Справа № 826/18044/14
Суддя: Глущенко Я.Б.
Дата ухвалення: 2015-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Глущенко Я.Б.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 березня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Глущенко Я.Б.,
суддів Пилипенко О.Є., Романчук О.М.,
при секретарі Строяновській О.В.,
за участю:

позивача ОСОБА_1 ,

представників відповідача: Москаленка А.О., Шваба В.Й.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 січня 2015 року,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся у суд із позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати протиправним і скасувати наказ командира відповідача від 02.08.2014 №28 про звільнення, поновити його на посаді головного спеціаліста 1 управління 3 департаменту військової частини НОМЕР_1 , стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.08.2014 по день поновлення на роботі та моральну шкоду в сумі 15 000,00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 січня 2015 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано оспорюваний наказ, поновлено позивача на посаді та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 33 399,41 грн. У решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати постанову та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду - зміні, з таких підстав.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність та безпідставність звільнення позивача.

З такими висновками суду не можна не погодитися.

Враховуючи, що постанова суду першої інстанції оскаржується лише відповідачем, колегія суддів не переглядає судове рішення в межах залишених без задоволення вимог позивача.

Колегією суддів установлено, що позивач працював на посаді головного спеціаліста державної служби 1 управління 3 департаменту у військовій частині НОМЕР_1 .

Матеріали справи свідчать про те, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02 серпня 2014 року №28 відповідно до пункту 4 статті 36 та пункту 7 статті 40 Кодексу законів про працю України за появу на роботі в нетверезому стані з 04 серпня 2014 року позивача звільнено з роботи і займаної посади. Підставою такого звільнення слугував акт встановлення появи на військовій службі (дс) в нетверезому стані (вих. №222/267 від 31 липня 2014 року).

Не погоджуючись зі звільненням, позивач звернувся до адміністративного суду з даним позовом.

Обговорюючи правомірність такого звільнення, колегія суддів зважає на наступне.

Відповідно до пункту 4 статті 36 Кодексу законів про працю України однієї з підстав припинення трудового договору є його розірвання з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41).

Згідно пункту 7 статті 40 цього Кодексу трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку появи працівника на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

Відповідно до пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.

Таким чином, для визначення правомірності звільнення працівника за наведеною вище підставою підлягає встановленню факт перебування працівника на роботі у визначеному стані.

На підтвердження нетверезого стану позивача відповідач надав суду акт встановлення факту появи на військовій службі (ДС) в нетверезому стані від 31 липня 2014 року №222/267, складений начальником 1 відділу 1 управління військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 , старшим офіцером 3 відділу 1 управління військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 та черговим лазарету лікувально-діагностичного центру майором медичної частини ОСОБА_4 .

У вказаному акті зафіксовано, що 31 липня 2014 року о 14 год. 45 хв. позивач з`явився на роботі у нетверезому стані внаслідок вживання на робочому місці алкогольних напоїв, що є грубим порушенням трудової дисципліни. Зовнішні ознаки стану позивача, а саме: почервоніння шкіри та очей, «повільне носіння одягу», напружена, незвичайна балакучість, адекватний стан поведінки, порушення артикуляції та зв`язку викладення, задовільний стан рухливості, невиразна міміка, незначне шатання та хитлива хода, помірно різкий запах алкоголю з ротової порожнини, присутність алкоголю у видихаємому повітрі. Крім того, в акті зазначено, що при перевірці кабінету та робочого місця позивача виявлені напівпорожні пляшки від алкогольних напоїв, і що позивач відмовився від добровільного медичного обстеження з метою визначення стану алкогольного сп`яніння.

У письмових поясненнях до складеного акту позивач заперечував факт вживання ним алкогольних напоїв.

Надаючи оцінку вказаному акту, колегія суддів зазначає, що більшість із зафіксованих в акті зовнішніх ознак стану та поведінки працівника не можуть беззаперечно вказувати на те, що ним вживались алкогольні напої. Водночас, зафіксовані помірно різкий запах алкоголю з ротової порожнини та присутність алкоголю у видихаємому повітрі, на переконання суду, носять суб`єктивний оціночний характер та мають підтверджуватись відповідними дослідженнями. Наявність напівпорожніх пляшок від алкогольних напоїв також не може бути належним доказом вживання позивачем відповідних напоїв 31 липня 2014 року. До того ж, в акті відсутні посилання на те, що згадані пляшки дійсно містили алкогольні напої. Натомість, у письмових поясненнях позивач стверджує, що виявлена пляшка від коньяку містила рідину для обслуговування вентилятора.

У ході розгляду справи, з метою з`ясування обставин щодо появи позивача 31 липня 2014 року на робочому місці у нетверезому стані, судом першої інстанції допитано в якості свідків його співробітників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , осіб, які склали акт, - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , а також начальника 1 управління військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 .

Так, перші троє допитаних свідків повідомили, що ОСОБА_1 того дня не мав ознак сп`яніння та не був помічений у вживанні алкогольних напоїв на робочому місці, а також зазначили, що він керував автомобілем.

Свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не могли достовірно підтвердити, що позивач був у нетверезому стані або вживав на робочому місці алкогольні напої.

Свідок ОСОБА_8 також не повідомив суду жодних відомостей, які б свідчили про перебування ОСОБА_1 на робочому місці 31 липня 2014 року у нетверезому стані; з його пояснень видно, що про спірні правовідносини йому стало відомо зі слів третіх осіб.

Зважаючи на результати свідчень названих осіб, суд першої інстанції справедливо дійшов висновку, що сп`яніння позивача є лише припущенням, а акт про ознаки відповідного стану складений без проведення будь-яких досліджень.

Судова колегія відхиляє покликання апелянта на те, що позивач фактично відмовився від проходження медичного обстеження на предмет виявлення стану алкогольного сп`яніння, позаяк зі свідчень допитаного в ході засідання судом першої інстанції ОСОБА_2 вбачається, що позивач відмовився від проведення перевірки препаратом алкотестер, а не від медичного обстеження, про що помилково зазначено в акті. Також, апелянт безпідставно посилається на зміст пояснень позивача від 02 серпня 2014 року на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 про нібито відмову від медичного обстеження, адже із цих пояснень слідує, що позивач наголошує на тому, що його відмова спричинена, зокрема, переконанням, що відповідне обстеження повинно проводитись у спеціалізованому медичному закладі. Відтак, згадані пояснення позивача збігаються з показаннями свідка ОСОБА_2 . Наведене не дає суду підстав для висновків про те, що позивач відмовлявся від проведення обстеження у відповідному медичному закладі.

Також, колегія суддів не приймає посилання відповідача на те, що у поясненнях до акту встановлення факту появи на службі в нетверезому стані та наданих на ім`я командира військової частини позивач просив звільнити його за власним бажанням, позаяк дана обставина не може свідчити про його перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, колегія суддів не враховує покликань апелянта на те, що усупереч вимогам частини 2 статті 141 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою свідки, які ще не дали показань, не можуть перебувати у залі судового засідання під час судового розгляду, допитані в якості свідків в засіданні 10 грудня 2014 року ОСОБА_5 та ОСОБА_7 перебували в залі судових засідань 04 грудня 2014 року в якості вільних слухачів. Позаяк в ході першого судового засідання, як свідчать матеріали справи, відбувалось лише підготовче судове засідання та вирішувались питання щодо вжиття заходів з усебічного та об`єктивного розгляду справи, зокрема, розглядались клопотання сторін та питання витребування доказів, виклику свідків тощо. Враховуючи, що 04 грудня 2014 року справа по суті не розглядались, присутність в ході цього засідання як вільних слухачів допитаних пізніше у якості свідків осіб не могла вплинути на їх показання.

Колегія суддів зважає на те, що допитані свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, і ці показання не спростовуються іншими об`єктивними доказами. Тому, у суду відсутні підстави вважати їх неправдивими. Та обставина, що ОСОБА_5 та ОСОБА_7 перебували із позивачем у приязних стосунках, а також, що їх також було звільнено зі служби з тих же підстав, що і позивача, також не може бути свідченням недостовірності їх показань.

За таких обставин, відповідно до частини 1 статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд доходить висновку про недоведеність факту перебування ОСОБА_1 31 липня 2014 року на робочому місці у нетверезому стані та вживання ним алкогольних напоїв та, відповідно, порушення у зв`язку із цим трудової дисципліни.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 7 статті 40 Кодексу законів про працю України було необґрунтованим.

Окрім того, колегія суддів зважає на позицію Верховного Суду України, висловлену в постанові Пленуму від №9 від 06.11.1992. Так, зі змісту пункту 22 цієї постанови випливає, що звільнення з підстави, передбаченої пунктом 7 статті 40 Кодексу законів про працю України, визнається дисциплінарним стягненням, а тому на нього поширюються правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, встановлені статтями 147-1, 148, 149 цього Кодексу.

Згідно статті 147-1 Кодексу законів про працю України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. На працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами, положеннями та іншими актами законодавства про дисципліну, дисциплінарні стягнення можуть накладатися також органами, вищестоящими щодо органів, вказаних у частині першій цієї статті.

За приписами статті 149 цього Кодексу до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Як установлено судом, до часу звільнення позивач займав посаду державного службовця.

Враховуючи, приписи статті 14 Закону України «Про державну службу» та статті 147 Кодексу законів про працю України за вчинення державним службовцем порушень службової дисципліни, дисциплінарних правопорушень допускається застосування дисциплінарних стягнень, найбільш суворим з яких є звільнення.

Із пункту 18 вищезгаданої постанови Пленуму Верховного Суду України випливає, що підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.200 №950 затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Пунктом 1 цього Порядку передбачено, що стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян; у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства, порушення етики поведінки.

За пунктом 2 цього Порядку рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем`єр-міністром України, керівником державного органу (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа.

Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування; подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять; звертатися з обґрунтованим клопотанням у письмовій формі до керівника органу державної влади, який приймає рішення щодо складу комісії з проведення службового розслідування, про виведення з її складу осіб, які особисто заінтересовані в результатах такого розслідування. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 7 Порядку).

Відповідно до пункту 8 Порядку за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов`язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань); висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності згідно із законодавством

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Згідно абзацу 1 пункту 9 та абзацу 2 пункту 10 цього Порядку акт службового розслідування підписується членами комісії та подається на розгляд керівника органу державної влади (посадової особи), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування. За результатами розгляду керівник органу державної влади (посадова особа), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, приймає в десятиденний термін з дати надходження акта службового розслідування відповідне рішення, з яким ознайомлюється особа, стосовно якої проводилося службове розслідування.

Враховуючи, що звільнення з роботи є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, таке має бути належно мотивованим та доведеним.

Як убачається з матеріалів справи, службове розслідування відносно позивача не проводилося, комісія з проведення службового розслідування не створювалася, а спірний наказ про звільнення позивача з посади було прийнято лише на підставі акту, складеного службовими особами військової частини.

Тобто, відповідачем не дотримана процедура звільнення позивача.

Отже, наказ від 02.08.2014 №28 в частині звільнення позивача прийнято необґрунтовано, без врахування його особи, попередньої роботи, розміру заподіяної шкоди, ступеня тяжкості проступку, тобто, не у спосіб, передбачений чинним законодавством, що було правильно встановлено судом першої інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що відповідачем, усупереч вимогам ч. ч. 1, 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, не доведено того, що позивачем вчинено дії, які, згідно пункту 7 статті 40 Кодексу законів про працю України, є підставою для розірвання трудового договору, а тому й правомірності його звільнення. Тому, спірний наказ підлягає скасуванню.

У відповідності до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції правильно вирішив справу, захистивши порушене право позивача шляхом його поновлення на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вищевикладене.

Разом з тим, судова колегія враховує покликання апелянта на те, що суд першої інстанції помилково визнав протиправним та скасував наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 02.08.2014 №28 повністю, адже він, окрім позивача, також стосується двох інших працівників військової частини ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , вимоги яких не розглядались в межах даної адміністративної справи.

Так, зазначений наказ в частині, яка не стосується позивача, не створює для останнього жодних прав та обов`язків і не впливає на його інтереси. Відтак, в цій частині спірним наказом не можуть порушуватись жодні права позивача, захист яких є завданням адміністративного судочинства.

Отже, судом першої інстанції порушено норми процесуального права, що, відповідно до статті п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС України, є підставою для зміни судового рішення.

Таким чином, постанова суду першої інстанції підлягає зміні шляхом викладення абзацу другого резолютивної частини судового рішення в наступній редакції: «Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 02.08.2014 №28 в частині звільнення ОСОБА_1 ».

У решті постанова суду першої інстанції є законною і обґрунтованою і підлягає залишенню без змін на підставі п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 201, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 січня 2015 року змінити.
Викласти абзац другий резолютивної частини постанови в наступній редакції: «Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 02.08.2014 №28 в частині звільнення ОСОБА_1 ».

У решті постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 січня 2015 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяЯ.Б. Глущенко
суддя О.Є. Пилипенко
суддяО.М. Романчук

(Повний текст постанови складений 20 березня 2015 року.)

Головуючий суддя Глущенко Я.Б.

Судді: Пилипенко О.Є.

Романчук О.М