Справа № 826/19388/14
Суддя: Романчук О.М
Дата ухвалення: 2015-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Романчук О.М
ПОСТАНОВА

Іменем України

24 березня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: Романчук О.М.,

Суддів: Пилипенко О.Є.,

Шелест С.Б.,

при секретарі Артюхіній М.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 січня 2015 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», Департаменту суспільних комунікацій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними та скасування вимоги та наказу, визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

З позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась фізична особа-підприємець ОСОБА_3 до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», Департаменту суспільних комунікацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про:

- визнання протиправною та скасування вимоги КП «Київреклама» №145370 від 23.10.2014 року;

- визнання протиправним та скасування наказу Департаменту суспільних комунікацій №333 від 17.11.2014 року в частині Додатку № 1 до наказу під №10 про демонтаж рекламної вивіски на будинку АДРЕСА_1;

- визнання протиправними дій посадових осіб КП «Київреклама» щодо демонтажу рекламної вивіски на будинку АДРЕСА_1;

- зобов'язання КП «Київреклама» повернути рекламну вивіску, демонтовану на будинку АДРЕСА_1, яка належить ФОП ОСОБА_3

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржувані вимога та наказ видані відповідачами безпідставно та з порушенням встановленої законом процедури, а тому демонтаж рекламної вивіски на будинку АДРЕСА_1, яка належить позивачу, є протиправним.

Позивач зазначає, що в порушення приписів Порядку розміщення реклами в м. Києві, демонтаж проведено без присутності власника рекламного засобу, в результаті демонтажу не проведено огляду технічного стану, не здійснено фото та відео фіксації демонтажу, не складено акт демонтажу, як того вимагають положення чинного законодавства.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 12 січня 2015 року в задоволені позову відмовлено повністю.

Не погодившись із постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що інспектором відділу контролю та обліку рекламних засобів КП «Київреклама» Макієнком Є.А. проведено обстеження будинку АДРЕСА_1 з питань дотримання вимог законодавства у сфері реклами, про що складено акт обстеження від 23.10.2014 року та здійснено фотофіксацію рекламних засобів, які були встановлені без отримання належних дозволів.

Згідно з висновками, викладеними в акті обстеження, виявлено порушення Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. № 2067 (із змінами і доповненнями), Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 року №1051/1051 (із змінами і доповненнями), Порядку розміщення реклами в місті Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 року № 37/6253 (із змінами і доповненнями), Концепції розвитку зовнішньої реклами у місті Києві, затвердженої рішенням Київської міської ради від 26.01.2012 року №20/7357, та/або Порядку розміщення інформаційних вивісок у місті Києві, затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 15.04.2011 року №565, а саме: розміщення спеціальних тимчасових/стаціонарних конструкцій типу вивіска на будинку - 1 од., тимчасова виносна спеціальна конструкція - 2 од. при відсутності дозволу.

КП «Київреклама» на ім'я ФОП ОСОБА_3 скерована вимога від 23.10.2014 року №145370/К про демонтаж встановлених без дозвільної документації рекламних засобів в триденний термін з дня винесення вимоги. Зазначена вимога отримана керуючою Харитоновою Ю. Д., що підтверджується її підписом.

У зв'язку із невиконанням позивачем вимоги у встановлений строк, Департамент суспільних відносин видав наказ від 17.11.2014 року № 333 про здійснення демонтажу рекламних засобів згідно з додатками. Зокрема, у додатку № 1 до наказу під №10 йдеться про демонтаж рекламної вивіски на будинку АДРЕСА_1.

Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама» на підставі наказу від 17.11.2014 року №333 «Про демонтаж рекламних засобів» вжито заходів щодо демонтажу ОЗР, про що складено акти від 28.11.2014 року (про демонтаж тимчасової виносної конструкції) та від 01.12.2014 року (про демонтаж вивіски на фасаді будинку).

Враховуючи вищевикладене, позивач звернулася з вказаним позовом до суду.

Згідно ст.1 Закону України «Про рекламу» від 03.07.1996 №270/96-ВР (надалі - №270/96-ВР) реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №270/96-ВР, розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Згідно ч.6 ст.9 Закону №270/96-ВР вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Колегія суддів дослідивши норми Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР дійшла висновку, що вивіски чи таблички не є рекламою якщо на них розміщена інформація про:

найменування особи;

про вид її діяльності;

про час роботи.

Крім того, щоб такі вивіски та таблички не визнавалися зовнішньою рекламою, вони повинні бути розташовані тільки:

на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення;

на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху;

на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення;

біля входу в таке приміщення.

Отже, з проаналізованого колегією суддів Закону №270/96-ВР встановлено, що фактично реклама від не-реклами відрізняється за змістом інформації, а не за способом її представлення.

З аналізу зазначених матеріальних норм, можна дійти висновку, чи є вивіска рекламою, залежить від того, яка інформація на ній розміщена.

По-перше, на спірній вивісці зазначений знак для товарів та послуг, а по-друге, товар щодо якого необхідно сформувати або підтримати обізнаність під ТМ, не випускається. Таким чином, демонтована вивіска, взагалі не підпадає під поняття реклама.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів», продавець (виконавець) зобов'язаний надати споживачеві достовірну і доступну інформацію про найменування, належність та режим роботи свого підприємства.

Враховуючи вищевикладене, у випадку, коли на фасаді будинку (приміщення), яке займає суб'єкт господарювання, розміщено вивіску з його назвою, така інформація, не є рекламою і її розміщення, не потребує одержання дозволу на розміщення об'єкта зовнішньої реклами.

Колегія суддів звертає увагу, що аналогічна позиція неодноразово зазначалась в листах Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва: Лист № 9522 від 28.12.2006 року, Лист № 4089 від 07.06.2007 року, Лист № 4186 від 31.05.2005 року.

Згідно листа Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 13.10.2010 року №130096, у разі, якщо на фасаді будівлі, яке займає суб'єкт господарювання, та/або біля входу (в'їзду) в нього розміщена інформаційна вивіска, інформація, на якій не містить закликів до придбання товарів чи надання послуг або іншої інформації, призначеної сформувати, або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес у відношенні такої особи, або товару (послуги), така інформація, не є рекламою.

Таким чином, вивіска «Club Cafе, Doma, Candy Boutique», містить інформацію про належний позивачу знак для товарів та послуг, а тому, вищевказана вивіска підпадає під поняття «вивіска», чи «табличка», які визначені у ч.6 ст.9 Закону України «Про рекламу», у зв'язку з чим відповідач безпідставно розцінив дану вивіску, як рекламу.

Діючим законодавством України, не передбачено отримання будь якої дозвільної документації на розміщення вивіски, чи табличка з інформацією про зареєстровані знаки для товарів і послуг, а тому, по-перше, посилання відповідача на порушення позивачем частини 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу», є протиправним та суперечить діючому законодавству, по-друге, вимоги відповідача, щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, є також, протиправними.

Слід ще й зазначити, що дослідженим колегією суддів Законом №270/96-ВР встановлено лише два критерії розмежування вивісок та зовнішньої реклами: зміст інформації та місце її розташування. Ніяких інших додаткових умов, як от розмір вивіски або спосіб її виконання, Закон №270/96-ВР не містить.

Тому, з цього приводу колегія суддів дослідила підзаконні нормативно-правові акти, а саме: Типові правила розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 та Порядок розміщення інформаційних вивісок у місті Києві, затверджений розпорядженням КМДА від 15.04.2011 року № 56.

Так, наприклад п.3 Порядку розміщення інформаційних вивісок у місті Києві, затверджений розпорядженням КМДА від 15.04.2011 року № 56 мова йде про те, що коли площа інформаційної вивіски перевищує 2,0 кв.м., вона вважається зовнішньою рекламою.

Дещо інший підхід застосовано у Типових правилах розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003 року №2067, до яких в травні 2012 року в п.48 було внесено зміни, які визначили, що площа вивісок та табличок поверхні не повинна перевищувати 3 кв.м.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що в Типових правилах розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003 року №2067 не зазначається, що вивіски та таблички площею більше 3 кв.м. є зовнішньою рекламою.

Таким чином, випливає, що з появою Типових правил, з'явилися три різні об'єкти:

1) вивіски, які за своїм змістом відносяться до зовнішньої реклами;

2) вивіски площею до 3 кв.м., які не є рекламою;

3) вивіски площею понад 3 кв.м., які за своїм змістом відносяться до інформаційних вивісок, а не до зовнішньої реклами.

Так, 24 березня 2015 року в судовому засіданні представниками сторін не заперечувався факт того, що 01 грудня 2014 року згідно наказу Департаменту суспільних комунікацій від 17.11.2014 року №333 було демонтовано вивіску на зовнішній поверхні будинку №1/2 літ. А по вул.Басейній в м.Києві змісту «Club Cafе, Doma, Candy Boutique», площею 3 кв.м., яка була розташована не вище першого поверху, а також дві виносні конструкції (вивіски) розміщені біля входу, площею 1,5 кв.м.

З урахуванням розміру та змісту вивісок, суд приходить до висновку, що розміщені позивачем об'єкти (вивіска змісту «Club Cafе, Doma, Candy Boutique» та дві виносні конструкції (вивіски) інформаційного характеру площею 1,5 кв.м.) не підпадають під визначення зовнішньої реклами і для їх розміщення та використання позивач не має дотримуватися вимог законодавства, передбачених саме для розміщення зовнішньої реклами.

Крім того колегія суддів, звертає увагу, що Закон України «Про рекламу» передбачає одну єдину можливість для видалення зовнішньої реклами. Так, з метою захисту інтересів суспільства, держави, споживачів реклами і учасників рекламного ринку державні органи, зазначені у статті 26 цього Закону у відповідності до ч.3 ст.27 Закону України «Про рекламу», можуть звертатися до суду з позовами про заборону відповідної реклами.

Тому, колегія суддів вважає, що не підлягає в даному випадку застосуванню п.49 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, який встановлює випадки демонтажу вивісок чи табличок, розміщених з порушенням вимог цих правил.

Враховуючи все вищезазначене, колегія суддів, у відповідності до ст. 205 КАС України, приходить до висновку, що постанову суду першої інстанції необхідно скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Керуючись статтями 195, 196, 202, 205, 207 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 січня 2015 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», Департаменту суспільних комунікацій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними та скасування вимоги та наказу, визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії - задовольнити повністю.

1. Визнати протиправною та скасувати Вимогу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама» № 145370 від 23.10.2014 року.

2. Визнати протиправним та скасувати Наказ Департаменту суспільних комунікацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №333 від 17.11.2014 року в частині Додатку № 1 до Наказу під № 10 про демонтаж рекламної вивіски на будинку АДРЕСА_1.

3. Визнати протиправними дії посадових осіб Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама» щодо демонтажу рекламної вивіски на будинку АДРЕСА_1.

4. Зобов'язати Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама» повернути рекламну вивіску демонтовану на будинку АДРЕСА_1, яка належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови виготовлено 27.03.2015 року.

Головуючий суддя: О.М. Романчук

Судді: О.Є.Пилипенко

С.Б.Шелест

Головуючий суддя Романчук О.М

Судді: Пилипенко О.Є.

Шелест С.Б.