Справа № 816/3728/14
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2015-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2015 р.Справа № 816/3728/14
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.
суддів Бенедик А.П., Водолажської Н.С.
за участю секретаря судового засідання Співак О.А.
розглянувши в відкритому судовому засіданні у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2014 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, -
В с т а н о в и л а:

У вересні 2014 року позивач ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом, яким просить визнати протиправним та скасувати наказ, нині колишнього, Міністерства оборони України ОСОБА_2 від 26 серпня 2014 року № 497 (по особовому складу) щодо увільнення його від займаної посади військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України і зарахування в розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України.
В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що оскаржуваний наказ порушує його право на проходження військової служби на займаній посаді відповідно до отриманої освіти та військово - облікової спеціальності, зазначений наказ прийнятий з порушенням вимог законодавства, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2014 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Так, судовим рішенням:
- визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства оборони України від 26 серпня 2014 року № 497 в частині увільнення полковника ОСОБА_1 , військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України від займаної посади та зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних сил України;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 з 27 серпня 2014 року.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Міністерство оборони України в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідно до положень ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Судом встановлено, що у вересні 2011 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (а.с. 10-11).
16 січня 2012 року наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 22, полковника ОСОБА_1 призначено військовим комісаром Полтавського обласного військового комісаріату територіального управління «Північ» (а.с. 9).
На початку липня 2014 року в Інтернет мережі з`явилися звинувачення на адресу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_1 , нібито він на особистій сторінці соціальної мережі підтримував антиукраїнську політику, розміщував заклики до змін меж території Держави.
14 липня 2014 року головою Полтавської обласної ради та представниками громадської організації «Полтавський автомайдан» був організований мітинг в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , де полковнику ОСОБА_1 були пред`явлені звинувачення у посяганні на територіальну цілісність і недоторканість України.
На підставі висунутих звинувачень слідчим відділом Управління Служби безпеки України в Полтавській області розпочато досудове розвідування по кримінальному провадженню №0000024 за ознаками вчинення злочину, передбаченого частиною 1 статті 110 Кримінального Кодексу України «Посягання на територіальну цілісність і недоторканість України» відносно полковника ОСОБА_1 . Вказане правопорушення 22.07.2014 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с.36).
На підставі викладеного, командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ від 21 липня 2014 року № 613 «Про призначення службового розслідування», яким позивача, між іншим, усунуто з 22.07.2014 року від виконання службових обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 на час проведення службового розслідування та прийняття рішення за його результатами (а.с.104-105).
За результатами службового розслідування складено Акт проведення службового розслідування від 28 липня 2014 року (вх.№1020), затверджений ТВО командира військової частини НОМЕР_1 та виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28 липня 2014 року №638 «Про результати службового розслідування», в яких зазначається, що результати службового розслідування ставлять під сумнів причетність полковника ОСОБА_1 до матеріалів щодо закликів до змін меж території України, приєднання Південно-Східної України до Російської Федерації та інших матеріалів (фото, відео) проросійського направлення, а появу таких матеріалів на особистій сторінці соціальної мережі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » можна розцінювати лише як провокацію (а.с.30, 64-67, 101-103).
За насідками службового розслідування:
- скасований пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 21 липня 2014 року № 613 «Про призначення службового розслідування» щодо усунення від виконання службових обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_1 на час проведення службового розслідування;
- допущено полковника ОСОБА_1 до виконання службових обов`язків за посадою військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 .
23 серпня 2014 року ТВО Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » складено Подання на полковника ОСОБА_1 щодо зарахування його у розпорядження Міністра оборони України з утриманням у списках та на всіх видах забезпечення у оперативному командуванні « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (а.с.34).
Вказане Подання було подане за підпорядкованістю та пройшло погодження командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (погодження від 23.08.14 року), погодження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (погодження від 23.08.14 року) (а.с.37-38).
Після погодження вищевказаного Подання командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України та начальником Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України полковника Павлова Б.Є., Міністром оборони України видано наказ (по особовому складу) від 26 серпня 2014 року № 497, згідно з яким полковника ОСОБА_1 , військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України, відповідно до вимог Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (а.с.13).
Погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1 колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», - порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі по тексту - Положення), яке затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.
Пунктом 12 вказаного Положення визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Згідно п.116 Положення, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:
1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців;
2) якщо посада, на яку призначено військовослужбовця, належить до номенклатури нижчої посадової особи і не є вакантною, а також до номенклатури командира військової частини НОМЕР_2 ;
3) пониження у посаді, якщо неможливо відразу призначити їх на нижчу посаду;
4) повернення депутатів, які є військовослужбовцями, після закінчення строку їх депутатських повноважень;
5) повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, установ і організацій;
6) повернення військовослужбовців, які направлені за кордон без виключення зі списків особового складу військових частин, в яких вони проходили службу до направлення, якщо їх військові посади внаслідок організаційно-штатних заходів у військовій частині скорочено;
7 1) закінчення строку перебування військовослужбовців на посадах науково-педагогічних працівників вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів та необрання їх на ці посади за результатами нового конкурсу;
8) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовано таке покарання, як арешт;
9) якщо військовослужбовці відсутні більше десяти днів, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими;
10) якщо військовослужбовці перебувають у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення;
11) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, які займають військовослужбовці-жінки, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), за відсутності можливості перемістити таких жінок на вакантні посади, - до закінчення відпустки по догляду за дитиною.
З наведеного положення вбачається, що ним передбачено виключний перелік обставин, за яких допускається зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.
Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції стосовно того, що підозра причетності полковника ОСОБА_1 до матеріалів щодо закликів до змін меж території Держави, приєднання Південно - Східної України до Російської Федерації та інших матеріалів (фото, відео) проросійського направлення та появу таких матеріалів на особистій сторінці соціальної мережі «Odnoklassniki.ru», порушення стосовно нього кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 Кримінального кодексу України, та погодження командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України та начальником Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України полковника Павлова Б.Є. Подання ТОВ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 23.08.2014 року щодо зарахування ОСОБА_1 у розпорядження Міністра оборони України з утриманням у списках та на всіх видах забезпечення у оперативному командуванні « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не входять до переліку перелік обставин, за яких допускається зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.
При цьому, колегія суддів наголошує, що 26 вересня 2014 року постановою старшого слідчого в ОВС слідчого відділу Управління капітана міліції Шаманського Д.Ю. кримінальне провадження №0000024 від 14.07.2014 року закрито у зв`язку з відсутністю в діях військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.110 Кримінального кодексу України, тобто на підставі п.2 ч.1 ст.284 Кримінального - процесуального кодексу України (а.с. 96-98, 112).
Згідно наявних у матеріалах справи оцінної картки військовослужбовця від 20 листопада 2013 року і службової характеристики від 26 серпня 2014 року (а.с.14-15), позивач по службі характеризується позитивно, нарікань не має.
Судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ № 497 складено з порушенням інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, яка затверджена наказом Міністерства оборони України 26.05.2014 № 333, оскільки як свідчить наявна у матеріалах справи копія наказу №497 від 26.08.2014 року, його зміст не містить будь - яких посилань на пункт Положення, на підставі якого такий наказ було винесено, що не відповідає приписам пункту 12.8 вказаної Інструкції згідно якого, вступна частина наказу формулюється коротко, вона повинна відображати зміст наказу і містити в окремих випадках посилання на відповідні пункти Положення, на підставі яких видається наказ. Зразок вступної частини наказу наведено в додатку 51 до цієї Інструкції. А відповідно до додатку 51 Інструкції, у вступній частині наказу в разі увільнення від займаної посади повинен зазначатись відповідний пункт Положення.
В порядку визначеному ст. 71 КАС України, доказів обґрунтованості своїх заперечень та правомірність оскаржуваного рішення судам першої та апеляційної інстанції відповідачем не надано.
Таким чином, аналізуючи вищезазначене в його сукупності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови в задоволені апеляційної скарги і залишення оскаржуваного судового рішення, відповідно до положень ст. 200 КАС України, без змін.
Інші доводи апеляційної скарги та пояснення представника відповідача на висновки колегії суддів не впливають.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 160, 167, 185, 195, 196, 198 ч. 1 п. 1, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення, а постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2014 року без змін.
Ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис) Л.В. Мельнікова

Судді (підпис) А.П. Бенедик

(підпис) Н.С. Водолажська

Повний текст ухвали виготовлений і підписаний 23 березня 2015 року