Справа № 826/403/13-а
Суддя: Кузьменко В.А.
Дата ухвалення: 2015-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

12 березня 2015 року 10:34 справа №826/403/13-а

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Амельохіна В.В., Кобилянського К.М., за участю секретаря Калужського Д.О. та представників:

позивача: Іванченко А.П.;

Саєнка О.Д.;

відповідача: Сегіна В.Ф.

розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу

за позовомПриватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця"
доДержавної інспекції України з питань захисту прав споживачів
провизнання незаконним та скасування рішення
На підставі частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 12 березня 2015 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця" (далі по тексту - позивач, ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця") звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів (далі по тексту - відповідач, Держспоживінспекція України), в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення від 04 грудня 2012 року №0042 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2013 року в адміністративній справі №826/403/13-а позов задоволено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2013 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2013 року та у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05 вересня 2013 року №К/800/33432/13 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2013 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2013 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Автоматизованою системою документообігу Окружного адміністративного суду міста Києва адміністративну справу передано на розгляд судді Кузьменку В.А.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 вересня 2013 року справу прийнято до провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2013 року призначено психолого-лінгвістичну експертизу, виконання якої доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз, та зупинено провадження у справі до одержання Окружним адміністративним судом міста Києва результатів експертизи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2015 року поновлено провадження у справі.

В судовому засіданні 12 березня 2015 року представники позивача позовні вимоги підтримали, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до рішення Держспоживінспекції України про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 04 грудня 2012 року №0042 на підставі матеріалів справи та протоколу засідання від 26 листопада 2012 року №2 встановлено, що ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" порушено вимоги законодавства про рекламу щодо змісту реклами лікарського засобу "Мірамістин", а саме: реклама лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації не може містити посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються лікуванню або важко піддаються лікуванню, що є порушенням частини п'ятої статті 21 Закону України "Про рекламу". Крім того, у рекламі лікарських засобів медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється розміщення: відомостей про те, що лікувальний ефект від застосування лікарського засобу чи медичного виробу є гарантованим, що є порушенням частини шостої статті 21 Закону України "Про рекламу". Також зазначена реклама має ознаки недобросовісної, оскільки вводить в оману споживачів реклами та може завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок недостовірності, перебільшення, що порушенням статті 10 Закону України "Про рекламу".

Враховуючи викладене, керуючись статтею 27 Закону України "Про рекламу", за порушення вимог законодавства щодо змісту реклами на ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" накладено штраф у розмірі 16 075 606,30 грн.

Оскаржуване рішення прийнято за результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу за зверненням Всеукраїнської Ради захисту прав споживачів та безпеки пацієнтів від 26 червня 2012 року №480. Зокрема у вказаному зверненні Всеукраїнська Рада захисту прав споживачів та безпеки пацієнтів повідомила про розповсюдження недобросовісної реклами лікарського засобу "Мірамістин", посилаючись на експертний висновок щодо відповідності рекламної інформації вимогам чинного законодавства України, затверджений президентом Всеукраїнської Ради захисту прав споживачів та безпеки пацієнтів 20 червня 2012 року, та просила провести перевірку дотримання законодавства про захист прав споживачів під час рекламування лікарського засобу "Мірамістин", зупинити рекламу та накласти на рекламодавців стягнення за порушення законодавства про рекламу.

Позивач вважає протиправним вказане рішення, мотивуючи позовні вимоги наступним: необґрунтованістю оскаржуваного рішення, відсутністю в діях ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" порушень вимог Закону України "Про рекламу" та відсутністю належних і допустимих доказів щодо незаконного змісту та недобросовісності реклами лікарського засобу "Мірамістин". Крім того, позивач зазначає про порушення Держспоживінспекцією України порядку прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав відповідності оскаржуваного рішення вимогам законодавства та зазначив, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" викликає враження, що за умови застосування даного лікарського засобу протягом 2 годин після статевого акту людина може захистити себе від захворювань, спричинених названими в рекламі бактеріями та ВІЛ. При цьому позиція відповідач базується на експертному висновку експертної комісії при Всеукраїнській громадській організації "Всеукраїнська рекламна коаліція".

Окружний адміністративний суд міста Києва, виходячи зі змісту пред'явлених позовних вимог, звертає увагу на наступне.

За визначенням статті 1 Закону України "Про рекламу" реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про рекламу" основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.

Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Згідно зі статтею 10 Закону України "Про рекламу" недобросовісна реклама забороняється. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа. Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, визначені у статті 26 цього Закону.

У свою чергу стаття 1 Закону України "Про рекламу" визначає недобросовісну рекламу як рекламу, що вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.

Особливості реклами лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації визначені у статті 21 Закону України "Про рекламу".

Відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про рекламу" дозволяється реклама: лише таких лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, що в установленому порядку дозволені центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, до застосування в Україні; лише таких лікарських засобів, які відпускаються без рецепта лікаря та які не внесені центральним органом виконавчої влади у галузі охорони здоров'я до переліку лікарських засобів, заборонених до рекламування.

Згідно з частиною четвертою цієї статті реклама лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації повинна містити: об'єктивну інформацію про лікарський засіб, медичний виріб, метод профілактики, діагностики, лікування, реабілітації і здійснюватися так, щоб було зрозуміло, що наведене повідомлення є рекламою, а рекламований товар є лікарським засобом, медичним виробом, методом профілактики, діагностики, лікування, реабілітації; вимогу про необхідність консультації з лікарем перед застосуванням лікарського засобу чи медичного виробу; рекомендацію щодо обов'язкового ознайомлення з інструкцією на лікарський засіб; текст попередження такого змісту: "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров'я", що займає не менше 15 відсотків площі (тривалості) всієї реклами.

Частина п'ята статті 21 Закону України "Про рекламу" встановлює, що реклама лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації не може містити посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню.

Відповідно до частини шостої статті 21 Закону України "Про рекламу" у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється розміщення:

відомостей, які можуть справляти враження, що за умови застосування лікарського засобу чи медичного виробу консультація з фахівцем не є необхідною;

відомостей про те, що лікувальний ефект від застосування лікарського засобу чи медичного виробу є гарантованим;

зображень зміни людського тіла або його частин внаслідок хвороби, поранень;

тверджень, що сприяють виникненню або розвитку страху захворіти або погіршити стан свого здоров'я через невикористання лікарських засобів, медичних виробів та медичних послуг, що рекламуються;

тверджень, що сприяють можливості самостійного встановлення діагнозу для хвороб, патологічних станів людини та їх самостійного лікування з використанням медичних товарів, що рекламуються;

посилань на лікарські засоби, медичні вироби, методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації як на найбільш ефективні, найбільш безпечні, виняткові щодо відсутності побічних ефектів;

порівнянь з іншими лікарськими засобами, медичними виробами, методами профілактики, діагностики, лікування і реабілітації з метою посилення рекламного ефекту;

посилань на конкретні випадки вдалого застосування лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації;

рекомендацій або посилань на рекомендації медичних працівників, науковців, медичних закладів та організацій щодо рекламованих товару чи послуги;

спеціальних виявлень подяки, вдячності, листів, уривків з них із рекомендаціями, розповідями про застосування та результати дії рекламованих товару чи послуги від окремих осіб;

зображень і згадок імен популярних людей, героїв кіно-, теле- та анімаційних фільмів, авторитетних організацій;

інформації, що може вводити споживача в оману щодо складу, походження, ефективності, патентної захищеності товару, що рекламується.

З наведених норм Закону України "Про рекламу" слідує, що реклама лікарських засобів зокрема не може містити посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню та відомості про те, що лікувальний ефект від вживання лікарського засобу чи застосування медичної техніки є гарантованим; при цьому що реклама лікарських засобів, як і будь-яка інша реклама, не повинна мати ознак недобросовісної реклами, а саме вводити в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.

Дослідивши наявний в матеріалах справи запис рекламного ролику лікарського засобу "Мірамістин" на оптичному диску, суд встановив, що вказаний рекламний ролик є аудіовізуальним твором (короткометражним фільмом) та містить озвучений текст наступного змісту:

"Такого в мене давно не було… А лікувалася ти теж давно? Але я ж йому довіряю…Минулого разу ти теж довіряла. Пам'ятайте: при будь-яких сумнівах щодо безпеки сексу у вас є 2 години, щоб позбутися інфекції. "Мірамістин" знищує бактерії і діє згубно навіть на вірус імунодефіциту людини. "Мірамістин" захищає від статевих інфекцій. "Мірамістин". Секс - для задоволення, без інфекцій. "Мірамістин".

Озвучений текст внизу екрану супроводжується написом "Самолікування може бути шкідливим для Вашого здоров'я".

Між висловлюваннями "Минулого разу ти теж довіряла" та "Пам'ятайте: при будь-яких сумнівах щодо безпеки сексу у вас є 2 години, щоб позбутися інфекції" у кадрі з'являється напис "Для профілактики венеричних захворювань розчин "Мірамістину" ефективний, якщо він застосовується не пізніше 2 годин після статевого акту". Під час озвучення тексту на словах "…2 години" в лівому верхньому куті екрану з'являється напис червоними літерами великим шрифтом "2 години!".

Додатково між висловлюваннями " Мірамістин" знищує бактерії і діє згубно навіть на вірус імунодефіциту людини" та "Мірамістин" захищає від статевих інфекцій" в кадрі з'являються написи: "ДЛЯ ПРОФІЛАКТИКИ", перелік інфекційних хвороб "Герпес, Сифілис, Хламідіоз, Гонорея, Молочниця" "За умови дотримання інструкції по застосуванню" "ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, "Сучасні методи неспецифічної профілактики ВІЛ/ІПСШ"/Російський журнал шкірних та венеричних хвороб, 2004. - №2-с. 56-58."

Суд встановив, що мотиви оскаржуваного рішення базуються на експертному висновку №_-2012 без дати експертної комісії при Всеукраїнській громадській організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" (далі по тексту - експертний висновок), складеного за результатами незалежної експертизи, проведення якої доручено відповідачем з метою дослідження рекламного ролику лікарського засобу "Мірамістин" щодо відповідності вимогам частини п'ятої та пункту 9 частини шостої статті 21 Закону України "Про рекламу".

Так, в експертному висновку експерти зазначено наступне: на думку експертів, спосіб подання інформації в рекламі та використані слова "позбутися, захищає, знищує, діє згубно" є такими, що вказують на терапевтичні ефекти лікарського засобу стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню, а тому експертна комісія дійшла висновку, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" порушує заборону, викладену в частині п'ятій статті 21 Закону України "Про рекламу"; в рекламі інформація щодо дії препарату "Мірамістин" наводиться двозначно, так що може створювати у споживачів помилкове враження щодо більш широких, ніж насправді показань лікарського засобу аж до лікування будь-яких інфекцій, які передаються статевим шляхом ("при будь-яких сумнівах щодо безпеки (…) знищує бактерії і діє згубно навіть на вірус імунодефіциту (…) захищає від статевих інфекцій (…) без інфекцій"); внаслідок обраного в рекламі способу викладення інформації про препарат створюється помилкове враження, що він може захистити від зараження вірусом імунодефіциту людини; існує ймовірність, що на підставі сприйнятої інформації у споживача виникне асоціація про зв'язок між препаратом "Мірамістин" та захистом від ВІЛ; тому експерти вважають, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" порушує забороняючи норми частини першої статті 10 Закону України "Про рекламу", а також статті 15-1 Закону України "Про захист прав споживачів", оскільки аналізована реклама є недобросовісною і такою, що містить оманливу інформацію.

Таким чином, на думку відповідача, реклама лікарського засобу "Мірамістин" вказує на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню, а саме: герпес, сифілис, хламідіоз, гонорея, молочниця та ВІЛ; містить відомості про гарантований лікувальний ефект препарату та недобросовісною рекламою, оскільки створює помилкове враження щодо показань лікарського засобу для лікування будь-яких інфекцій, які передаються статевим шляхом, та захисту від зараження вірусом імунодефіциту людини.

На думку колегії суддів, висновки оскаржуваного рішення щодо порушення вимоги законодавства про рекламу в частині змісту реклами лікарського засобу "Мірамістин" є помилковими та не підтверджуються належними доказами, з урахуванням наступних підстав.

Скасовуючи попередні рішення у справі та направляючи справу на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва, Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 05 вересня 2013 року №К/800/33432/13 зазначив, що "Приймаючи до уваги експертні висновки Експертної комісії при Всеукраїнській громадській організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" та Всеукраїнської благодійної організації "Рада захисту прав та безпеки пацієнтів" від 09.11.2012 року та від 20.06.2012 року відповідно, суд апеляційної інстанції фактично використав їх як на належний доказ.

Однак, колегія суддів Вищого адміністративного суду України не може погодитися з таким висновком суду апеляційної інстанції…

…Оскільки вирішення спору з урахуванням приписів ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України потребує у даному випадку спеціальних знань, суду необхідно було призначити по даній справі експертизу, попередивши експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків. Розглядаючи справу по суті, як суд першої інстанції так і суд апеляційної інстанції не скористалися наданим їм вищезазначеним правом для повного та всебічного з'ясування обставин справи, що є порушенням норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи."

Як встановлює, частина п'ята статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

На виконання вказівок Вищого адміністративного суду України, з метою дослідження реклами лікарського засобу "Мірамістин" судом призначено психолого-лінгвістичну експертизу телевізійного рекламного ролика лікарського засобу "Мірамістин", проведення якої доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерта поставлено наступні питання: які властивості лікарського засобу "Мірамістин" є об'єктом рекламування в аналізованому рекламному ролику чи наявні в аналізованому рекламному ролику вказівки на лікувальні властивості лікарського засобу, тобто його позитивну дію на перебіг хвороби чи наявні в аналізованому рекламному ролику вказівки на профілактичні властивості лікарського засобу яким чином співвідноситься зміст слова "профілактика" зі змістом слова "терапевтичний ефект"? Чи ідентичний зміст слів "профілактика" та "терапевтичний ефект" чи має істотні відмінності в якому значенні використано слово "інфекції" в аналізованому рекламному ролику?; яким чином співвідноситься зміст слова "інфекція" зі змістом слова "збудник"? Чи ідентичний зміст слів "інфекція" та "збудник" яким чином в рекламному ролику співвідносяться зміст слова "інфекція" зі змістом слова "збудник"? Чи ідентичний зміст слів "інфекція" та "захворювання" чи має істотні відмінності? Хто є адресатом рекламного ролику, чи є адресатом рекламного ролику хворі люди, що бажають вилікувати певне захворювання, чи є адресатом рекламного ролику здорові люди, що бажають запобігти виникненню хвороби? Чи наявні в аналізованому рекламному ролику твердження про гарантованість лікувального ефекту від застосування лікарського засобу? Що має найбільший вплив на споживача телевізійної реклами: відеоряд (зображення), звуковий супровід чи текстовий супровід (титри)?; "Чи може зміст вказаної телевізійної реклами лікарського засобу "Мірамістин" внаслідок обраних мовних та зображувальних засобів спонукати споживача реклами до вибору лікарського засобу "Мірамістин" в якості альтернативи засобам, що запобігають захворюванням, які передаються статевим шляхом? Чи може у особи, яка переглядає рекламу, з'явитись переконання, що застосування лікарського засобу "Мірамістин" на протязі 2 годин після статевого акту гарантовано убезпечить від хвороб, що передаються статевим шляхом (хламідіоз, гонорея, сифіліс, молочниця, герпес, ВІЛ-інфекція)? Чи можна після перегляду телевізійної реклами лікарського засобу "Мірамістин" зробити висновок, що консультування з лікарем перед застосуванням даного лікарського засобу є обов'язковим? Чи може у пересічного споживача телевізійної реклами лікарського засобу "Мірамістин" виникнути враження, що рекламований лікарський засіб дозволяє вилікувати ВІЛ-інфекцію? Яке тлумачення можна дати словосполученню "позбутися інфекції", що вживається в телевізійній рекламі лікарського засобу "Мірамістин" (на 16-17 сек.), чи може споживач телевізійної реклами лікарського засобу "Мірамістин" зрозуміти, що словосполучення "позбутися інфекції" означає "вилікуватися від інфекції"? Яке тлумачення можна дати словосполученню "діє згубно", що вживається в телевізійній рекламі лікарського засобу "Мірамістин", чи є можливим для споживача реклами сприйняття текстової інформації, що розміщується в нижній частині екрану білим дрібним шрифтом: "Перед застосуванням ознайомтеся з інструкцією, проконсультуйтесь з лікарем"?

За результатами проведення судової психолого-лінгвістичної експертизи судовими експертами Київського науково - дослідного інституту судових експертиз складено висновок від 27 жовтня 2014 року №13614/13615/13-32 (далі по тексту - висновок експертів).

Так, у висновку експертизи встановлено, що об'єктом рекламування є застосування лікарського засобу "Мірамістин" з метою запобігання проникненню в організм хвороботворних мікробів - збудників заразних хвороб шляхом застосування рекламованого лікарського засобу, тобто його профілактичні властивості.

Експерти вважають, що у текстовому відтворенні рекламного відеоролику лікарського засобу "Мірамістин" немає вказівки на лікувальні властивості цього лікарського засобу; зміст термінів "профілактика" та "терапевтичний ефект" не є ідентичними, профілактика означає запобігання хворобам, а терапевтичний ефект - це результат лікування вже існуючих хвороб; слово "інфекція" вживане у значенні "збудники заразної хвороби", "хвороботворні мікроби"; слово "інфекція" вжито у значенні "збудник заразної хвороби", отже в дослідженому текстовому відтворенні рекламного відеоролику зміст слів "збудник" та "інфекція" збігається.

На думку експертів, у текстовому відтворенні рекламного відеоролику зміст слів "збудник" та "інфекція" збігається; однак, зміст слів "інфекція" та "захворювання" не є тотожними; поняття "інфекція" та "захворювання", хоча і пов'язані між собою, але мають відмінний зміст, оскільки в першому випадку йдеться про причину (умову), а в другому - про наслідок, оскільки взаємодія організму з хвороботворними мікробами (збудниками хвороб) не завжди призводить до виникнення захворювання.

Експерти вказують, що за текстовим відтворенням рекламного відеоролику можна однозначно сказати, що адресатом досліджуваної реклами може стати певна, невизначеного числа та складу аудиторія телеглядачів, яку складають здорові люди, що бажають запобігти виникненню хвороби; рекламний ролик спрямований виключно на профілактику - упередження/недопущення виникнення хвороби; така спрямованість виключає категорію хворих людей, що бажають вилікувати певне захворювання, з адресатів рекламного ролику.

Висновком експертів також встановлено, що у текстовому відтворенні рекламного відеоролику лікарського засобу "Мірамістин" не йдеться, як взагалі про лікувальний ефект лікарського засобу "Мірамістин", тобто результат, наслідок його застосування для припинення чийогось захворювання, так і про гарантованість вказаного лікувального ефекту; словосполучення "позбутися інфекції" означає втратити хвороботворні мікроби, втратити збудника заразної хвороби; об'єктивно словосполучення "позбутися інфекції" не може означати "вилікуватися" (лікуючись, позбавляти хвороби, робитися здоровим, видужувати), тому що наявність інфекції не означає обов'язкову наявність хвороби; у текстовому відтворенні рекламного відеоролику лікарського засобу "Мірамістин" стверджується, що лікарський засіб "Мірамістин" "діє згубно навіть на вірус імунодефіциту людини", це означає, що зазначений лікарський засіб діє на вірус імунодефіциту людини таким чином, що вказаний вірус може зникнути, загинути або втратити притаманні йому властивості.

Крім того, у висновку експертів зазначено, що кожна складова рекламного блоку, звуковий супровід та текстовий супровід (титри) буде мати свій вплив на споживача телевізійної реклами; у досліджуваній рекламі відсутня інформація, яка несла в собі порівняльний аналіз і пропонувала альтернативу, що спонукала споживача реклами до вибору; у особи, що переглядає рекламу, не повинно з'явитись переконання, що застосування лікарського засобу "Мірамістин" на протязі 2 годин після статевого акту гарантовано убезпечить від хвороб, що передаються статевим шляхом (хламідіоз, гонорея, сифіліс, молочниця, ВІЛ); в рекламному ролику лікарського засобу "Мірамістин" дієслово "проконсультуйтесь" (з лікарем) вжито в наказовій формі та спонукає на необхідність виконання дії стосовно звернення за консультацією лікаря; у пересічного пожива ач телевізійної реклами лікарського засобу "Мірамістин" не повинно виникнути враження, що рекламований лікарський засіб дозволяє вилікувати ВІЛ-інфекцію; у споживача даної реклами є можливість для сприйняття даної текстової інформації.

Проаналізувавши текст рекламного відеоролику лікарського засобу "Мірамістин" та беручи до уваги висновок експертів, суд дійшов висновку, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" не містить посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються лікуванню або важко піддаються лікуванню, у тому числі таких як хламідіоз, гонорея, сифіліс, молочниця, ВІЛ; у рекламі лікарського засобу "Мірамістин" не зазначено про лікувальний ефект вказаного препарату та, відповідно, відомостей про гарантований лікувальний ефект; крім того, суд не виявив, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" має ознаки недобросовісної, зокрема вводить в оману споживачів реклами та може завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок недостовірності, перебільшення.

Судом також не встановлено, а відповідачем не наведено, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" суперечить іншим приписам статті 21 Закону України "Про рекламу" в частині особливостей реклами лікарських засобів або загальним положенням Закону України "Про рекламу".

При цьому суд не приймає до уваги посилання відповідача на експертний висновок Експертної комісії при Всеукраїнській громадській організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" та експертний висновок щодо відповідності рекламної інформації вимогам чинного законодавства України, затверджений президентом Всеукраїнської Ради захисту прав споживачів та безпеки пацієнтів 20 червня 2012 року, оскільки, як встановлено в ухвалі Вищого адміністративного суду України в ухвалі від 05 вересня 2013 року №К/800/33432/13, такі висновки не є належними доказами в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України.

Будь-яких інших доказів, які б підтверджували ймовірні порушення ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" вимог Закону України "Про рекламу", крім експертних висновків громадських організацій, які є неналежними доказами, матеріали справи не містять.

Необґрунтованими є доводи відповідача про необхідність врахування вимог Закону України "Про запобігання захворювання на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та соціальний захист населення", так як норми вказаного Закону не були підставою для накладення штрафних санкцій, а реклама лікарського засобу "Мірамістин" не містить відомостей про терапевтичний ефект від СНІД.

Враховуючи викладене, висновки Держспоживінспекції України про порушення позивачем вимог законодавства про рекламу щодо змісту реклами лікарського засобу "Мірамістин" та про невідповідність реклами вимогам частини п'ятої, частини шостої статті 21 Закону України "Про рекламу" та статті 10 Закону України "Про рекламу" нормативно та документально не підтверджуються.

Таким чином, рішення Держспоживінспекції України про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 04 грудня 2012 року №0042 є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, суд не погоджується із доводами позивача щодо порушення строків розгляду справи про порушення законодавства про рекламу та щодо відліку строку розгляду такої справи з моменту отримання повідомлення про розгляд справи, оскільки відповідно до пункту 12 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року №693, справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. Однак, дотримання відповідачем строку розгляду справи про порушення законодавства про рекламу не свідчить на користь оскаржуваного рішення за умови недоведеності фактів порушень.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, Держспоживінспекцією України не доведено правомірність та обґрунтованість прийняття оскаржуваного рішення з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов Приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця" задовольнити повністю

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 04 грудня 2012 року №0042.

3. Присудити з Державного бюджету України на користь Приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця" понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 34,41 грн. (тридцять чотири гривні сорок одна копійка).

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді В.В. Амельохін

К.М. Кобилянський