Справа № 820/17831/14
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2015-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2015 р. Справа № 820/17831/14
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Кононенко З.О.

Суддів: Бондара В.О. , Калитки О. М.

за участю секретаря судового засідання Запара Е.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2015р. по справі № 820/17831/14

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства Внутрішніх справ України , Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області третя особа Начальник ГУМВС України в Харківській області

про скасування наказу, поновлення на посаді, визнання неправомірною відмову та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства внутрішніх справ України, Головного Управління МВС України в Харківській області, в якому, з урахуванням уточнень, просить суд:

- скасувати наказ начальника Головного Управління МВС України в Харківській області від 02 червня 2014р. №287 "Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України підполковника міліції ОСОБА_1", як незаконний та виданий всупереч Конституції та законодавству України;

- скасувати наказ начальника Головного Управління МВС України в Харківській області від 09 вересня 2014 р. № 379 о/с "Про звільнення від посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1 ", як незаконний та виданий всупереч Конституції та законодавству України;

- скасувати наказ Міністра внутрішніх справ України № 1739 о/с від 01 вересня 2014р. "Про звільнення з посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1 відповідно до п.45 "д" (у порядку дисциплінарного стягнення) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", як незаконний та виданий всупереч Конституції та законодавству України;

- поновити підполковника міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Фрунзенського РВ Харківського міського управління ГУ МВС України в Харківській області;

- визнати неправомірною відмову начальника Головного Управління МВС України в Харківській області надати ОСОБА_1 додаткову неоплачувану відпустку по догляду за дитиною з 13.06.2014 р. по 12.12.2014 року;

Постановою Харківського окружного адміністративного суду ід 20.02.2015р. позов задоволено частково.

Визнано неправомірною відмову начальника Головного Управління МВС України в Харківській області надати ОСОБА_1 додаткову неоплачувану відпустку по догляду за дитиною з 13.06.2014 р. по 12.12.2014 року.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, ОСОБА_1, зазначає, що оскаржувана постанова в частині відмови в задоволенні позову прийнята без повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи, в порушення норм матеріального та процесуального права, є необгрунтованою та підлягає скасуванню.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 195 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 1998 року. 10.09.1998 р. прийняв присягу працівника органів внутрішніх справ України. 20.08.2010 року наказом МВС України № 1484 о/с призначений на посаду начальника Фрунзенського РВ Харківського міського управління ХМУ ГУМВС України в Харківській області.

01.09.2014 року наказом № 971 Міністерства внутрішніх справ України "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Фрунзенського РВ Харківського МУ ГУМВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1." за неналежне виконання функціональних обов'язків, порушення Присяги працівника органів внутрішніх справ України, невиконання вимог пунктів 690-700 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013р. № 939, пунктів 3,5-8,10,13,14,16 Інструкції "Про порядок підготовки і візування матеріалів та проходження інструктажу (службовцями) Головного управління, які мають допуск до державної таємниці і виїжджають за кордон у приватних справах, затвердженого наказом ГУМВС України в Харківській області від 10.04.2014р.№ 3 дск, та відсутність на службі без поважних причин з 13.06.2014р. по 26.06.2014р., керуючись статтями 2,5,8,12,14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України підполковника міліції ОСОБА_1, звільнено з посади. (а.с.127-128).

01.09.2014 р. наказом відповідача МВС України "По особовому складу" № 1739 о/с, відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України звільнено за п. 45 "д"(у порядку дисциплінарного стягнення ) підполковника міліції ОСОБА_1(М-083036) з посади начальника Фрунзенського РВХМУ ГУМВС України в Харківській області, підстава наказ МВС України від 01.09.2014р. № 971. (а.с.129).

Наказом ГУМВС України в Харківській області від 09.09.2014р. № 379 о/с "По особовому складу" підполковника міліції ОСОБА_1 зараховано у розпорядження ГУ увільнивши його від посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ, з 01.09.2014р. (а.с.130)

Відмовляючи в задоволенні позову в частині скасування наказу начальника ГУМВС України в Харківській області від 02 червня 2014р. №287 "Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України підполковника міліції ОСОБА_1", суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ є законним та обгрунтованим, прийнятим на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом та Конституцією України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, 13.05.2014 р. в адресу начальника Харківського міського управління ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_3 заступником начальника ХМУ ОСОБА_4 складено доповідну записку про результати перевірки оперативно-службової діяльності Фрунзенського РВ Харківського міського управління ХМУ ГУМВС України в Харківській області, де зазначені виявлені недоліки.

13.05.2014 р. наказом Харківського міського управління ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_3 від № 476 призначено службове розслідування за викладеними у доповідній записці результатами перевірки оперативно-службової діяльності Фрунзенського РВ Харківського міського управління ХМУ ГУМВС України в Харківській області.

В ході службового розслідування встановлено ряд порушень нормативних наказів, які регламентують оперативно-службову діяльність органів внутрішніх справ, як працівниками Фрунзенського РВ Харківського міського управління ХМУ ГУМВС України в Харківській області так і начальником райвідділу.

14.05.2014, під час проведення вказаного службового розслідування, заступникові начальника штабу ХМУ ОСОБА_5 позивачем, ОСОБА_1, власноручно написані пояснення.

21.05.2014 р. за результатами вказаного службового розслідування складений висновок службового розслідування, затверджений в.о. начальника ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_3

27.05.2014 р. ХМУ ГУМВС України в Харківській області виданий наказ № 53 "Про накладення дисциплінарного стягнення на працівників Фрунзенського РВ Харківського міського управління ХМУ ГУМВС України в Харківській області», згідно з яким низку працівників Фрунзенського РВ притягнуто до різних видів дисциплінарної відповідальності. Крім того, за п.17 зазначеного наказу за порушення службової дисципліни, що виразилося у порушенні глави 2 Настанови з організації роботи органу внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 15.06 1999 № 495, щодо організації роботи постійно діючої оперативної наради при начальникові районного відділу, п. 2.1 Інструкції із забезпечення контролю за обліком, зберіганням, видачею й прийманням вогнепальної зброї, боєприпасів до неї та спеціальних засобів у чергових частинах органів та підрозділів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 27.03.2008 № 141, п. 11.6 Положення про порядок роботи зі зверненнями громадян і організації" їх особистого прийому в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом МВС України від 10.10.2004 № 1177, щодо контролю за додержанням працівниками підпорядкованого підрозділу встановленого чинним законодавством України та вказаним Положенням порядку розгляду звернень громадян, п. 4.2.1 інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 19.11.2012 №1050, п. 4.1 Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом МВС України від 22.10.2012 №940. п. 4.1 Інструкції з організації діяльності чергових частин органів і підрозділів внутрішніх справ України, направленої на захист інтересів суспільства і держави від протиправних посягань, затвердженої наказом МВС України від 24.08.2009 № 181 та ст. 8 Закону України „Про Дисциплінарний Статут ОВС України" від 22.02.2006 № 3460-ІУК вирішено клопотати перед керівництвом ГУМВС в Харківській області про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1 про оголошення догани.

Щодо посилання позивача на те, що його не було ознайомлено з висновком вказаного службового розслідування, суд зазначає, що відповідно до п. 6.3.5 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 № 230, особа рядового або начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з

матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується.

ОСОБА_1, будучи обізнаним про проведення службового розслідування, що підтверджується його поясненнями (а.с.69), наданими на бланці встановленого зразку, що є додатком до Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, з рапортом щодо ознайомлення з висновком службового розслідування а ні до керівництва ХМУ, а ні до керівництва ГУМВС не звертався.

02.06.2014 р. клопотання, яке містилось в наказі ХМУ від 27.05.2014р. № 53 задоволено, шляхом видання ГУМВС України в Харківській області наказу № 287 "Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1, яким за порушення службової дисципліни, що виразилось у невиконанні глави 2 Настанови з організації роботи органу внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 15.06 1999 № 495, щодо організації роботи постійно діючої оперативної наради при начальникові районного відділу, п. 2.1 Інструкції із забезпечення контролю за обліком, зберіганням, видачею й прийманням вогнепальної зброї, боєприпасів до неї та спеціальних засобів у чергових частинах органів та підрозділів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 27.03.2008 № 141, п. 11.6 Положення про порядок роботи зі зверненнями громадян і організації" їх особистого прийому в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом МВС України від 10.10.2004 № 1177, щодо контролю за додержанням працівниками підпорядкованого підрозділу встановленого чинним законодавством України та вказаним Положенням порядку розгляду звернень громадян, п. 4.2.1 інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 19.11.2012 №1050, п. 4.1 Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом МВС України від 22.10.2012 №940. п. 4.1 Інструкції з організації діяльності чергових частин органів і підрозділів внутрішніх справ України, направленої на захист інтересів суспільства і держави від протиправних посягань, затвердженої наказом МВС України від 24.08.2009 № 181 та ст. 8 Закону України „Про Дисциплінарний Статут ОВС України" від 22.02.2006 № 3460-ІУК підполковнику міліції ОСОБА_1, начальнику Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області оголошено догану..

11.06.2014 р. безпосередньо в приміщенні Фрунзенського райвідділу начальник сектору кадрового забезпечення райвідділу, підполковник міліції ОСОБА_7 та інспектор відділу кадрової забезпечення ХМУ старший лейтенант міліції ОСОБА_8 ознайомили особисто ОСОБА_1 з вказаним наказом, але від підпису про ознайомлення ОСОБА_1 відмовився, про що був складено відповідний акт (а.с.86-88).

Посилання апелянта на те, що його не було ознайомлено з вказаним наказом, та акт про відмову від підпису про ознайомлення складений безпідставно, спростовується поясненнями старшого лейтенанта міліції ОСОБА_8, інспектора СКПС ВКЗ ХМУ ГУ, який був допитаний в судовому засіданні у якості свідка, та пояснив суду, що 11.06.2014р. на виконання п. 3 вищевказаного наказу прибув до Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області та в приміщенні РВ ознайомив ОСОБА_1 з наказом № 287 від 02.06.2014р. в присутності підполковника міліції ОСОБА_7, начальника СКЗ Фрунзенського РВ ХМУ ГУ, однак ОСОБА_1 від підпису про ознайомлення відмовився, про що був складений відповідний акт. (а.с.88)

Відмовляючи в задоволенні позову в частині скасування наказу Міністра внутрішніх справ України № 1739 о/с від 01 вересня 2014р. "Про звільнення з посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1 відповідно до п.45 "д" (у порядку дисциплінарного стягнення) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", наказу начальника Головного Управління МВС України в Харківській області від 09 вересня 2014 р. № 379 о/с "Про звільнення від посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1; поновлення підполковника міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Фрунзенського РВ Харківського міського управління ГУ МВС України в Харківській області, суд першої інстанції виходив з правомірності дій посадових осіб відповідачів при проведенні службових розслідувань відносно ОСОБА_1 та законності його звільненні з посади.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

17.06.2014 р. Начальникові ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_9 надійшов рапорт ОСОБА_1 від 13.06.2014 р. про надання йому додаткової неоплачуваної відпустки по догляду за дитиною по досягненню неї 4 років 10 місяців з 13.06.2014 до 12.12.2014 року. До рапорту були додані: медичний висновок ЛКК КЗОЗ Харківська міська дитяча поліклініка № 262 від 12.06.2014 р. виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_10, дружини позивача, копія свідоцтва платника єдиного податку ФОП ОСОБА_10 та копія податкової декларації платника єдиного податку ФОП ОСОБА_10 (а.с.90-94).

Оскільки вказаний рапорт не був належно оформлений (відсутні погодження безпосереднього начальника - начальника ХМУ та чергової частини про виставлення картки-застереження відносно табельної вогнепальної зброї), за резолюцією начальника ГУМВС України в Харківській області від 18.06.2014 р. він був спрямований до Харківського міського управління.

23.06.2014 на ім'я начальника ГУМВС надійшов лист з Управління Служби безпеки України в Харківській області № 70/14-3630, в якому містилося прохання повідомити чи надходили до ГУМВС матеріали щодо виїзду за кордон начальника Фрунзенського РВ ОСОБА_1 в період з 01.05.2014.

Одночасно 23.06.2014 на ім'я начальника ГУМВС надійшов рапорт заступника начальника Головного управління ОСОБА_11, в якому повідомлялося, що ОСОБА_1 без дозволу керівництва ГУМВС вилетів до Туреччини (а.с.95).

У зв'язку з цим наказом ГУМВС від 24.06.2014 № 580 було призначено проведення службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни (залишення території держави та вилету до Туреччини без дозволу керівництва ГУМВС України в Харківській області) (а.с.97).

В ході службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 без дозволу керівництва 14.06.2014 здійснив виліт до Туреччини.

Згідно вимог пунктів 690-700 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939 (далі - Порядок 939), а також Інструкції про порядок підготовки і візування матеріалів та проходження інструктажу працівниками (службовцями) Головного управління, які мають допуск та доступ до державної таємниці і виїжджають за кордон у приватних справах, затвердженої наказом ГУМВС України в Харківській області від 10.042014 № 3дск (далі - Інструкція), визначено порядок виїзду за кордон у приватних справах особам, які мають допуск та доступ до державної таємниці, де передбачено, що:

- підставою для отримання працівником органу (підрозділу) внутрішніх справ дозволу на виїзд у приватних справах за кордон є рапорт (заява) на це начальника Головного управління;

- перед виїздом до іноземної країни у приватних справах працівник органу (підрозділу) внутрішніх справ зобов'язаний поінформувати про це РСО за місцем проходження служби, начальника органу чи підрозділу. Крім того, такі особи повинні особисто прибути до начальника УРСДЗ ГУМВС в області (РСО, де зберігається облікова картка особи за формою 6 на допуск до державної таємниці) для проведення з ними інструктажу у зв'язку з виїздом за межі України у приватних справах та власноручно заповнити бланк такого інструктажу. При заповненні інструктажу особа повинна вказати відомості про країну, куди планується здійснити виїзд, мету виїзду, термін перебування за кордоном та поставити особистий підпис зобов'язання виконання вимог щодо охорони державної таємниці.

У подальшому заповненні бланки інструктажу обліковуються у відповідному журналі за формою 92 Порядку 939 УРСДЗ ГУМВС в та формуються в номенклатурні справи.

Встановлено, що в період з 01.05.2014 згідно журналу обліку виїзду за кордон працівників, яким надано допуск до державної таємниці ГУМВС в Харківській області (інв. 874нт), ОСОБА_1 про заплановані виїзди за кордон до Управління режимно-секретного та документального забезпечення ГУМВС не повідомляв, інструктажі з питань охорони державної таємниці не проходив.

За висновком службового розслідування від 02.07.14, позивачем допущено порушення службової дисципліни, що виразилось в порушенні вимог Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939, Інструкції про порядок підготовки і візування матеріалів та проходження інструктажу працівниками (службовцями) Головного управління, які мають допуск та доступ до державної таємниці, і виїжджають за кордон у приватних справах, затвердженої наказом ГУМВС України в Харківській області від 10.04.3014 № 3ДСК, невиконанні вимог ст. 8 Дисциплінарного статуту ОВС України, розділу 3 Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України від 22.02.2012 № 155.

Наказом начальника МВС України в Харківскій області № 748 від 28.07.14 було призначено службове розслідування за фактом тривалого невиходу на службу начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС в Харківській області ОСОБА_1

За висновком службового розслідування від 15.08.14, позивачем було допущено порушення службової дисципліни, що виразилось у неналежному виконанні функціональних обов'язків, порушенні вимог Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939, Інструкції про порядок підготовки і візування матеріалів та проходження інструктажу працівниками (службовцями) Головного управління, які мають допуск та доступ до державної таємниці і виїжджають за кордон у приватних справах, затвердженої наказом ГУМВС України в Харківській області від 10.04.2014 № 3дск, невиконанні вимог ст. 8 Дисциплінарного статуту ОВС України, п. 4.1 розділу 3 та п. 7 8 розділу 7 Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України від 22.02.2012 № 155 та відсутність на службі без поважних причин з 13.06.2014 по 26.06.2014.

Колегія суддів не погоджується з висновком службового розслідування в частині відсутності позивача на службі саме без поважних в період з 13.06.2014 по 26.06.2014 виходячи з наступного.

Статтею 24 Конституції України передбачено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками статі. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством, правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Згідно зі статтею 5 Сімейного кодексу України держава охороняє сім'ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім'ї.

Відповідно до ст. 141 Сімейного Кодексу України мати, батько мають рівні права та обов»язки щодо дитини.

Держава створює умови для материнства і батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство.

Ст. 18 Закону України "Про міліцію" встановлює, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 10 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією України та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону України "Про відпустки" після закінчення відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Згідно з частиною третьою зазначеної статті ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.

Відповідно до частини четвертої статті 20 Закону України "Про відпустки" особам, зазначеним у частині третій статті 18 цього Закону (крім осіб, які усиновили чи взяли дитину під опіку в установленому законодавством порядку, прийомних батьків), відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається на підставі довідки з місця роботи (навчання, служби) матері дитини про те, що вона вийшла на роботу до закінчення терміну цієї відпустки і виплату допомоги по догляду за дитиною їй припинено (із зазначенням дати).

Отже, нормами Закону № 504 працівнику органів внутрішніх справ - батьку дитини (крім військовослужбовців строкової військової служби) не заборонено використовувати відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку за умови дотримання вимог частини четвертої статті 20 цього Закону.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, заява ОСОБА_1 була подана у відповідності до статей 18, 20 Закону України "Про відпустки", в період з 12.12.14 по 12.06.15 йому надавалась відпустка з цих же підстав, тому позовні вимоги про визнання протиправною саме бездіяльність відповідача щодо розгляду указаної заяви та зобов'язання останнього видати наказ про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку були правомірно задоволені судом першої інстанції.

Ураховуючи зазначене, висновок суду першої інстанції про законність наказу про звільнення позивача з посади начальника Фрунзенського районного відділу Харківського міського управління МВС в Харківській області у порядку дисциплінарного стягнення, в тому числі, за дисциплінарний проступок у вигляді відсутності позивача на службі без поважних в період з 13.06.2014 по 26.06.2014 не може бути визнаний обгрунтованим.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про міліцію", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарним проступком є невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (ст. 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Статтею 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

Відповідно до 6.3. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013, № 230 особа, стосовно якої проводиться службове розслідування має право:

6.3.1. Отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування.

6.3.2. Брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування.

6.3.3. Висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять).

6.3.4. Відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України.

6.3.5. За письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України.

6.3.6. Оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Як стверджує апелянт, про проведення службового розслідування його не інформували , він був позбавлений можливості надавати пояснення, ознайомитися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, оскаржувати його висновок рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо дотримання відповідачем порядку проведення службового розслідування грунтується на актах відмови від надання пояснень від 27.06.14 та 15.08.14(а.с. 103-117).

Колегія суддів вважає цей висновок не обгрунтованим виходячи з наступного.

Зазначені акти мають формальний характер, в них не зазначено в якій спосіб пропонувалося позивачу надати пояснення, з урахування того, що позивач, в період з 27.06.14 по 18.09.14 позивач був не працездатний та знаходився на лікарняному.

Враховуючи наведене, колегія суддів надходить до висновку про те, що твердження апелянта щодо не повідомляли його про факт проведення службових розслідувань та можливість надання пояснень в рамках вказаних службових розслідувань не спростовані в ході судового розгляду.

Недотримання порядку проведення службового розслідування при притягненні до дисциплінарної відповідальності не є формальною ознакою, оскільки не повідомлення відповідачем про проведення службового розслідування, не надання права особі, щодо якої проводиться службове розслідування, надати письмові пояснення, позбавило позивача права на належний захист своїх законних прав та інтересів відповідно до положень ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулось всупереч встановленого порядку та процедури звільнення, оскільки з 27.06.14 по 18.09.2014 він знаходився на лікарняному, що в свою чергу позбавило можливості позивача ознайомитись з висновком службового розслідування, надати щодо нього письмові зауваження та оскаржити його.

27.06.2014 ОСОБА_1 в телефонному режимі, оскільки він був відсутній на службі, було запропоновано надати пояснення щодо відсутності на службі, однак він відмовився в категоричній формі, про що було складено акт (№ 7/3114 від 01.07.2014) (а.с.103)

Порядок та умови проходження служби в органах внутрішніх справ, регламентується спеціальним законодавством: Законом України № 565-ХІІ від 20.12.1990 р. «Про міліцію», Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою КМУ від 29.07.1991 р. № 114; Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України та іншими відомчими нормативно -правовими актами, але норми КЗпП України застосовуються в правовідносинах, що виникають під час проходження служби в частині, що не суперечить, або не врегульована спеціальним законодавством.

Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ не регламентує питання порядку звільнення працівників ОВС у разі знаходження їх на лікарняному листі.

Частина 2 ст. 18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, з урахуванням того, що наявні строки притягнення до дисциплінарної відповідальності, визначила, що наказ про притягнення до відповідальності у вигляді звільнення з посади або з органів внутрішніх справ відносно осіб, які тимчасово непрацездатні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби.

З урахуванням викладеного, як з положень Дисциплінарного статуту, так і з положень ст. 40 КЗпП України, вбачається, що особа, яка підлягає звільненню, не може бути звільнена під час знаходження на лікарняному, а лише після її виходу.

Таким чином наказ начальника Головного Управління МВС України в Харківській області від 09 вересня 2014 р. № 379 о/с "Про звільнення від посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1," який видано під час знаходження позивача на лікарняному є протиправним.

Враховуючи наведене, колегія суддів надходить до висновку, що судом першої інстанції помилково застосовані норми матеріального права в частині відмови в задоволенні позову щодо скасування наказу Міністра внутрішніх справ України № 1739 о/с від 01 вересня 2014р. "Про звільнення з посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1, а скасування наказу начальника Головного Управління МВС України в Харківській області від 09 вересня 2014 р. № 379 о/с "Про звільнення від посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1, поновлення підполковника міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Фрунзенського РВ Харківського міського управління ГУ МВС України в Харківській області та постанова в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішенні/я про задоволення позову.

В іншій частині доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2015р. по справі № 820/17831/14 скасувати в частині відмови в задоволенні позову про:

скасування наказу начальника Головного Управління МВС України в Харківській області від 09 вересня 2014 р. № 379 о/с "Про звільнення від посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1 ", як незаконний та виданий всупереч Конституції та законодавству України;

скасування наказу Міністра внутрішніх справ України № 1739 о/с від 01 вересня 2014р. "Про звільнення з посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1, відповідно до п.45 "д" (у порядку дисциплінарного стягнення) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", як незаконний та виданий всупереч Конституції та законодавству України;

поновлення підполковника міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Фрунзенського РВ Харківського міського управління ГУ МВС України в Харківській області.

В цій частині ухвалити нову постанову, якою позов задоволнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного Управління МВС України в Харківській області від 09 вересня 2014 р. № 379 о/с "Про звільнення від посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1 ", як незаконний та виданий всупереч Конституції та законодавству України.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністра внутрішніх справ України № 1739 о/с від 01 вересня 2014р. "Про звільнення з посади начальника Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_1, відповідно до п.45 "д" (у порядку дисциплінарного стягнення) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", як незаконний та виданий всупереч Конституції та законодавству України.

Поновити підполковника міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Фрунзенського РВ Харківського міського управління ГУ МВС України в Харківській області.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2015р. по справі № 820/17831/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Кононенко З.О.
Судді(підпис) (підпис) Бондар В.О. Калитка О.М.

Повний текст постанови виготовлений 29.04.2015 р. Кононенко З.О.