Справа № 2а-11264/09/2570
Суддя: Черпак Ю.К.
Дата ухвалення: 2015-04-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"02" квітня 2015 р. м. Київ К/800/61079/14
Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:
Черпака Ю.К. (головує в судовому засіданні),
Заїки М.М.,
Ліпського Д.С.,
секретаря Горбатюка В.С.,
за участю позивача і представників сторін,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2009 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2010 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористану відпустку та моральної шкоди,
встановив:
У вересні 2009 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі ІНФОРМАЦІЯ_1 ) про поновлення на посаді начальника служби технічного нагляду та пожежної безпеки, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27.08.2009 р. по день поновлення на роботі, який на час пред`явлення позову становить 3200 грн, неотриману заробітну плату та компенсацію за невикористану відпустку в сумі 3200 грн, моральну шкоду в розмірі 10000 грн.
Позов обґрунтував тим, що його незаконно звільнено з військової служби через службову невідповідність, встановити яку можливо лише за висновком атестаційної комісії, який щодо нього не приймався. Фактично звільнення відбулося у зв`язку з його перебуванням з 18 по 26 серпня 2009 року на стаціонарному лікуванні, про що він особисто доповісти керівництву не міг і повідомив засобами телефонного зв`язку. Крім того, його не було попереджено за місяць про дострокове розірвання контракту. за місяць, як того вимагає пункт 64 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 р. № 1053/2001.
Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2009 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2010 року, в задоволенні позову відмовлено.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і неповне встановлення обставин справи, просить скасувати судові рішення та направити справу на новий судовий розгляд.
В запереченні на касаційну скаргу Чернігівський прикордонний загін просить залишити судові рішення без змін, вказуючи на їх законність і обґрунтованість.
Заслухавши пояснення позивача і представників сторін, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Судами встановлено, що старший сержант ОСОБА_1 проходив службу у Чернігівському прикордонному загоні на посаді старшого техніка начальника служби технічного нагляду і пожежної безпеки та наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 27.08.2009 р. № 117-ос звільнений з військової служби, виключений зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за пунктом е частини шостої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність) на підставі наказу начальника прикордонного загону від 27.08.2009 р. № 1065 Про результати службового розслідування та рішення атестаційної комісії (протокол № 36 від 27.08.2009 р.).
Звільненню позивача передувало службове розслідування за фактом його неприбуття на службу 18-25 серпня 2009 року, яким встановлено, що ОСОБА_1 18 серпня 2009 року не прибув у визначений розпорядком дня час до управління прикордонного загону для виконання службових обов`язків за посадою та був відсутній на службі протягом 18-25 серпня 2009 року, чим порушив вимоги статей 11, 12, 16, 112, 254, 260 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. № 548-XIV, та посадової інструкції щодо несумлінного виконання військового обов`язку, самоусунення від виконання службових обов`язків, небажання вдосконалювати свої знання за спеціальністю та порядку звернення за медичною допомогою.
26.08.2009 р. ОСОБА_1 надав за місцем служби листок непрацездатності серії АБФ № 554591 про знаходження на стаціонарному лікуванні з 19.08.2009 р. по 25.08.2009 р. в Чернігівській обласній лікарні № 2. Вказане підтверджується також довідкою Чернігівської обласної лікарні № 2 від 14.09.2009 р. № 30, яка міститься в матеріалах справи.
Згідно з пунктом е частини шостої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Порядок звільнення осіб рядового, сержантського і старшинського складу врегульований Положенням про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженим Указом Президента України від 07.11.2001 р. № 1053/2001.
Так, звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, у зв`язку із службовою невідповідністю здійснюється після всебічної оцінки їхніх професійних, ділових та моральних якостей, вивчення вчинених ними правопорушень, якщо застосування до них виховних заходів та заходів дисциплінарного впливу не дало позитивних результатів (пункт 89 Положення); в разі прийняття командуванням рішення щодо звільнення військовослужбовця з цієї підстави проводиться атестування осіб рядового, сержантського і старшинського складу; атестаційні матеріали, які містять висновки про невідповідність військовослужбовця займаній посаді або систематичне невиконання ним умов контракту, розглядаються атестаційною комісією в присутності військовослужбовця (пункт 42 Положення); про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше ніж за місяць до подання документів про звільнення зі служби (пункт 86 Положення); чинність контракту припиняється в день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків військової частини у разі дострокового розірвання контракту (пункт 93 Положення).
Попередження про неповну службову відповідність та звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю вважаються дисциплінарними стягненнями, які в силу пункту и статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут), накладаються на сержантів (старшин) військової служби за контрактом за порушення військової дисципліни.
Визначений у Дисциплінарному статуті порядок накладення дисциплінарних стягнень передбачає можливість проведення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84), проведення командиром бесіди з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування (стаття 86), накладення дисциплінарного стягнення не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення (стаття 87).
Відповідно до статті 96 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення.
Статтею 102 Дисциплінарного статуту передбачено, що попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право. Якщо протягом року після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку
Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що ОСОБА_1 18 серпня 2009 року без поважних причин був відсутній на службі та всупереч вимогам Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України не повідомив безпосереднього начальника про хворобу і місце перебування з 19.08.2009 р. по 25.08.2009 р. При звільненні позивача начальником Чернігівського прикордонного загону враховано характер, обставини вчинення правопорушення, а також попередня поведінка позивача, до якого наказом від 03.08.2009 р. № 974 вже застосовувалось дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність за неприбуття на службу 16 і 17 липня 2009 року.
Разом з тим, суди не звернули уваги на проведення відповідачем засідання атестаційної комісії без участі позивача та на те, що він не був попереджений про дострокове розірвання контракту за місяць до подання документів про звільнення зі служби, не дали цим обставинам ніякої юридичної оцінки і не висловили своїх міркувань щодо того, чи впливає порушення порядку (процедури) звільнення з військової служби на вирішення питання про законність звільнення.
Ні відповідачем, ні судами достеменно не встановлено, де перебував ОСОБА_1 18 серпня 2009 року та чи міг він за станом здоров`я бути на службі.
Окрім того, ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення неотриманої заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку та індексації за липень 2009 року, суди не перевірили правильності проведеного відповідачем розрахунку, з яким позивач не погоджувався.
Неповне встановлення судами фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, згідно із статтею 227 КАС України є підставою для скасування ухвалених судових рішень і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Скасувати постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2009 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2010 року, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:Черпак Ю.К.
Заїка М.М.
Ліпський Д.В.