того, виконання зазначених робіт щодо охорони об'єктів забезпечують нормальні умови їх функціонування та відповідно до п. 1.8 Порядку №154 відносяться до робіт з утримання цих об'єктів благоустрою, тому суд визнав помилковим посилання позивача на таблицю №1 до наказу Мінрегіонбуду України від 28.12.2005 №28, яким внесено зміни до таблиці 1 додатку 12 ДБН Д.1.1-1-2000 в якій наведені усереднені показники стосуються нарахування кошторисного прибутку при визначенні вартості робіт по об'єктах будівництва, а в даному випадку надавались послуги з охорони об'єктів зовнішнього благоустрою.

Стосовно посилання позивача на те, що по ДМКП "УРЕА" рентабельність не перевищує 15%, суд першої інстанції зазначив, що в даному випадку мова йде про рентабельність підрядної організації ТОВ "КГБ-Капітал", яким здійснювалася охорона об'єктів зовнішнього благоустрою та відповідно до актів виконаних робіт, що відображено в акті ревізії, фактична рентабельність робіт, що виконані ТОВ "КГБ-Капітал" склала за березень 2008 року - лютий 2009 року 30,2 % та за березень 2009 року - грудень 2009 року - 27,3 %, і оскільки оплата зазначених робіт проведена за рахунок бюджетних коштів, відповідно до п.2 Рішення №1275, у разі перевищення встановленого рівня рентабельності, сума додатково одержаного прибутку підлягає стягненню до міського бюджету.

Відповідно до наведеного, суд першої інстанції визнав, що вартість робіт з охорони об'єктів благоустрою, у тому числі їх рентабельність повинна розраховуватися відповідно до п. 5.1 Порядку №154, а не відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000, як для об'єкту будівництва.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем перерахунок вартості послуг з охорони об'єктів зовнішнього обслуговування за період з 01.01.2008 року по 31.12.2009 рік зроблений правомірно, і таким чином ТОВ ОФ "КГБ-Капітал" було завищено вартість зазначених робіт на 102774,20 гривень з податком на додану вартість, в тому числі за 2008 рік - 58308,80 гривень, за 2009 рік - 44470,44 гривень, що призвело до незаконного використання коштів та матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету на вказану суму, а отже вимога в цій частині за висновками суду першої інстанції також не підлягає задоволенню.

Відмовляючи Дніпропетровському міському комунальному підприємству "Управління по ремонту та експлуатації автошляхів" у задоволені позову щодо скасування вимоги в частині встановлення незаконних витрат внаслідок безпідставного понаднормового списання матеріальних цінностей (паливно-мастильних матеріалів) на суму 16094,15 гривень, суд першої інстанції виходив з того, що використання автомобілів у вихідні, святкові та інші неробочі дні встановлено шляхом співставлення шляхових листів з наказами по підприємству "Про залучення працівників до роботи у вихідні дні" та з графіками роботи водіїв, та з відсутності у виданих позивачем наказах "О привлечении работников к работе в выходные и праздничные дни" прізвищ деяких робітників, які відповідно до шляхових листів працювали у святковий чи вихідний день, що за висновками суду підтверджує висновки ревізії про встановлені випадки використання автомобільного транспорту ДМКП "УРЕА" у вихідні та святкові дні без підтвердження відповідними наказами або графіками виходу водія на роботу.

За вказаних обставин, та посилаючись на положення: п.1 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 року № 996-ХІV; накази по підприємству "Про перехід на весняно-літній період" від 25.03.2008 року № 34, від 02.03.2009 № 36 та від 24.03.2010 № 30, та п.2 Розпорядження начальника ДМКП "УРЕА" в доповнення зазначених наказів; до ст.ст.71,73 Кодексу законів про працю України, п.10.3 Технічних правил ремонту і утримання міських вулиць та доріг КТМ 204 України 010-94, затверджених Держжитлокомунгоспом України від 27.12.1994 року, та п.42 "Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою", затвердженого постановою КМУ від 20 квітня 2006 р. N 550 - суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність позивачем своїх доводів щодо безпідставності твердження фінансового органу про понаднормове списання матеріальних цінностей на загальну суму 16094,15 гривень.

Переглядаючи в апеляційному порядку постанову суду першої інстанції у цій справі та перевіряючи його висновки, судова колегія виходить з необґрунтованості прийняття судом першої інстанції за основу інформації та висновків відповідача включених до Акту ревізії щодо заподіяння позивачем і його контрагентами матеріальної шкоди міському бюджету на загальну суму 254 068,83 грн., внаслідок чого судом було прийнято помилкове рішення у цій справі, яке не відповідає приписам ст.159 КАСУ щодо законності та обґрунтованості судового рішення.

Зокрема, щодо завищення вартості виконаних робіт у зв'язку з застосуванням відомчої розцінки системи державної служби автомобільних доріг України («Укравтодор») ШД 2-18-1 - по «Очищенню поверхні від бруду, пилу та залишків покриття стисненим повітрям компресора», судова колегія звертає увагу на те, що п.21.8.12 ДБН В.2.3-4-2007 чітко передбачено, що основа, на яку укладається асфальтобетонна суміш, повинна бути чистою та сухою, а беручи до уваги те, що якщо після зняття існуючого покриття фрезою - завжди залишаються окремі дрібні залишки старого покриття, і перед влаштуванням нового покриття їх необхідно видалити, у розцінках групи 42 ДБН Д.2.4-18-2000 такі роботи не передбачені, тому вони повинні нормуватися додатково.

Необхідність застосування ресурсної відомчої норми ШД 2-18-1 з виконання робіт по "Очищенню поверхні від бруду, пилу та залишків покриття стисненим повітрям компресора" підтверджується тим, що у випадку позивача, ремонтні роботи проводилися на дорогах з дуже інтенсивним рухом транспорту та великим навантаженням на полотно дороги, з огляду передбачених п.2.22, п.2.23 і п.2.26 затвердженого наказом № 154 Порядку складних умов виконання робіт в умовах міста, з яких випливає, що час проведення дорожніх робіт визначається з урахуванням інтенсивності руху транспорту та пропускної спроможності вільної для руху проїзної частини, забороняється проводити дорожні роботи в години "пік", а також, роботи по ремонту та утриманню об'єктів благоустрою повинні включати заходи щодо дотримання діючих правил техніки безпеки, охорони праці, пожежної безпеки, вимог санітарних норм та охорони навколишнього середовища. При цьому, п.4.5 цього ж Порядку встановлено, що для проектування робіт з: капітального та поточного ремонтів необхідно отримати в Державтоінспекції технічні умови з питань організації дорожнього руху, а у випадку ненадання дозволу Державтоінспекцією на повне закриття проїзної частини дороги, технологія виконання ремонтних робіт не може бути безперервною і повинна враховувати технічні умови, вимоги Державтоінспекції, проекту організації робіт та п.2.27 цього Порядку, в частині забезпечення безпеки руху транспорту і пішоходів, відповідно до вимог діючих нормативних документів, на ділянках проведення ремонту.

Робочі проекти на капітальний ремонт міських вулиць, доріг і штучних споруд, відповідно до п.4.18 Порядку, затвердженого наказом № 154, в обов'язковому порядку повинні узгоджуватися з Державтоінспекцією. Ремонтні роботи проводяться згідно з графіком виконання робіт, який погоджується із Замовником і Державтоінспекцією і затверджується органами місцевого самоврядування. Відповідальність за якість та своєчасне виконання робіт несе виконавець робіт, а за утримання в задовільному стані ділянки автодороги, на якому ведуться ремонтні роботи, при виконанні робіт на одній стороні вулиці і інтенсивному русі автотранспорту на інший, несе виконавець робіт і Замовник. Роботи з очищення поверхні від бруду, пилу та залишків покриття стисненим повітрям компресора обґрунтовано вироблялися в результаті виробничої необхідності, які враховувалися при складанні дефектних актів і в складі кошторисної документації, в залежності від стану покриття на кожен об'єкт.

Кошторисними нормами ДБН Д.2.2-27-99 та ВСН Д.2.2-218-045 враховано, що при влаштуванні вирівнюючого, нижнього і верхнього шарів покриття з гарячої асфальтобетонної суміші передбачено виконання очищення покриття поливомиючою машиною безпосередньо перед самою укладанням асфальтобетонної суміші з подальшим нанесенням бітумної емульсії для склеювання шарів або ж наступного шару покриття. Ця технологічна операція не може включати в себе в повному обсязі очищення всієї поверхні від пилу, сухого сміття та бруду, що виконується, в умовах міста, за допомогою компресора і ручної праці по всій поверхні на обох смугах руху, попередньо при підготовці поверхні до укладання асфальтобетонних сумішей. До того ж, капітальний ремонт виконується без повного перекриття автодоріг. Крім того, необхідно ліквідувати залишки частинок асфальтобетонного покриття, отриманого в результаті роботи фрези. Враховуючи, що роботи по ремонту доріг виробляються на одній половині дороги, при руху транспорту по другій стороні дороги, тому необхідно виконувати додаткове очищення поверхні, передбачену розцінкою ШД 2-18-1.

Однією з умов договору підряду є якість виконаних робіт. Невиконання робіт з продувки повітрям компресора забрудненого покриття приведе до поганого контакту країв і днища карти до нового асфальтобетону і, як наслідок, з'являться зсуви покриття і тріщини, а при попаданні вологи - зруйнування асфальтобетонного покриття і погіршення якості дороги. Очищення поверхні дорожнього покриття від бруду повітрям компресору в технологічному процесі з ремонту автошляхів є невід'ємним. Застосування ресурсної відомчої норми ШД 2-18-1 забезпечує якість робіт з будівництва та ремонту автомобільних доріг, порядок організації ремонтно-будівельних робіт, відповідно до дотриманням технології та вимог ДБН.Д. 1.1-1-2000 та ДБН Д.2.4-18-2000, положення "Порядку проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів", затвердженого наказом № 154, та листа Держбуду України та Держжитлокомунгоспу України від 24.02.2005г. № 7/8-134 та № 4/3-260.

Також судова колегія враховує у даному випадку положення п. 21.1.1, п.21.11.1 і п.п.21.8.12-21.8.18 Державних будівельних норм України (ДБН В.2.3-4-2007), розроблених Державним дорожнім науково-дослідним інститутом імені М.Шульгіна (Держдор НДІ), Державним підприємством Український державний інститут з проектування об'єктів дорожнього господарства (Укрдіпродор), Харківським національним автомобільно-дорожнім університетом (ХНАДУ) та Державним науково-технічним центром інспекції якості та сертифікації дорожньої продукції (Доркачество), які були затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України (Мінрегіонбуд) від 31.11.2007 року № 292, та які встановлюють вимоги на проектування і будівництво нових і реконструкцію існуючих автомобільних доріг загального користування.

Викладені вище факти дозволяють зробити висновок, що застосування відомчої ресурсної елементної кошторисної норми ШД 2-18-1 "Очищення поверхні від бруду, пилу та залишків покриття стисненим повітрям компресора" при визначенні вартості вироблених підрядних робіт з ремонту автомобільних доріг м. Дніпропетровська, власником яких є органи місцевого самоврядування, відповідає діючим будівельним нормам і правилам у сфері ціноутворення в будівництві.

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що норми ДБН В.2.3-4-2007 не можуть застосовуватись, оскільки сфера застосування цих норм не поширюється на відомчі (технологічні) автомобільні дороги, вулиці і дороги міста та інших населених пунктів, автомобільні дороги на приватних територіях, судова колегія акцентує увагу на тому, що судом першої інстанції не з'ясовувалося питання на яких саме дорогах проводився ремонт, а відповідачем заперечуючи проти позову у цій справі «промовчав» вказані вище зауваження позивача, а добутими по справі доказами належним чином доведена доцільність і виробнича необхідність для постійного застосування підрядником «Дорбуд» відомчої розцінки ШД 2-18-1 по додатковому очищенню поверхні від бруду, пилу та залишків покриття стисненим повітрям компресора, включеної в відомчі норми в системі «Укравтодор» Україна при роботі на автодорогах Дніпропетровської області.

Звертає на себе увагу також у даному випадку і те, що перелік робіт, які потрібно виконувати під час капітального та поточного ремонтів доріг та вулиць в населених пунктах визначається проектно-кошторисною документацією та дефектним актом, які складаються та узгоджуються власником об'єкта благоустрою, представником балансоутримувача та з залученням представника виконавця робіт.

Відповідно до наведеного, факт завищення вартості робіт не відповідає дійсності, оскільки виконання обсягів спірних робіт відповідач по справі не ставить під сумнів, бо є пакет відповідних документів, підтверджуючих виконання цих робіт. Отже, оскільки, ремонтні роботи позивачем та його підрядниками фактично були виконані, і були прийняті замовником без зауважень, вони відповідно підлягали оплаті, тому неправомірно вважати їх вартість збитками бюджету.

Щодо прийнятих до уваги судом першої інстанції висновків перевіряючих стовно перевищення встановленого рівня рентабельності з урахуванням рішення виконкому Дніпропетровської міської ради народних депутатів від 28.09.1995 року № 1275, відповідно до якого рівень рентабельності робіт, які виконуються за рахунок бюджетних коштів не повинен перевищувати 15%, судова колегія звертає увагу на термін дії цього рішення. А саме, вказане зазначене рішення було прийняте в 1995 році у зв'язку з формуванням бюджету на 1995 рік, і відповідно діяло лише тільки протягом 1995 року.

При перевірці актів виконаних робіт здійснювався перерахунок прибутку, згідно рішення Дніпропетровської міської ради від 28.09.1995 року № 1275, по рентабельності, але усереднений показник і рентабельність це два різних показники, які неможливо порівнювати між собою. До того ж, фахівцями контрольно-ревізійного управління в рахунок включались тільки ті акти, де прибуток по усередненому показнику перевищував 15%.

Згідно Наказу № 254 від 21.08.2008 року Міністерства з питань комунального господарства України «Про затвердження Методичних комендацій з визначення вартості робіт з утримання вулично-дорожньої мережі населених пунктів» розмір прибутку повинен складати не менше 12% повної планової вартості робіт. Якщо навіть порівнювати два різних показника то, виходячи з вимог Наказу, в розрахунок повинні враховуватися всі акти виконаних робіт, що працівниками КРУ не було зроблено.

До того ж, п.5.1 Порядку проведення ремонту і утримання об'єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.2003 року № 154 (далі - наказ № 154) - є загальною нормою, яка вказує, що «вартість утримання об'єктів благоустрою розраховується на підставі економічно обґрунтованих планових витрат, визначених на підставі державних і галузевих нормативів (норм), витрат ресурсів, техніко-економічних розрахунків та кошторисів, ставок податків і зборів.

Згідно вимог п. 3.1.18.2 «Правил визначення вартості будівництва» ДБН Д. 1.1-1-2000 та п.15 Додатку 12 до цих Правил «Усереднені показники для визначення розміру кошторисного прибутку за видами будівництва» - в актах виконаних робіт по утриманню вулиць міста розмір прибутку розраховувався з урахуванням усереднених показників у розмірі 2,71 грн. на відпрацьовану люд/год по формі.

При цьому, твердження контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області про те, що державні будівельні норми та показники стосуються лише будівельних робіт є помилкове, оскільки державні будівельні норми та показники стосуються не тільки будівельних робіт, а й благоустрою міста, озеленення, об'єктів інженерної інфраструктури, доріг (додаток № 12 до ДБН Д. 1.1-1 -2000).

Безпідставним також є прийняття судом першої інстанції до уваги доводи відповідача про те, що норми ДБН не можуть застосовуватися до наданих послуги з охорони об'єктів зовнішнього благоустрою, оскільки роботи, що були включені до перевірених відповідачем Актів - є роботами з благоустрою та утриманню автодоріг міста, які у відповідності до Закону України «Про автомобільні дороги» знаходяться у комунальній власності, а при визначенні вартості об'єктів комунальної власності відповідно до «Правил визначення вартості будівництва» ДБН Д. 1.1-1-2000 обов'язковим є визначення вартості виконаних TOB ОФ «КГБ-капітал» робіт, що свідчить про відсутність факту завищення вартості робіт в частині прибутку, застосованого згідно з додатком № 12 до ДБН Д. 1.1-1-2000в розмірі 2,71 до трудовитрат.

Вирішуючи спірне питання у цій справі в частині списання матеріальних цінностей (паливно-мастильних матеріалів), апеляційний суд бере до уваги, що таке списання на підприємстві проводилося виключно на підставі розпоряджень та наказів з урахуванням специфіки роботи у святкові дні та вихідні дні. Зокрема, того, що маршрути мийки титульних вулиць міста в весняно-літній період розробляються на кожний рік, а розрахунки необхідної кількості ГСМ для миття конкретної вулиці до уваги беруться не тільки довжина вулиці як зазначено в технічному паспорті, де довжина проїзної частини вулиці приймається по осьовій лінії, а й площа даної вулиці, де для мийки за основний параметр береться довжина проїзної частини не по осьовій лінії, а «робоча» довжина вулиці з урахуванням довжини радіусів перехрестя та обладнаних зупинок.

Так, встановлені відповідачем під час ревізії порушення по вулицям: пр. Гагаріна (паспорт 1989 року) пр.Калініна (паспорт 1981 року), пр. Карла Маркса (паспорт 1990 року), вул. Космічна (паспорт 1983 року), вул. Криворізька (паспорт 1983 року), вул. Робоча (паспорт 1983 року), вул. Свердлова (паспорт 1989 року) - на думку судової колегії не підлягають врахуванню, оскільки відповідачем у вказаних випадках не вірно за основну приймалася лише довжина вулиць згідно паспортів 1981-1990 років, без урахування проведених на вказаних проспектах вулицях протягом 1981-2010 р.р. капітальних ремонтів та реконструкцій, внаслідок яких були виконані зміни вулиць по основним параметрам, що підтверджено долученими до матеріалів справи Актами заміру вулиць та технічними паспортами і розробленими на кожний відповідний період маршрутами мийки вулиць міста. Так:

- в технічному паспорті пр.Гагаріна (станом на 1989 рік) зазначено: довжина проїзної частини 4.7 км.; кількість перехрестів - 7; та про проведення капітальних ремонтів пр. Гагаріна у 2003, 2005, 2009, 2010 роках. Але в маршрутах мийки для розрахунку робіт по пр.Гагаріна робоча довжина проїзної частини зазначена 5.0 км по периметру з урахуванням перехрестів та знов обладнаних зупинок, що підтверджено актом заміру.

- в технічному паспорті пр. Калініна (станом на 1981 рік) зазначено: довжина проїзної частини 2.8 км.; кількість перехрестів - 9. Але в маршрутах мийки для розрахунку робіт робоча довжина по периметру з урахуванням перехрестів та зупинок дорівнює - 2.9 км.

- в технічному паспорті пр.Карла Маркса (станом на 1990 рік) зазначено: довжина проїзної частини 4.9 км.; кількість перехрестів -14. Але в маршрутах мийки по периметру робоча довжина з урахуванням перехрестів та зупинок дорівнює 5.3 км, що підтверджується актом заміру.

- в технічному паспорті вул.Космічна (станом на 1983 рік) зазначено: довжина 3.1 км.; кількість перехрестів - 3; та про проведення в 2010 році капітального ремонту вул.Космічна. Але в маршрутах мийки по периметру робоча довжина з урахуванням перехрестів та зупинок дорівнює - 3.4 км, що підтверджується актом заміру.

- в технічному паспорті вул. Криворізька (станом на 1983 рік) зазначено: довжина проїзної частини - 3.6 км.; кількість перехрестів -18; та про проведення в 2004 році капітального ремонту автодороги, і в 2007 році реконструкції вул. Криворізька. Але в маршрутах мийки по периметру робоча довжина з урахуванням перехрестів та зупинок дорівнює - 3.9 км, що підтверджується актом заміру.

- в технічному паспорті вул. Робоча (станом на 1983 рік) зазначено: довжина проїзної частини - 3.6 км; кількість перехрестів - 17. Але в маршрутах мийки по периметру робоча довжина з урахуванням перехрестів та зупинок дорівнює - 3.9 км, що підтверджується актом заміру.

- в технічному паспорті вул.Свердлова (станом на 1989 рік) зазначено: довжина проїзної частини - 2.1 км; кількість перехрестів - 12; та про проведення в 2006 році капітального ремонту, і в 2008 році реконструкції проїзної частини вул.Свердлова. Але в маршрутах мийки по периметру робоча довжина з урахуванням перехрестів та зупинок дорівнює - 2.8 км.

Стосовно вимог, викладених у п.п. 2 п.3 оскаржуваного рішення № 13-16/906 від 12.07.2012 р., слід зазначити наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Під час проведення перевірки, відповідачем не досліджувалися та не бралися до уваги вищенаведені факти та обставини, внаслідок чого були зроблені помилкові висновки про заподіяння позивачем і його контрагентами матеріальної шкоди міському бюджету на загальну суму 254 068,83 грн.

Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку про невідповідність вимогам чинного законодавства п.4 та п.8 вимог контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області, викладених в листі від 07.02.2011 року за вих. № 04-06-15/1143 «Про усунення порушень», та відповідно про незаконність рішення суду першої інстанції про відмову позивачу у задоволені його вимог по цій справі щодо визнання протиправними та скасування зазначених вимог.

Керуючись п.3 ч.1 ст.198, п.п.1-4 ст.202, ст.205, ст.207 Кодексу адміністративного судочинства України, судова колегія, -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Дніпропетровського міського комунального підприємства "Управління по ремонту та експлуатації автошляхів" - задовольнити

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2011 року - скасувати, та прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову Дніпропетровського міського комунального підприємства "Управління по ремонту та експлуатації автошляхів"

Визнати протиправними та скасувати вимоги п.4 листа Контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області від 07.02.2011 року за вих. № 04-06-15/1143 "Про усунення порушень" - в частині відшкодування завищеної вартості виконаних підрядних робіт шляхом проведення претензійно-позовної роботи, за рахунок підрядників (ТОВ ОФ "КГБ-Капітал" - на суму 102 774, 20 грн., ТОВ "ДІП Дніпродор" - на суму 135200,48 грн.) та п.8 листа Контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області від 07.02.2011 року за вих. № 04-06-15/1143 "Про усунення порушень" - в частині відшкодування незаконного списання паливно-мастильних матеріалів на загальну суму 16094,15 гривень

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України .

Головуючий: С.В. Сафронова

Суддя: В.Ю. Поплавський

Суддя: Д.В. Чепурнов