Справа № 804/10590/14
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2015-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

17 березня 2015 рокусправа № 804/10590/14

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Нагорної Л.М.

за участю секретаря судового засідання: Новошицька О.О.

за участю представників:

позивача: - ОСОБА_1 дов від 19.01.2015

відповідача: - Мосіна дов від 12.0.1.2015

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську

апеляційну скаргу Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2014 року

у справі № 804/10590/14

за позовом Міського комунального підприємства «Орджонікідзевське управління водопровідно-каналізаційного господарства»

до Державної фінансової інспекції у Дніпропетровській області

про визнання протиправною та скасування вимоги,-

ВСТАНОВИВ:

Міське комунальне підприємство «Орджонікідзевське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» звернулося до суду з позовом до Державної фінансової інспекції у Дніпропетровській області, в якому просило визнати протиправною і скасувати вимогу Державної фінансової інспекції у Дніпропетровській області в особі структурного підрозділу Нікопольської об'єднаної державної фінансової інспекції № 860-15/1706 від 18.06.2014 «Про усунення виявлених перевіркою порушень».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що складена відповідачем за наслідками здійсненої перевірки проведених МКП «Орджонікідзевське ВУ ВКГ» державних закупівель (акт перевірки від 26.05.2014 № 860-22/07) вимога № 860-15/1706 від 18.06.2014 є неправомірною і такою, що підлягає скасуванню, оскільки її було прийнято відповідачем безпідставно та без належного документального підтвердження і обґрунтування, всупереч фактичним обставинам і документам та всупереч законодавству України, яке діяло на момент спірних правовідносин.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.09.2014 адміністративний позов задоволено в повному обсязі. Постанову суду мотивовано тим, що висновки, відображені в акті позапланової перевірки державних закупівель, зроблені невірно, без дослідження доказів та не відповідають фактичним обставинам справи, тому спірна вимога Нікопольської ОДФІ від 18.06.2014 про усунення виявлених перевіркою порушень є протиправною.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та прийняти нову, якою відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі. Відповідач зазначає, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Магістраль» не відповідає вимогам документації конкурсних торгів, оскільки на конверті, в якому до комітету з конкурсних торгів МКП «Орджонікідзевське ВУ ВКГ» надійшла вказана пропозиція, відсутні обов'язкові реквізити: контактні номери телефонів учасника і маркування «не відкривати до...». Крім того, в акті перевірки зазначено, що реєстр наданих ТОВ «Магістраль Плюс» документів не відповідає послідовності вмісту пропозиції конкурсних торгів цього учасника, що мало бути підставою для відхилення цієї пропозиції. Також в акті перевірки зазначено, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Ангоб» та ТОВ «Магістраль Плюс» не відповідають вимогам ДКТ, оскільки не містять копій кваліфікаційних посвідчень спеціалістів та працівників, які мали брати участь у виконанні робіт, форми Додатку 4 «Технічне завдання» та форми додатку 6 «Основні умови договору». Скаржник наполягає на тому, що ознаки пов'язаності осіб під час проведення процедури закупівлі, а саме: членство в комітеті ОСОБА_2, яка одночасно з роботою в комітеті працювала головним бухгалтером учасника торгів ТОВ «Магістраль Плюс».

МКП «Орджонікідзевське ВУ ВКГ» проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржувану постанову суду першої інстанції законною, зокрема, зазначаючи, що відповідач не звертає увагу на те, що і на лицевій стороні цього «клейончастого» поштового конверту також (використовуючи термінологію скаржника) був «приклеєний скотчем папірець» із зазначенням інших обов'язкових реквізитів конверту учасника торгів, які вимагались у ДКТ. При цьому, відповідач не бере до уваги, що на поліетиленових конвертах технічно неможливо здійснити друк необхідних реквізитів і єдиний спосіб відображення цих реквізитів на такому конверті - це саме «приклеювання скотчем папірців». В чому саме полягає порушення, пов'язане з «приклеюванням скотчем папірців» на поліетиленовий конверт, відповідач не зазначає і в апеляційній скарзі також не довів, чому таке оформлення конверту не відповідає вимогам ДКТ і чинного законодавства. Також відповідач не зазначив, чому розміщення обов'язкових реквізитів конверту на різних його сторонах суд має вважати порушенням вимог ДКТ і чинного законодавства, при цьому, не вказавши ніяких конкретних норм ДКТ і чинного законодавства, які чітко вказували б на це «порушення».

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, Нікопольською об'єднаною державною фінансовою інспекцією проведено позапланову перевірку державних закупівель в МКП «Орджонікідзевський ВУ ВКГ» за період з 01.01.2013 по 01.05.2014, за результатами якої складено акт № 860-22/07 від 26.05.2014 (т.1, а. с.17-28).

Перевіркою встановлено і підтверджено матеріалами справи:

Комітетом з конкурсних торгів МКП «Орджонікідзевське ВУВКГ» проводилась процедура закупівлі код 45.21.6 «Будівництво інших споруд» (Реконструкція блоку фільтрів та відстійників на насосно-фільтрувальній станції МКП «Орджонікідзевське ВУВКГ»)» членами комітету з конкурсних торгів МКП «Орджонікідзевське ВУВКГ» шляхом проведення відкритих торгів.

Засіданням комітету з конкурсних торгів (протокол № 4 від 11.12.2013) затверджено зміст документації з конкурсних торгів (далі - ДКТ) та оголошення про заплановану купівлю робіт з Реконструкції блоку фільтрів та відстійників на насосно-фільтрувальній станції МКП «Орджонікідзевське ВУ ВКГ» (код 45.21.6 за ДКПП 016-2010).

Протокол № 4 засідання комітету з конкурсних торгів від 11.12.2013 містить підписи голови ОСОБА_3, секретаря Калюжний П. В. та членів комітету: ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_1 і ОСОБА_5 (протоколу № 4 засідання комітету з конкурсних торгів від 11.12.2013).

Дата оприлюднення та номер оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель: 31220928 «Вісник державних закупівель» № 101 (844) від 23.12.2013. Строк подання пропозицій конкурсних торгів: 23.01.2014.

До документації з конкурсних торгів у зв'язку із зверненням ТОВ «Ангоб» внесені зміни в частині уточнення технічного завдання, внаслідок чого строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів продовжений до 31.01.2014, про що було зазначено в протоколі засідання з конкурсних торгів від 15.01.2014 № 5.

Протокол № 5 засідання комітету з конкурсних торгів від 15.01.2014 містить підписи: голови ОСОБА_3, секретаря Калюжного П. В. та члени комітету: ОСОБА_2, ОСОБА_6 і ОСОБА_5

Також рішенням від 15.01.2014 № 5 затверджені Зміни до документації конкурсних торгів (ЗДКТ) (т.1, а. с.44-54).

Згідно з Протоколом реєстрації отриманих пропозицій конкурсних торгів від 31.01.2014 для участі в процедурі закупівлі надійшли пропозиції конкурсних торгів від 3-х учасників:

- ТОВ «Ангоб» (код 20229472, м.Орджонікідзе);

- ТОВ «Магістраль Плюс» (код 35498340, м.Орджонікідзе);

- Дочірнє підприємство «Пересувна механізована колона № 44» Публічного акціонерного товариства «Дніпроводбуд» (код 01035609, м.Нікополь).

Згідно Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 6 від 31.01.2014 учасниками відкритих торгів подано пропозиції:

- ТОВ «Ангоб» пропозиція конкурсних торгів складала 3 730 618,80 грн.;

- ТОВ «Магістраль Плюс» пропозиція конкурсних торгів складала 3 783 290,40 грн.;

- ДП «ПМК №44» ПАТ «Дніпроводбуд», пропозиція конкурсних торгів 3948025,80 грн.

За результатами розгляду пропозицій конкурсних торгів (протокол № 6 від 31.01.2014) комітетом з конкурсних торгів відносно пропозицій учасників торгів ТОВ «Ангоб» та ТОВ «Магістраль Плюс» в інформації про наявність чи відсутність необхідних документів, передбачених ДКТ, зазначено: «згідно з документацією конкурсних торгів».

Відносно пропозиції конкурсних торгів учасника закупівлі ДП «ПМК № 44» ПАТ «Дніпроводбуд» членами комітету з конкурсних торгів зазначено: «пропозиція не відповідає ЗДКТ: відсутня довідка про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура» (т.2, а. с.61).

Протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів № 6 від 31.01.2014 містить підписи голови комітету ОСОБА_3, секретаря Калюжного П. В. та членів комітету ОСОБА_1 і ОСОБА_5

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів згідно протоколу № 9 від 19.02.2014 (т.2, а. с.58, 59) акцептовано пропозицію конкурсних торгів учасника № 1 ТОВ «Ангоб»; ціни пропозицій конкурсних торгів, які оцінювались:

найнижча ціна пропозиції конкурсних торгів: Учасник № 1 ТОВ «Ангоб» - 3730618,80 грн.,

найвища ціна пропозиції конкурсних торгів: Учасник № 2 ТОВ «Магістраль Плюс» - 3783290,40 грн.

Дата акцепту пропозиції конкурсних торгів - 20.02.2014.

З переможцем торгів укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти без номеру від 19.03.2014 на виконання робіт «Будівництво інших споруд» (Реконструкція блоку фільтрів та відстійників на насосно-фільтрувальній станції МКП «Орджонікідзеводоканал») між МКП «Орджонікідзевське ВУ ВКГ» в особі начальника ОСОБА_3 та ТОВ «Ангоб» в особі директора ОСОБА_7 (т.2, а. с.66-69).

Фінінспекторами також встановлено, що вищевказаний договір не виконувався, за поясненнями представників підприємства, через відсутність фінансування.

18.06.2014 на підставі акту перевірки Нікопольською ОДФІ позивачу направлений лист-вимога № 860-15/1706 «Про усунення виявлених перевіркою порушень», згідно якої від МКП «Орджонікідзевський ВУ ВКГ» (т.1, а. с.13-16), зміст якої повністю наведений в постанові суду першої інстанції.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про протиправність оскаржуваної вимоги фінансової інспекції.

Наявність у Державної фінансової інспекції у Дніпропетровській області повноважень щодо проведення перевірок державних закупівель не спростовується позивачем і випливає з приписів Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 23.04.2011 № 499/2011 та Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» від 26.01.93 №2939-XII (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин), зокрема, ч.1 ст.5 вказаного Закону, згідно якої перевірка державних закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органом державного фінансового контролю на всіх стадіях державних закупівель. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті.

Відповідно до п.7 ст.10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Отже, оскільки підставою складення та направлення позивачу спірного листа-вимоги від 18.06.2014 можуть бути лише порушення, зафіксовані в акті перевірки від 26.05.2014, то для вирішення спору необхідним є дослідження питання наявності саме тих порушень, які встановлені в акті перевірки від 26.05.2014 та були заявлені відповідачем до усунення у листі-вимозі від 18.06.2014.

Порядок здійснення державних закупівель регулюється Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 № 2289.

Так, ч.ч.1, 2 ст.16 Закону № 2289 (в редакції на момент виникнення спірних відносин) замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті.

Замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Частиною 3 статті 16 Закону № 2289 передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації - фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника) (ч.4 ст.16 Закону № 2289).

Стаття 29 Закону № 2289 визначає підстави для відхилення пропозицій конкурсних торгів.

Так, згідно п.3 ч.1 вказаної статті замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо: пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Стаття 30 Закону № 2289 визначає підстави для відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Так, згідно ч.1 ст.30 Закону № 2289 замовник відміняє торги у разі:

відсутності подальшої потреби у закупівлі товарів, робіт та послуг;

неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель;

виявлення факту змови учасників;

порушення порядку публікації оголошення про проведення процедури закупівлі, акцепту, оголошення про результати процедури закупівлі, передбаченого цим Законом;

подання для участі у них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом;

якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Відповідно до ч.2 ст.30 Закону № 2289 замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі якщо:

ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;

здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок непереборної сили;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Частиною 1 статті 31 Закону № 2289 встановлено, що у день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки.

Згідно абз.3 ч.2 ст.31 Закону № 2289 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладеним раніше ніж через 14 днів з дати публікації у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

Пунктом 2 листа-вимоги від 18.06.2014 зазначено, що комітет з конкурсних торгів МКП «Орджонікідзевське ВУ ВКГ» на чолі з головою комітету ОСОБА_8 при проведенні процедури закупівлі код 45.21.6 «Будівництво інших споруд» (Реконструкція блоку фільтрів та відстійників на насосно-фільтрувальній станції МКП «Орджонікідзевське ВУВКГ», не відхилив пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Магістраль Плюс» і ТОВ «Ангоб», які не відповідали кваліфікаційним критеріям і умовам Документації конкурсних торгів, затвердженої із змінами 15.01.2014 р. (ДКТ) в порушення ч.1 ст.16, абз.2, 3, 4 ч.2 ст.16, ч.3 ст.27, п.п.1, 3 п.1 ст.29 Закону № 2289.

Враховуючи те, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Магістраль Плюс» та ТОВ «Ангоб» підлягали відхиленню, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям і умовам ДКТ, відкриті торги необхідно було відмінити.

Проте, в порушення абз.6 ч.1 ст.30 вказаного Закону, членами комітету з конкурсних торгів МКП «Орджонікідзевське ВУВКГ» на чолі з головою комітету пропозиції учасників не відхилені, торги не відмінені.

У зв'язку з чим, Інспекція вимагає розглянути питання щодо притягнення до відповідальності винних посадових осіб - членів комітету з конкурсних торгів: голову комітету з конкурсних торгів начальника підприємства ОСОБА_8, секретаря комітету з конкурсних торгів заступника начальника підприємства по загальним питанням ОСОБА_9, члена комітету з конкурсних торгів інженера з планування виробництва ОСОБА_2, члена комітету з конкурсних торгів юрисконсульта відділу збуту ОСОБА_1, члена комітету з конкурсних торгів бухгалтера-матеріаліста ОСОБА_5, члена комітету з конкурсних торгів головного механіка ОСОБА_4, в тому числі щодо звільнення із займаних посад або відповідальності займаним посадам осіб, якими допущені порушення. Результати перевірки розглянути на виробничій нараді та видати наказ по підприємству.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідачем у даному та в інших випадках невірно вказуються норми Закону № 2289.

Так в даному випадку відповідач мав на увазі, що комітетом з конкурсних торгів підприємства неправомірно не були відхилені пропозиції учасників, і, як наслідок, не відмінені торги в порушення абз.6 ч.1 ст.30 Закону № 2289.

Проте, абз.6 ч.1 ст.30 Закону № 2289 встановлює, що замовник відміняє торги у разі подання для участі у них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій, чого актом перевірки не зафіксовано і матеріалами справи не підтверджено.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку посадові особи відповідача мали на увазі абз.7 ч.1 ст.30 Закону № 2289, згідно якого замовник відміняє торги у разі відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що дана норма передбачає наслідки, які настають у разі наявності факту відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з Законом № 2289, і не передбачає такої підстави для відміни торгів як необхідність відхилення пропозиції конкурсних торгів як таких, що не відповідають кваліфікаційним критеріям і умовам ДКТ.

Тобто законодавець встановив, що кваліфікаційні критерії для учасників торгів визначає стаття 16 Закону № 2289 та ДКТ, і у разі встановлення факту невідповідності учасників торгів таким кваліфікаційним критеріям наслідком є відхилення пропозиції конкурсних торгів такого учасника, а не відміна торгів.

І лише у разі відхилення всіх пропозицій учасників конкурсних торгів (яке можливе у т. ч. і через їх невідповідність кваліфікаційним критеріям) наслідком буде відміна торгів.

Разом з тим, з наведених вище обставин не вбачається, що мав місце факт відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом, тому вимога Інспекції про відміну торгів є передчасною.

Стосовно суті виявлених порушень під час проведення торгів колегія суддів зазначає наступне.

В акті перевірки від 26.05.2014 зазначено, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Магістраль Плюс» не відповідає вимогам документації конкурсних торгів, оскільки на конверті, в якому до комітету з конкурсних торгів Підприємства надійшла вказана пропозиція, відсутні обов'язкові реквізити: контактні номери телефонів учасника і маркування «не відкривати до…», а також реєстр наданих ТОВ «Магістраль Плюс» документів не відповідає послідовності вмісту пропозиції конкурсних торгів цього учасника, що мало бути підставою для відхилення цієї пропозиції (т.1, а. с.23).

З дослідженої копії конверту з пропозицією ТОВ «Магістраль Плюс» суд першої інстанції встановив (і з цим погоджується колегія суддів), що вказаний конверт містить всі необхідні реквізити, тобто висновки відповідача з цього приводу є необґрунтованими.

Відповідач зазначає, що в судовому засіданні представником відповідача надано завірені копії конвертів учасників закупівлі і на завіреній копії конверта, в якому учасником ТОВ «Магістраль Плюс» була надіслана пропозиція конкурсних торгів, відсутні відомості: номери контактних телефонів; маркування: «Не відкривати до» (зазначається дата та час розкриття пропозицій конкурсних торгів), тому суд першої інстанції прийняв до уваги, недостовірний доказ, проігнорувавши докази відповідача.

Позивач у запереченнях на апеляцій скаргу зазначає, що відповідач не бере до уваги, що на поліетиленових конвертах технічно не можливо здійснити друк необхідних реквізитів і єдиний спосіб відображення цих реквізитів на такому конверті - це саме «приклеювання скотчем папірців», яке мало місце у даному випадку, що не суперечить положенням ЗДКТ та вимогам чинного законодавства про державні закупівлі.

При цьому, розміщення обов'язкових реквізитів на зворотному боці конверту, як зазначає позивач, не суперечить вимогам чинного законодавства України та ЗДКТ, з чим погоджується колегія суддів з огляду на положення п.1 р.ІІІ ЗДКТ (т.1, а. с.48), який не висуває вимог щодо порядку розміщення на конверті певних даних, а лише визначає такі певні дані, які мають бути зазначені на конверті.

Щодо реєстру наданих ТОВ «Магістраль Плюс» документів, який не відповідає послідовності вмісту пропозиції конкурсних торгів цього учасника, що за позицією відповідача мало бути підставою для відхилення цієї пропозиції, колегія суддів звертає увагу, що дійсно згідно п.1 р.ІІІ ЗДКТ (т.1, а. с.48) документи пропозиції конкурсних торгів мають бути подані в послідовності, визначеній пунктом 2 розділу З та Додатками З, 4 цієї документації. Пропозиція повинна мати нумерацію сторінок та реєстр наданих документів.

Проте, ані у п.1, ані у п.2 р.ІІІ ЗДКТ не зазначено, що якщо реєстр, наданих учасником документів, не відповідає послідовності вмісту пропозиції конкурсних торгів, то це є підставою для відхилення пропозиції цього учасника.

У п.2 р.ІІІ ЗДКТ визначається, що лише відсутність документів (а не їх непослідовне розміщення), передбачених у цьому пінті ДКТ, розцінюється як невідповідність пропозиції конкурсних торгів умовам документації конкурсних торгів (т.1, а. с.48).

При цьому посилання відповідача на виправлені номери аркушів на документах пропозиції ТОВ «Магістраль Плюс» тощо, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки ці обставини не фіксувались в акті перевірки від 26.05.2014 та не були предметом дослідження у суді першої інстанції і, крім того, такі обставини, як встановлено вище, не є підставою для відхилення пропозиції конкурсних торгів.

Також в акті перевірки від 26.05.2014 відповідач посилається на те, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Ангоб» та ТОВ «Магістраль Плюс» не відповідають вимогам ЗДКТ, оскільки не містять копій кваліфікаційних посвідчень спеціалістів та працівників, які мали брати участь у виконанні робіт (т.1, а. с.24).

Згідно п.4.1 Додатку до 3ДКТ (т.1, а. с.57) учасники мали надавати замовнику лише інформаційну довідку у вільній формі, в якій зазначалась би інформація про перелік спеціалістів та працівників, які братимуть участь у виконанні робіт, їх кваліфікацію та досвід (кваліфікаційні посвідчення, дозвіл на виконання робіт, посвідчення з охорони праці тощо).

Тобто вимога про надання учасниками саме кваліфікаційних посвідчень спеціалістів та працівників ЗДКТ не містить.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що відповідні довідки вказаних підприємств містять інформацію про наявність таких посвідчень, що відповідає вимогам п.4.1 Додатку до 3ДКТ, який не уточнює, які саме відомості щодо цих посвідчень повинні вказуватись учасниками (т.1, а. с.152, 153).

Доказів того, що надані ТОВ «Ангоб» та ТОВ «Магістраль Плюс» вищевказані довідки про перелік спеціалістів та працівників, їх кваліфікацію та досвід, не відповідають вимогам ЗДКТ, скаржником не надані.

Крім того, в акті перевірки від 26.05.2014 зазначено, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Ангоб» не відповідає вимогам ЗДКТ, оскільки не містить Звіту форми-2 за 2013 рік, а лише містить звіт Баланс (форма 1) за 2012 рік та за 9 місяців 2013 року (т.1, а. с.24).

Дійсно, у наведеній вище ч.2 ст.16 Закону № 2289 передбачається можливість встановлення замовником такого кваліфікаційного критерію, як наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

В свою чергу, у п.6.1 Додатку 3 до ЗДКТ (на порушенні якого наполягає відповідач) передбачено надання копії балансу та звіту про фінансові результати (Ф-2) за 2013 рік.

За визначенням, наведеним у п.3 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності, затвердженого Наказом Мінфіну № 73 від 07.02.2013, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28.02.2013 за № 336/22868:

- фінансова звітність - бухгалтерська звітність, що містить інформацію про фінансовий стан, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства за звітний період;

- баланс (звіт про фінансовий стан) - звіт про фінансовий стан підприємства, який відображає на певну дату його активи, зобов'язання і власний капітал (форма 1);

- звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) - звіт про доходи, витрати, фінансові результати та сукупний дохід (форма 2).

При цьому, у п.5 Порядку подання фінансової звітності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2000 № 419, встановлено, що квартальна фінансова звітність (крім зведеної та консолідованої) подається підприємствами органам, зазначеним у пункті 2, не пізніше 25 числа місяця, що настає за звітним кварталом, а річна - не пізніше 28 лютого наступного за звітним року.

Отже, оскільки пропозиції конкурсних торгів учасниками ( у т. ч. і ТОВ «Ангоб») подавались до 28.02.2014, то ненадання ТОВ «Ангоб» Звіту про фінансові результати (Ф-2) за 2013 рік не порушує приписів чинного правомірно надав у складі пропозиції чинні баланси за завершені фінансові звітні періоди - 9 місяців 2013 року та 2012 рік.

Тим більш, що згідно вказаному Закону № 2289 метою отримання від учасників торгів фінансової звітності (балансу) є визначення фінансової спроможності учасників виконати договір, інформацію щодо якої у даному випадку ТОВ «Ангоб» надало позивачу.

В акті перевірки від 26.05.2014 встановлено, що у фінансовій звітності ТОВ «Магістраль Плюс» міститься відмітка про посадових осіб, зокрема, головного бухгалтера - ОСОБА_2, яка є членом комітету з конкурсних торгів МКП «Орджонікідзевське ВУ ВКГ», тобто є порушенням п.22 ч.1 ст.1 Закону № 2289 (т.1, а. с.24, 25).

Позивачем не заперечується, що відповідно до наказу № 103 від 23.02.2012 інженер з планування виробництва ОСОБА_2 включена до складу комітету. Під час здійснення процедури закупівлі ОСОБА_2 приймала участь в роботі комітету на початковому етапі процедури, але на цих етапах процедури комітет не приймав рішень щодо оцінки пропозицій учасників та визначення переможця торгів.

Судом першої інстанції такі доводи позивача взяті до уваги, встановлено, що ОСОБА_2 27.01.2014 звернулась до голови комітету ОСОБА_8 з заявою, де повідомила про намір ТОВ «Магістраль Плюс» взяти участь в оголошеній МКП «Орджонікідзеводоканал» процедурі відкритих торгів та закупівлі робіт, а також повідомила про те, що з 2010 року працює головним бухгалтером ТОВ «Магістраль Плюс» за сумісництвом (0,5 ставки), у зв'язку з чим не може приймати участь в роботі комітету при проведенні процедури закупівлі, в якій приймає участь це підприємство і, відповідно до п.2 розділу ІІ Положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого наказом МКП «Орджонікідзеводоканал» № 201 від 08.05.2012, просила не залучати її до участі в роботі комітету при здійсненні цієї процедури закупівлі до її завершення, що підтверджується матеріалами справи.

У відповідності до п.2 розділу ІІ цього Положення - членство в комітеті не може створювати протиріччя між інтересами замовника та учасника чи інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. У разі, якщо в ході здійснення процедури закупівлі буде виявлено, що один чи декілька членів комітету можуть створювати вказані вище протиріччя - члени комітету не приймають участі у проведенні такої процедури закупівлі до її завершення.

Як вбачається з матеріалів справи, зафіксовано в акті перевірки від 26.05.2014 і не спростовано відповідачем, під час розкриття пропозицій конкурсних торгів 31.01.2014 і надалі до укладення договору з переможцем та оприлюднення звіту про результати торгів ОСОБА_2 участі у роботі комітету не приймала.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що формальне членство ОСОБА_2 в комітеті жодним чином не створювало протиріччя між інтересами учасників процедури закупівлі.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за визначенням п.22 ч.1 ст.1 Закону №2289 (на яке посилається відповідач) пов'язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з наведених нижче ознак: службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім'ї такої службової (посадової) особи.

Проте, як зафіксовано відповідачем в акті перевірки, ОСОБА_2, як головний бухгалтер ТОВ «Магістраль Плюс», відповідальна за складання фінансових документів.

Доказів того, що ОСОБА_2, як головний бухгалтер ТОВ «Магістраль Плюс», мала повноваження здійснювати від імені ТОВ «Магістраль Плюс» юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, матеріали справи не містять, тому колегія суддів за таких обставин не вбачає підстав для визначення ОСОБА_2 пов'язаною особою у розумінні вищенаведеного положення п.22 ч.1 ст.1 Закону № 2289.

В акті перевірки від 26.05.2014 зазначено, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Магістраль Плюс» не відповідає вимогам ЗДКТ, оскільки всупереч приписів абз.4 ч.2 ст.16 Закону № 2289 не містить довідки про досвід виконання цим учасником аналогічних робіт у попередніх 2012 та 2013 роках (т.1, а. с.25).

Суд першої інстанції, посилаючись на наявність у пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Магістраль Плюс» дванадцяти копій договорів щодо виконання вказаним учасником аналогічних робіт у 2012 та 2013 роках (т.2, а. с.15-52), які також містяться в п.п.17, 18 реєстру документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів, дійшов висновку про належний спосіб доведення достатнього досвіду виконання ТОВ «Магістраль Плюс» аналогічних робіт за відповідний період.

Відповідач з цього приводу зазначає, що наявність таких договорів не може бути прийнята як достатнє підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт ТОВ «Магістраль Плюс», оскільки у п.5.1 Додатку 3 до ЗДКТ вимагалось надання від учасників саме довідки.

Дійсно, у п.5.1 Додатку 3 до ЗДКТ вимагалось надання від учасників довідки в довільній формі, яка містить відомості про досвід виконання учасником аналогічних робіт у 2012 та 2013 роках (стисла інформація про досвід виконання неаналогічних робіт, рекомендаційні листи замовників, повну назву замовників, поштові адреси, телефони, термін дії договорів) (т.1, а. с.57).

Разом з тим, колегія суддів, як і суд першої інстанції, вважає, що надання ТОВ «Магістраль Плюс» копій самих договорів (більшість з яких укладалась з позивачем і які містять всю витребувану замовником інформацію) доводить доведення ТОВ «Магістраль Плюс» достатнього досвіду виконання аналогічних робіт за відповідний період.

В акті перевірки від 26.05.2014 зазначено, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Ангоб» та ТОВ «Магістраль Плюс» не відповідають вимогам ЗДКТ, оскільки всупереч п.7 р.ІІІ ЗДКТ не містять форми Додатку 4 «Технічне завдання» (т.1, а. с.25, 26).

Так, згідно п.7 р.ІІІ ЗДКТ учасник повинен подати документи, які підтверджують відповідність робіт, які Учасник пропонує виконувати за договором, технічним, якісним та кількісним характеристикам згідно з даною інструкцією та Додатком 4.

Документальне підтвердження відповідності робіт документації конкурсних торгів може бути надане у формі пояснювальної записки та повинно мати документи відповідно до вимог, визначених у документації та додатках до неї.

Кожен Учасник повинен представити в своїй пропозиції таблицю відповідності технічним вимогам Замовника (т.1, а. с.50).

Додаток № 4 «Технічне завдання…» виконаний у вигляді таблиці, що містить вимоги замовника (відомості щодо демонтажних і монтажних робіт), які повинні бути підтверджені учасником (т.1, а. с.59-63).

При цьому, з положень п.7 р.ІІІ ЗДКТ вбачається, що такі відомості можуть надаватись учасником у вигляді пояснювальної записки і в обов'язком порядку у вигляді таблиці відповідності технічним вимогам Замовника. Проте, у п.7 р.ІІІ ЗДКТ не зазначено, що така таблиця має бути подана лише у вигляді, наведеному у Додатку № 4 «Технічне завдання…».

При цьому, надання учасниками документів (пояснювальних записок, таблиць, розрахунків, локальних кошторисів тощо) підтверджено матеріалами справи і не заперечується відповідачем.

В акті перевірки від 26.05.2014 зазначено, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Магістраль Плюс» не відповідає вимогам ЗДКТ, оскільки всупереч приписів п.п.7 п.2 р.ІІІ ЗДКТ не містить форми Додатку 6 «Основні умови договору».

Суд першої інстанції не прийняв такі доводи відповідача через те, що в акті перевірки не наведено жодного посилання на норми законодавства та норми ЗДКТ, згідно яких відсутність у складі пропозиції учасника форми Додатку 6 «Основні умови договору» вимагає від замовника відхилити таку пропозицію, з чим погоджується колегія суддів.

При цьому, апеляційний суд також звертає увагу, що згідно п.п.7 п.2 р.ІІІ ЗДКТ пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі повинна складатись з «інформації, що учасник ознайомився з істотними умовами договору, які зазначені в цій документації конкурсних торгів (Додаток 6) та погоджується з включенням їх до договору про закупівлю, якщо його пропозиція буде акцептована.

ТОВ «Магістраль Плюс» були дотримані ці вимоги шляхом надання замовнику інформації в документі під назвою «Пропозиція конкурсних торгів», де цей учасник зазначив, що погоджується виконувати вимоги замовника і договору та підтверджує виконання всіх основних умов договору, вказаних у Додатку 6 ЗДКТ.

Тим більш, що акцептованою була пропозиція ТОВ «Ангоб» (т.1, а. с.62), а не ТОВ «Магістраль Плюс».

Частиною 2 статті 71 КАС України обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається саме на відповідача (якщо він заперечує проти адміністративного позову).

З огляду на вищенаведене, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, всупереч вимог ч.2 ст.71 КАС України не доведено суду наявності підстав для відхилення пропозицій конкурсних торгів, і, відповідно для відміни конкурсних торгів, наведених Інспекцією в акті перевірки від 26.05.2014 та у п.2 спірного листа-вимоги від 18.06.2014.

Посилання відповідача на те, що довідка територіального органу МВС № 1079 від 31.01.2014, надана ТОВ «Магістраль Плюс», оформлена невірно (відсутність печатки Орджонікідзевського МВ ГУМВС України Дніпропетровській області, відсутність підпису полковника міліції ОСОБА_10, складено не на бланку органу МВС), колегією суддів не приймаються, оскільки, по-перше, ані акт перевірки від 26.05.2014, ані лист-вимога від 18.06.2014 не містять жодного посилання на вказану обставину як порушення і позбавлення юридичної сили довідки № 1079 від 31.01.2014, тому посилання відповідача на ці обставини і докази, які не були предметом дослідження під час перевірки, не були відображені в акті перевірки та у спірному листі-вимозі, є безпідставним. Крім того, вперше посилання на це порушення міститься у протоколах про адміністративні правопорушення (т.2, а. с.75, 76; 83, 84), які відповідач склав у відношенні членів комітету з конкурсних торгів позивача та направив до Орджонікідзевського міського суду для притягнення членів комітету до адміністративної відповідальності згідно ч.і ст.164-14 КУпАП.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення Орджонікідзевський міський суд встановив, що оригінал довідки територіального органу МВС № 1079 від 31.01.2014, який знаходиться в матеріалах пропозиції учасника ТОВ «Магістраль Плюс», насправді містить печатку органу МВС та підпис його керівника і що ця довідка не обов'язково мала бути оформлена на фірмовому бланку.

Стосовно висунутих у листі-вимозі порушень щодо укладеного договору, колегія суддів зазначає наступне.

В п.3 листа-вимоги від 18.06.2014 відповідач вимагає від позивача розглянути питання про приведення договору від 19.03.2014 у відповідність до Додатку № 6 «Основні умови договору» шляхом укладання додаткової угоди з ТОВ «Ангоб», або, у разі неможливості вчинення цих дій, відмінити процедуру закупівлі як таку, що проведена з порушенням законодавства у сфері державних закупівель.

Такі вимоги Інспекція обґрунтувала тим, що умови укладеного договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 19.03.2014 між МКП «Орджонікідзевське ВУ ВКГ» та ТОВ «Ангоб» (т.2, а. с.66-69) не відповідають положенням Додатку № 6 «Основні умови договору» до ЗДКТ (т.1, а. с.65), а саме:

- в п.3.2 укладеного договору від 19.03.2014 зазначено, що ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін, проте згідно форми Додатку № 6 Основні умови договору про закупівлю, наведеній в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Ангоб» листом від 29.01.2014 № 41, стосовно ціни договору зазначено: «Ціна договору про закупівлю, визначена на підставі проведених конкурсних торгів, з урахуванням ПДВ, нараховується згідно з проектно-кошторисною документацією, яка є невід'ємною частиною до договору, і не може підвищуватись протягом дії Договору».

- в п.7.3 умов договору від 19.03.2014 зазначено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань при закупівлі товарів (робіт, послуг) за бюджетні кошти Замовник сплачує Учаснику штрафні санкції (пеня) у розмірі облікової ставки НБУ від вартості невиконаних зобов'язань за кожен день такого невиконання, проте згідно листа від 29.01.2014 р. № 41 - форми Додатку № 6 Основні умови договору про закупівлю, наданим в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Ангоб», зазначена умова відсутня.

Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції, аналіз ст.ст.30-32 Закону № 2289 свідчить про те, що відміна торгів може бути виконана виключно на стадії здійснення процедури закупівлі до прийняття (акцепту) пропозиції переможця конкурсних торгів і укладання з ним договору, а отже суд приходить до висновку, що така вимога є протиправною.

Крім того, стаття 204 ЦК України закріплює принцип презумпції правомірності правочину: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Тобто відповідно до презумпції правомірності правочину укладений позивачем правочин з ТОВ «Ангоб» є чинним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемні правочини). В усіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи після повного та всебічного розгляду питання про взаємовідносини, які відбулись між учасниками такого правочину. Про недійсність правочину ухвалюється судове рішення.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачем не доведено, що укладений між позивачем та ТОВ «Ангоб» договір віднесено Законом № 2289 до нікчемного чи стосовно вказаного договору існує судове рішення про його недійсність, яке набрало законної сили.

Щодо суті зазначених відповідачем порушень, то колегія суддів також зазначає наступне.

Згідно ч.5 ст.40 Закону №2289 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Стосовно п.3.2 договору від 19.03.2014 колегія суддів звертає увагу, що в акті перевірки від 26.05.2014 такого порушення не зафіксовано.

При цьому, відповідачем не вказано, яким чином закріплена у договорі можливість зменшення ціни договору суперечить вказаній у ЗДКТ забороні підвищення ціни договору.

Стосовно п.7.3 договору від 19.03.2014 колегія суддів звертає увагу, що визначення сторонами договору відповідальності у вигляді неустойки (штрафних санкцій, пені), яка наступає у разі невиконання господарського зобов'язання, не відноситься до істотних умов згідно ст.180 ГК України. Крім того, відповідальність за невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань у вигляді штрафних санкцій (пені) - є законодавчо встановленою і настання такої відповідальності не залежить від включення її до відповідного договору.

Тим більш, що Додаток № 6 визначає лише основні умови договору про закупівлю, а не взагалі всі умови такого договору.

Таким чином, відповідачем не доведено суду наявності підстав для відміни конкурсних торгів, наведених Інспекцією у п.3 спірного листа-вимоги від 18.06.2014.

Щодо пункту 1 спірного листа-вимоги від 18.06.2014 («Опрацювати матеріали перевірки та вжити заходи щодо усунення виявлених порушень»), пункту 4 спірного листа-вимоги від 18.06.2014 («В подальшому забезпечити дотримання вимог законодавства у сфері державних закупівель при здійсненні процедур закупівель, врахувати вказані порушення та не допускати їх у майбутньому», пункту 5 («Прийняти відповідне управлінське рішення за результатом розгляду матеріалів перевірки) спірного листа-вимоги від 18.06.2014, колегія суддів не приймає з огляду на загальний характер цих вимог.

При цьому колегія суддів зауважує, що вимога пункту 4 щодо необхідності Підприємству в подальшому забезпечити дотримання вимог законодавства у сфері державних закупівель при здійсненні процедур закупівель, врахувати вказані порушення та не допускати їх у майбутньому, є такою, що не відповідає приписам вищенаведеного п.7 ст.10 Закону № 2939, за яким органи ДФК мають право на пред'явлення керівникам підприємств вимог щодо усунення вже виявлених порушень чинного законодавства.

Крім того, колегія суддів, як і суд першої інстанції, бере до уваги наявність постанов Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.164-14 КУпАП, у відношенні членів комітету з конкурсних торгів (т.2, а. с.77-82, 85-90, 123-150), які набрали законної сили і якими встановлена відсутність в діях цих осіб складу та події адміністративного правопорушення (порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти).

Стаття 72 КАС України визначає підстави для звільнення від доказування.

Так, згідно ч.4 даної статті вирок суду у кримінальному провадження або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

У відповідності до ч.1 ст.255 КАС України постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Отже, з огляду на вищенаведені обставини даної справи та з огляду на приписи ч.4 ст.72 КАС України, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог МКП «Орджонікідзевське ВУ ВКГ».

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи дослідив обставини, які мають значення для справи, дав їм правильну юридичну оцінку, застосував до правовідносин, як виникли між сторонами по справі норми права, які регулюють саме ці правовідносини, прийняв законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.

Передбачені ст.202 КАС України підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст.198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної фінансової інспекції у Дніпропетровській області залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2014 року у справі № 804/10590/14 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Л.М. Нагорна