Справа № 2а/2470/908/12
Суддя: Веденяпін О.А.
Дата ухвалення: 2015-04-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01.04.2015р. м. Київ К/800/35401/14

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого - Веденяпіна О.А. (суддя-доповідач), Загороднього А.Ф., Зайцева М.П.,

секретар судового засідання Луцак А.В.,

за участю: представника позивача Бобика Й.Б.,

представника відповідача ОСОБА_4,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Глибоцькому районі Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області

на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 травня 2014 року

у справі №2а/2470/908/12

за позовом Державної податкової інспекції у Глибоцькому районі Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області

до приватного підприємця ОСОБА_5

про застосування та стягнення фінансових санкцій,

в с т а н о в и в :

Державна податкова інспекція у Глибоцькому районі Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області (далі - ДПІ) звернулась в суд з позовом до підприємця ОСОБА_5, в якому просила:

- застосувати до ОСОБА_5 фінансову санкцію у вигляді штрафу у розмірі 7 880 000 грн.;

- стягнути з ОСОБА_5 фінансову санкцію у вигляді штрафу у розмірі 7 880 000 грн.;

- конфіскувати 7 комп'ютерів (комп'ютерних системних блоків), вилучених 25 жовтня 2011 року в Інтернет-кафе за адресою: АДРЕСА_1, що знаходяться на зберіганні в УПМ ДПС у Чернівецькій області;

- стягнути до Державного бюджету України прибуток (дохід) від проведення азартної гри у сумі 2 593 грн., що знаходяться на зберіганні в УПМ ДПС у Чернівецькій області.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 5 грудня 2013 року адміністративний позов ДПІ задоволено повністю.

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 травня 2014 року апеляційну скаргу ОСОБА_5 задоволено.

Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 5 грудня 2013 року скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішеннями суду апеляційної інстанції, ДПІ подало касаційну скаргу, в якій просило його скасувати, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 5 грудня 2013 року залишити в силі, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідач 8 липня 2008 року зареєстрований Глибоцькою районною державною адміністрацією Чернівецької області як фізична особа - підприємець.

25 жовтня 2011 року працівниками УПМ ДПА в Чернівецькій області складено протокол огляду місця події, згідно з яким зафіксовано факт проведення азартних ігор в Інтернет-кафе за адресою: АДРЕСА_1.

В процесі огляду працівниками податкової міліції були відібрані пояснення у відвідувача вищезазначеного Інтернет-кафе громадянина ОСОБА_6, згідно з якими він 25 жовтня 2011 року зарядив в комп'ютер №2 на 100 грн. шляхом передачі грошей оператору, а після виграшу у сумі 1000 грн. отримав ці кошти готівкою від оператора закладу. Посилаючись на це пояснення як на доказ, позивач обґрунтовував порушення відповідачем п. 5 ст. 1 Закону «Про заборону грального бізнесу в Україні».

Згідно з вищевказаним протоколом огляду місця події у Інтернет-кафе вилучені готівкові кошти, отримані від азартної гри у сумі 2593 грн. та 7 комп'ютерів, які використовувалися в якості обладнання здійснення такої гри. Вилучені готівкові кошти та комп'ютери знаходяться на зберіганні в УПМ ДПС у Чернівецькій області.

Крім того, перевіркою встановлено забезпечення підприємцем ОСОБА_5 технічної можливості доступу до азартних ігор у мережі інтернет. Даний факт підтверджується наявністю у вищезазначеному Інтернет-кафе шести комп'ютерів, під'єднаних до мережі інтернет через комп'ютер адміністратора, договором № 159 від 10 грудня 2010 року про надання послуг з доступу до мережі LANpro, висновком спеціаліста № 4326 від 13 лютого 2012 року. Даний висновок у пункті 1 стверджує, що «На шести системних блоках комп'ютерів …», вилучених у відповідача, встановлено наступне програмне забезпечення: «Superomatic», «Gammix», «Casino», «Igrosoftx», яке надає доступ до ресурсів мережі Інтернет, на яких розміщено симулятори гральних автоматів. У зв'язку із наведеним, позивач просив позов задовольнити та стягнути з відповідача фінансову санкцію за організацію, проведення азартних та надання можливості доступу до азартних ігор.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що факт проведення відповідачем азартних ігор з використанням мережі Інтернет, симуляторів гральних автоматів, електронного казино, тощо, підтверджується висновком експерта Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 4 червня 2013 року №7366-7371, 7662, а тому дійшов висновку, що позовні вимоги обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутні достатні докази, які б свідчили про те, що підприємцем ОСОБА_5 всупереч вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» проводилось надання гральних послуг, зазначивши, що лише наявність пояснень свідка не може бути беззаперечним доказом організації та проведення відповідачем азартних ігор.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 2 Закону Україну «Про заборону грального бізнесу в Україні» в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Відповідно до п.1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Азартна гра - будь-яка гра, обов'язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості (п. 2 ст. 1 Закону Україну «Про заборону грального бізнесу в Україні»).

Організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку (п. 3 ст. 1 Закону Україну «Про заборону грального бізнесу в Україні»).

Організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор; учасники азартних ігор - фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх (п. 4 ст. 1 Закону Україну «Про заборону грального бізнесу в Україні»).

Таким чином, з огляду на законодавчо визначене поняття «азартна гра», для фіксування факту здійснення азартної ігри необхідно зафіксувати такі факти, як внесення гравцем ставки, отримання виграшу, результат гри залежить повністю або частково від випадковості.

Позивач на підтвердження законності застосування штрафних (фінансових) санкцій до відповідача посилався на пояснення, відібрані у громадянина ОСОБА_6, та на заяву ОСОБА_7, які зазначили про організацію та проведення підприємцем ОСОБА_5 азартних ігор.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до протоколу огляду місця події не додано жодного документу, який би підтвердив факт внесення гравцями ставок, відсутні також докази отримання виграшу (призу), натомість, позивачем надано лише пояснення свідка ОСОБА_6, що не є свідченням факту здійснення азартної гри та отримання гравцем виграшу, враховуючи і той факт, що одним із видів діяльності відповідача є «інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп'ютерних систем».

В протоколах огляду місця події зазначено про наявність у приміщенні, орендованого позивачем, інтернет-кафе, в якому зафіксовано факт надання послуги з проведення азартних ігор. В той же час, в цих протоколах відсутні відомості про внесення гравцями ставок, про отримання ними виграшів, про те, що результат гри залежить повністю або частково від випадковості. Тобто, відсутні відомості, які б характеризували надані послуги як проведення азартних ігор.

Таким чином, податковим органом не доведено фактів, які б свідчили про організацію азартних ігор підприємцем ОСОБА_5, вказані пояснення ОСОБА_6 та заява ОСОБА_7 не підтверджені жодними належними доказами, які б доводили факт проведення відповідачем грального бізнесу, тобто будь-якої діяльності, пов'язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор (внесення ставок, отримання виграшів, тощо).

Крім того, у висновку №7366-7371, 7662 від 4 червня 2013 року судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів по адміністративному провадженню №2а/2470/908/12 експерт вказав, що: всі надані на дослідження пристрої, (крім 7366, 7367, 7371 - непрацездатні) працездатні, містять програмне забезпечення у вигляді «емуляторів ігрових автоматів», але яке дозволяє їх використовувати лише при наявності спеціального коду доступу і при умові роботи видаленого серверу (www.superomatic.com - на даний момент сервер непрацездатний), яке не можливо отримати використовуючи дані системні блоки, так як відсутнє відповідне програмне забезпечення для автономної роботи у вигляді периферійного (не в інтернеті, а локально (в одному приміщенні чи на фізичному швидкісному під'єднані)) серверу де міститься відповідні дані по організації доступу (доступу лише по логіну та паролю) та програмного забезпечення (яке контролюється та поновлюється); на всіх жорстких дисках системних блоків, крім (7367), встановлено програмне забезпечення у вигляді «емуляторів ігрових автоматів». Дане програмне забезпечення можливо використовувати лише при умові наявності спеціального коду доступу і при умові роботи видаленого серверу (www.superomatic.com - на даний момент сервер непрацездатний); на всіх жорстких дисках системних блоків, крім (7367), встановлено програмне забезпечення у вигляді «емуляторів ігрових автоматів» до « 25-10-2011 року». Дане програмне забезпечення згідно даних реєстру операційної системи встановлено до « 25-10-2011 року» і запускалось, відомостей про детальне (результати роботи у вигляді введених коштів, отриманих призів, використаного часу) використання відсутні.

Таким чином, вилучені у позивача системні блоки, які на думку ДПІ є комп'ютерними симуляторами, не є пристосованими до здійснення азартних ігор.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховано, що постановою ОВС УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області від 9 листопада 2011 року в порушенні кримінальної справи по факту перевірки підприємницької діяльності ОСОБА_5 відмовлено за відсутності в діянні складу злочину.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про необґрунтованість позовних вимог.

Доводи касаційної скарги викладеного не спростовують, а зводяться до переоцінки обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, що у відповідності до ст. 220 Кодексу адміністративного судочинства України не віднесено до повноважень суду касаційної інстанції.

Відповідно до ст. 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанції не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

За наведених обставин підстави для скасування рішення суду апеляційної інстанції відсутні.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Глибоцькому районі Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області залишити без задоволення, а постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 травня 2014 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строк та порядку, визначеними статтями 237, 238, 239-1 КАС України.

Судді О.А. Веденяпін

А.Ф. Загородній

М.П. Зайцев