Справа № 826/18043/14
Суддя: Романчук О.М
Дата ухвалення: 2015-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Романчук О.М
ПОСТАНОВА
Іменем України

28 квітня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: Романчук О.М.,

Суддів: Глущенко Я.Б.,

Шелест С.Б.,

при секретарі Артюхіній М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня 2015 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :
Позивач звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому з урахуванням уточнень позовних вимог, просила:

- визнати неправомірним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 02.08.2014 року № 28 в частині п. 3 параграфу 1 та п. 6 параграфу 2;

- поновити її на посаді провідного спеціаліста секретного відділу 3 департаменту військової частини НОМЕР_1 ;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.08.2014 року по день поновлення на роботі;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на її користь за спричинену моральну шкоду кошти в сумі 10 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуваним наказом №28 від 02.08.2014 року її звільнено за п. 7 ст. 40 КЗпП України з підстави знаходження 31.07.2014 року на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння. Такі висновки вважає необґрунтованими, оскільки спиртні напої в цей день не вживала, проходження алкотестера та добровільне медичне обстеження вважала приниженням своєї честі та гідності у зв`язку з чим проходити такий тест відмовилася. Також, позивач вказує, що представниками відповідача при проведенні співбесіди зафіксовано адекватний стан позивача, що на думку позивача унеможливлює її знаходження в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, позивач зазначає, що зовнішні ознаки нетверезого стану, викликані об`єктивними факторами, а саме: відсутність кондиціювання приміщення, підвищенний тиск у позивача тощо.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 11 березня 2015 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою адміністративний позов задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, заслухавши учасників процесу, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 20.01.1999 року ОСОБА_1 працювала у військовій частині НОМЕР_1 .

18.02.1999 року позивачем складено Присягу державного службовця.

Згідно Витягу з наказу Командира військової частини НОМЕР_1 № 68 від 02.10.2007 року ОСОБА_1 призначено на посаду провідного спеціаліста секретного відділу 3 департаменту військової частини НОМЕР_1 . Допущено до роботи, яка передбачає доступ до державної таємниці за формою № 2.

Наказом Командира Військової частини НОМЕР_1 від 02.08.2014 року № 28 ОСОБА_1 провідного спеціаліста державної служби секретного відділу 3 департаменту військової частини НОМЕР_1 , за появу на роботі в нетверезому стані на підставі п. 4 ст. 36 та п. 7 ст. 40 Кодексу законів про працю України звільнено з роботи.

Підставою для звільнення позивача став акт встановлення факту появи на військовій службі в нетверезому стані (вих. № 222/266 від 31.07.2014 року).

Як вбачається з матеріалів справи, 31.07.2014 року посадовими особами військової частини НОМЕР_1 , а саме полковником ОСОБА_2 , начальником 1 відділу 1 управління військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 , черговим лазарету лікувально-діагностичного центру майором медичної служби ОСОБА_4 виявлено факт перебування ОСОБА_1 у нетверезому стані на робочому місці. Про виявлений факт було складено Акт із зазначенням його зовнішніх ознак.

На пропозицію про проходження медичного обстеження з метою визначення наявності чи відсутності стану алкогольного сп`яніння позивач відмовилася.

За наслідками проведеної з позивачем співбесіди, начальником лазарету військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 та двома співробітниками 1 Управління військової частини НОМЕР_1 складено та підписано вищевказаний Акт.

Враховуючи вищевикладене позивач звернулася до суду з даним позовом.

Колегія суддів зважає на позицію Верховного Суду України, висловлену в постанові Пленуму від №9 від 06.11.1992 року.

Зі змісту пункту 22 цієї постанови випливає, що звільнення з підстави, передбаченої пунктом 7 статті 40 Кодексу законів про працю України, визнається дисциплінарним стягненням, а тому на нього поширюються правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, встановлені статтями 147-1, 148, 149 цього Кодексу.

У відповідності до статті 147-1 Кодексу законів про працю України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. На працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами, положеннями та іншими актами законодавства про дисципліну, дисциплінарні стягнення можуть накладатися також органами, вищестоящими щодо органів, вказаних у частині першій цієї статті.

За приписами статті 149 цього Кодексу до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

ОСОБА_1 , до часу звільнення займала посаду державного службовця.

Враховуючи, приписи статті 14 Закону України «Про державну службу» та статті 147 Кодексу законів про працю України за вчинення державним службовцем порушень службової дисципліни, дисциплінарних правопорушень допускається застосування дисциплінарних стягнень, найбільш суворим з яких є звільнення.

З пункту 18 вищезгаданої постанови Пленуму Верховного Суду України випливає, що підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року №950 затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У відповідності з п.1 цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян; у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства, порушення етики поведінки.

За пунктом 2 цього Порядку рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем`єр-міністром України, керівником державного органу (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа.

Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування; подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять; звертатися з обґрунтованим клопотанням у письмовій формі до керівника органу державної влади, який приймає рішення щодо складу комісії з проведення службового розслідування, про виведення з її складу осіб, які особисто заінтересовані в результатах такого розслідування. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 7 Порядку).

Пунктом 8 Порядку за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов`язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань); висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності згідно із законодавством

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Згідно абзацу 1 пункту 9 та абзацу 2 пункту 10 цього Порядку акт службового розслідування підписується членами комісії та подається на розгляд керівника органу державної влади (посадової особи), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування. За результатами розгляду керівник органу державної влади (посадова особа), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, приймає в десятиденний термін з дати надходження акта службового розслідування відповідне рішення, з яким ознайомлюється особа, стосовно якої проводилося службове розслідування.

Враховуючи, що звільнення з роботи є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, таке має бути належно мотивованим та доведеним.

Як убачається з матеріалів справи, службове розслідування відносно позивача не проводилося, комісія з проведення службового розслідування не створювалася, а спірний наказ №28 в частині щодо звільнення позивача з посади було прийнято лише на підставі акту, складеного службовими особами військової частини.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не дотримана процедура звільнення позивача, а тому, наказ від 02.08.2014 року №28 в частині звільнення позивача ОСОБА_1 прийнято необґрунтовано, без врахування її особи, попередньої роботи, розміру заподіяної шкоди, ступеня тяжкості проступку, тобто, не у спосіб, передбачений чинним законодавством.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що відповідачем, усупереч вимогам ч. ч. 1, 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, не доведено того, що позивачем вчинено дії, які, згідно пункту 7 статті 40 Кодексу законів про працю України, є підставою для розірвання трудового договору, а тому й правомірності його звільнення. Тому, спірний наказ підлягає скасуванню.

У відповідності до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно з довідкою Військової частини НОМЕР_1 від 19 грудня 2014 року №222/4/234/118/349 середньомісячна заробітна плата позивача становила 4333,32 грн.

Суд встановив, що у червні 2014 року було 19 робочих днів, у липні 2014 року було 23 робочих дні.

З наведених даних судом проведено наступні розрахунки:

1) середньомісячна заробітна плата з розрахунку за останні 2 календарні місяці роботи 4333,32 грн.;

2) середньоденна заробітна плата, виходячи із розміру середньомісячна заробітна плата з розрахунку за останні 2 календарні місяці роботи, поділеної на кількість відпрацьованих робочих днів за червень та липень 2014 року 4333,32 грн./21 день = 206,35 грн.

3) середньомісячне число робочих днів, розраховане діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці - 42 день (19 робочих днів червня 2014 року + 23 робочих дні липня 2014 року) = 21 день;

4) кількість днів вимушеного прогулу за період з 04 серпня 2014 року по 28 квітня 2015 року складає 186 робочих днів;

5) середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу складає: 206,35 грн. (середньоденна заробітна плата) * 186 (робочі дні за час вимушеного прогулу) = 38 381,10 грн.

Таким чином, з відповідача належить стягнути на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 38 381,10 грн., відповідно, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Позовну вимогу щодо стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 10000 грн., колегія суддів вважає необґрунтованою, оскільки відповідно до пунктів 4 та 5 Постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Особа (фізична чи юридична) звільняється від відповідальності відшкодуванню моральної шкоди, якщо доведено, що остання заподіяна не з її вини. Відповідальність заподіювача шкоди без вини може мати місце лише у випадках, спеціально передбачених законодавством.

Враховуючи, що позивач не навів доказів причинного зв`язку між діями відповідача та завданою йому моральною шкодою, не вказав конкретно у чому полягає така шкода, не навів міркувань, з яких він виходив, визначаючи розмір завданої моральної шкоди, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав вимагати відшкодування завданої моральної шкоди, оскільки таку шкоду позивачеві не завдано.

Відповідно до пунктів 1 ч.1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З огляду на викладене, колегія суду дійшла висновку про скасування постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.06.2013 року та прийняття нової постанови про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст.195, 196, 202, 205, 207 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня 2015 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 02 серпня 2014 року №28 в частині звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста державної служби відділу департаменту Військової частини НОМЕР_1 .

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05 серпня 2014 року по день поновлення на роботі у розмірі 38 381,10 грн. (тридцять вісім тисяч триста вісімдесят одну гривню десять копійок).

В іншій частині адміністративного позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови виготовлено 29.04.2015 року.

Головуючий суддя: О.М. Романчук

Судді: Я.Б.Глущенко

С.Б.Шелест

Головуючий суддя Романчук О.М

Судді: Глущенко Я.Б.

Шелест С.Б.