Справа № 820/44/15
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2015-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2015 р. Справа № 820/44/15
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Жигилія С.П.

Суддів: Калитки О. М. , Перцової Т.С.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2015р. по справі № 820/44/15

за позовом ОСОБА_1

до Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України третя особа Начальник Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України

про скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, третя особа: начальник Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

- скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 16.12.2014 року №337-ос про продовження строку контракту, прийнятого відносно нього;

- зобов'язати Харківський прикордонний загін Державної прикордонної служби України вчинити дії щодо звільнення його з військової служби за контрактом, у зв'язку із закінченням 16 грудня 2014 року строку контракту на підставі поданого ним 03 жовтня 2014 року рапорту №1943.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2015р. по справі № 820/44/15 позов задоволено.

Скасовано наказ начальника Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 16.12.2014 року №337-ос про продовження строку контракту, відносно сержанта ОСОБА_1.

Зобов'язано Харківський прикордонний загін Державної прикордонної служби України вчинити дії щодо звільнення з військової служби за контрактом сержанта ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби "Вовчанськ" III категорії (тип Б), у зв'язку із закінченням 16 грудня 2014 року строку контракту на підставі поданого ним 03 жовтня 2014 року рапорту №1943.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просив суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2015р. по справі № 820/44/15 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що на теперішній час у зв'язку з оголошенням Указами Президента України від 17.03.2014 р. №303/2014, від 06.05.2014 р. № 454/2014 та від 21.07.2014 р. №607/2014 часткової мобілізації, настав та існує особливий період. Так, з викладених підстав, вважає, що наказом начальника Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 16.12.2014 року №337-ос контракт про проходження військової служби з позивачем правомірно продовжено в односторонньому порядку, що відповідає приписам частини 9 статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Отже, не вбачає підстав для задоволення адміністративного позову відсутні та вважає рішення суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню.

Позивач надіслав до суду заяву з проханням розглянути справу без його участі та без участі його представника.

Відповідач, Харківський прикордонний загін Державної прикордонної служби України, надіслав клопотання з проханням розглянути справу в порядку письмового провадження.

Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не з'явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 16.12.2011 року між Державною прикордонною службою України, в особі начальника Навчального центру ДПСУ полковника Момот І.Ф. та громадянином України ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на підставі ст. ст. 19, 20 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", був укладений Контракт "Про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України", строком на три роки з 16.12.2011 року по 16.12.2014 року.

Згідно п.1. Контракту, громадянин України ОСОБА_1, ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, протягом дії Контракту, зобов'язався на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим Контрактом, проходити військову службу в Державній прикордонній службі України в межах часу, визначеного Контрактом, тобто з 16.12.2011 року до 16.12.2014 року.

Так, після закінчення навчання в Навчальному центрі ДПСУ, з 26.06.2012 року військовослужбовець за контрактом ОСОБА_1 проходив службу у відділі прикордонної служби "Вовчанськ" Харківського прикордонного загону ДПСУ.

На час завершення військової служби за контрактом, позивач не виявив бажання продовжувати військову службу по закінченню дії контракту, про що 03.10.2014 року, подав відповідний рапорт за №1943.

16.12.2014 року наказом начальника Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України №337-ос в односторонньому порядку було продовжено дію контракту з ОСОБА_1 з 16 грудня 2014 року до оголошення демобілізації, чим фактично відмовлено у звільненні позивача.

Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом про скасування вказаного наказу від 16.12.2014 року №337-ос та зобов'язання відповідача вчинити дії щодо звільнення його з військової служби за контрактом, у зв'язку із закінченням 16 грудня 2014 року строку контракту на підставі поданого ним 03 жовтня 2014 року рапорту №1943.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при винесенні вказаного наказу від 16.12.2014 року №337-ос діяв не в межах наданих повноважень та не у спосіб, передбачений Конституцією та Законами України.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного розгляду, підставою для продовження строку дії контракту з ОСОБА_1 послугував Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 "Про часткову мобілізацію". Так, відповідач прийшов до висновку про те, що у зв'язку з настанням особливого періоду позивача може бути звільнено з військової служби лише після відповідного Указу Президента України "Про демобілізацію".

Колегія суддів погоджується з такими висновками відповідача, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Отже, за змістом наведеної норми особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію.

Колегія суддів вказує на те, що Указами Президента України від 17.03.2014 р. №303/2014, від 06.05.2014 р. № 454/2014 та від 21.07.2014 р. №607/2014 оголошено часткову мобілізацію.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що Указ Президента України від 17.03.2014 р. №303/2014 «Про часткову мобілізацію», на підставі якого було продовжено дії контракту з ОСОБА_1, включений до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів 18.03.2014 року з присвоєнням реєстраційного коду 71841/2014, опублікований в газеті «Урядовий кур`єр від 19.03.2014 року №50, в інформаційних бюлетенях: «Офіційний вісник України» від 28.03.2014 року №24, стаття 734, «Офіційний вісник Президента України» від 04.04.2014 року №12, стаття 469, та на сьогодні є чинним, що підтверджується листом Міністерства юстиції України від 03.12.2014 №ПІ-11-1685/10.2

Відповідно до ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Отже, законодавець пов'язує продовження дії контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації не з часом дії особливого періоду, а з моментом його настання.

Як вбачається з матеріалів справи, контракт про проходження ОСОБА_1 військової служби в органах Державної прикордонної служби було укладено на три роки з 16.12.2011 року до 16.12.2014 року.

Таким чином, наявність в Україні особливого періоду на момент закінчення у позивача терміну дії контракту колегія суддів вважає підтвердженим наявними в матеріалах справи доказами.

Враховуючи, що особливий період настав під час дії контракту позивача, колегія суддів дійшла висновку, що до спірних правовідносин застосовуються вимоги ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», тобто дія контракту позивача продовжується понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.

При цьому, зазначена норма обмежує продовження дії контракту понад встановлені строки щодо певної категорії осіб, визначених ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», якою визначено, які військовослужбовці мають право на звільнення з військової служби, та за яких умов, а саме:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 16 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

- виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

- утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом І чи II групи;

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

- наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті;

В свою чергу, підпункти "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначають, що Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

пункт в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

пункт г) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

пункт е) через службову невідповідність;

пункт є) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

пункт и) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Між тим, у позивача відсутні визначені частиною восьмою та п. п. "в", "г", "е", "є", "и" частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» підстави для звільнення з військової служби після закінчення дії укладеного ним 21.07.2011 контракту про проходження військової служби.

Підпунктом 1 пункту 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що саме з моменту оголошення мобілізації до часу визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини (п.2 - під час воєнного стану; п.З після прийняття рішення про демобілізацію) звільняються військовослужбовці з військової служби за наявністю перерахованих вище підстав.

З моменту оголошення мобілізації Указом Президента України від 21.07.14 №607/2014 до введення воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію звільнення з військової служби можливе виключно:

- за станом здоров'я;

- позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

- наявності обвинувального вироку суду; сімейні обставини;

- через службову невідповідність, за віком - у разі досягнення граничного терміну перебування на військовій службі;

- скорочення штатів або проведення організаційних заходів при неможливості використання на військовій службі;

- у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Аналізуючи наведені норми, колегія суддів вважає, що в силу приписів частини 9 статті 23, підпункту 1 пункту 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнення з військової служби військовослужбовців у яких закінчився термін дії укладеного ними контракту є неприпустимим.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для звільнення позивача з військової служби за контрактом до оголошення демобілізації, відсутні.

Крім того, згідно ст. 251, п. 2 ст. 252 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р., прийнятим на виконання Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, а військовозобов'язані виконують військовий обов'язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період. У разі оголошення мобілізації усі військовослужбовці, які перебувають на цей час на військовій службі у Збройних Силах України, звільненню в запас не підлягають, за винятком військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до 16 років (такі військовослужбовці-жінки можуть продовжувати військову службу тільки за власним бажанням). Військовозобов'язані, призвані на збори, продовжують перебувати на зборах до особливого розпорядження відповідних органів військового управління згідно з їх повноваженнями. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених зі списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку, в запас у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено таке покарання, у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Таким чином, зазначене Положення пов'язує продовження перебування військовослужбовців на військовій службі також саме з моментом оголошення мобілізації, а не з періодом її дії чи проведення.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваним наказом обґрунтовано продовжено строк дії контракту ОСОБА_1 до оголошення демобілізації.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що наказ начальника Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 16.12.2014 року №337-ос про продовження строку контракту, прийнятий відносно ОСОБА_1 правомірно, у межах наданих повноважень, та у спосіб, передбачений чинним законодавством, з дотриманням вимог ч.3 ст.2 КАС України.

Підсумовуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, а відтак не підлягають задоволенню.

У відповідності до ст. 159 КАС України судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2015р. по справі № 820/44/15 не відповідає вимогам ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки вона ухвалена при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно ч. 2 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції, внаслідок допущених порушень підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2015р. по справі № 820/44/15 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України третя особа Начальник Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Жигилій С.П.
Судді Калитка О.М. Перцова Т.С.
Повний текст постанови виготовлений 30.04.2015 р.