Справа № 810/4712/14
Суддя: Василенко Г.Ю.
Дата ухвалення: 2015-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2015 року 810/4712/14

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Василенко Г.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження в м. Києві адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Укргідроенерго» до Державної фінансової інспекції в Київській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Київрембуд» про визнання протиправним рішення (вимоги),

в с т а н о в и в:

Публічне акціонерне товариство «Укргідроенерго» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Державної фінансової інспекції в Київській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Київрембуд» про визнання протиправною та нечинною вимогу від 10 лютого 2011 року №10-15-13-14/1056.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 28.11.2013, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 01.04.2014, у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22.07.2014 касаційну скаргу ПАТ «Укргідроенерго» задоволено частково, постанову Київського окружного адміністративного суду від 28.11.2013 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 01.04.2014 у справі №2а-1044/11/1070 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи вказані судові рішення, суд касаційний інстанції звернув увагу на те, що судами попередніх інстанцій неповно та не всебічно досліджено обставини справи та докази, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, суд касаційної інстанції вказав, що судами не було досліджено зміст самої вимоги від 10.02.2011 №10-15-13-14/1056 та не було надано їй належної правової оцінки. Зокрема, суди не встановили чи відповідає оскаржуване рішення відповідача встановленим законом вимогам та суті акту, чи визнавався вищезазначений контракт із додатковими угодами недійсним, які правові наслідки має оскаржувана вимога, яка містить альтернативні способи усунення виявлених порушень.

До Київського окружного адміністративного суду вказана справа з Вищого адміністративного суду України для нового розгляду надійшла 05.08.2014.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем п. 84 Тимчасового положення №274, п. 84 Положення №921 при внесенні змін до контрактів від 06.10.2008 №54 та від 12.04.2010 №34К між ПАТ «Укргідроенерго» та ТОВ «БК «Київрембуд», в результаті чого державі завдано збитки у розмірі 9 640 399,00 грн. Внаслідок цього, позивач вважає вимогу від 10.02.2011 №10-15-13-14/1056 неправомірною та такою, що підлягає скасуванню. Також позивач звертав увагу суду, що державні кошти при виконанні контрактів від 06.10.2008 №54 та від 12.04.2010 №34К позивачем не використовувались, а висновки відповідача з цього приводу є помилковими та необґрунтованими.

Відповідач позов не визнав, надав суду письмові заперечення, в яких просив суд у задоволенні позову відмовити з тих підстав, що оскільки позивачем використовувались бюджетні кошти, відповідно до діючих на момент укладання угод нормативно-правових актів, не допускалась зміна істотних умов договору про закупівлю, проте це правило позивачем було порушене. Відповідач вважає, що спірна вимога прийнята у межа та на підставі повноважень, передбачених чинним законодавством, з метою усунення виявлених порушень та їх попередження в подальшому.

Третя особа надала суду письмові пояснення, в яких позовні вимоги підтримала, просила суд позов задовольнити.

Представник позивача звернувся до суду з письмовим клопотанням, яким підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив позов задовольнити та розглядати справу за його відсутності.

Представники відповідача та третьої особи також звернулись з письмовими клопотаннями, якими просили розглядати справу за їх відсутності.

Відповідно до ч. 4 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, якщо всі особи, які беруть участь у справі заявили клопотання про розгляд справи за їх відсутності.

За таких обставин, судом визнано за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження на підставі наявних у справі доказів.

Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з таких підстав.

Відкрите акціонерне товариство «Укргідроенерго» є юридичною особою, що зареєстрована 05.01.1995 Вишгородською районною державною адміністрацією Київської області. Згідно з рішенням загальних зборів акціонерів Відкрите акціонерне товариство «Укргідроенерго» 09.06.2011 перетворено на Публічне акціонерне товариство «Укргідроенерго».

Відповідно до Довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, основними видами діяльності позивача є виробництво електроенергії, розподілення та постачання електроенергії, діяльність у сфері інжинірингу, технічні випробування та дослідження, інші монтажні роботи, будівництво підприємств енергетики, добувної та обробної промисловості.

Судом встановлено, що у період з 20.12.2010 по 18.01.2011 на виконання постанов Апеляційного суду міста Києва від 10.12.2010 та від 06.01.2011 та на підставі направлень на проведення ревізії від 20.12.2010 №1251, №1252 і №1253 посадовими особами Контрольно-ревізійного управління в Київській області проведено позапланову виїзну ревізію фінансово-господарської діяльності Відкритого акціонерного товариства «Укргідроенерго» за період з 01.01.2008 по 01.12.2010, за результатам якої складено Акт від 18.01.2011 №15-27/02 (далі - Акт ревізії).

Ревізією встановлено, що у перевіреному періоду позивачем було ініційовано тендерну процедуру із закупівлі «постачання, шефмонтаж, пусконаладка регулятора швидкості для насос турбіни, оливно-напірної установки з системою автоматичного управління та систем управління та синхронізації кільцевим затвором Дністровської ГЕС».

Оголошення про проведення торгів було опубліковано в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України від 21.07.2008 №15 (213) за №13072, згідно якого кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлено до 10 год. 20 хв. 19.08.2008 та кінцевий строк розкриття тендерних пропозицій призначено на 19.08.2008 о 10 год. 30 хв.

У зв'язку зі зверненням учасників торгів, тендерним комітетом ВАТ «Укргідроенерго» подовжено строк подання тендерних пропозицій до 22.08.2008 до 11 год. 20 хв. та встановлено дату розкриття - 22.08.2008 об 11 год. 30 хв.

За результатами проведення тендерних закупівель переможцем торгів визнано ТОВ «БК «Київрембуд» та акцептовано його тендерну пропозицію.

У зв'язку з цим між позивачем та ТОВ «БК «Київрембуд» укладено контракт від 06.10.2008 №54 на суму 7 994 519,00 грн. Предметом вказаного контракту є здійснення ТОВ «БК «Київрембуд» постачання, шеф-монтаж, пусконаладку регулятора швидкості для насос-турбіни, оливно-напірної установки з системою автоматичного управління та системами управління та синхронізації кільцевим затвором Дністровської ГЕС та навчання персоналу ВАТ «Укргідроенерго», в свою чергу ВАТ «Укргідроенерго» приймає та оплачує товар та послуги в обсягах, кількості, цінах та на умовах контракту за технічними вимогами відповідно до Тендерної документації.

Пунктом 4.1 контракту визначена загальна вартість контракту 6 662 099,17 грн., а разом з ПДВ становить 7994519,00 грн.

Пунктом 4.2 контракту передбачено, що детальна вартість поставки товару та вартість наданих послуг вказані у додатку №1 до контракту.

Пунктом 4.3 контракту підтверджено, що загальна вартість визначена в ньому є твердою та не підлягає коригуванню, за винятком наступних умов: виникнення обставин непереборної сили (п.4.3.1); зміни обсягів та складу робіт (п. 4.3.2); зміни законодавства України з питань оподаткування, якщо це має вплив на вартість контракту (п.4.3.3); тощо (п.4.3.4).

Додатковою угодою №1 від 16.01.2009 до контракту від 06.10.2008 №54, укладеною між позивачем та ТОВ «БК «Київрембуд», пункт 4.1. контракту викладено в новій редакції та визначено, що вартість постачання товару та виконання послуг складає 9 749 580,00 грн., крім того ПДВ 1 949 916,00 грн. Загальна вартість робіт з ПДВ складає 11 699 496,00 грн.

Також, додатковою угодою №1 від 16.01.2009 було виключено п. 4.3 контракту від 06.10.2008 №54.

Крім того, між позивачем та ТОВ «БК «Київрембуд» укладено Додаткову угоду від 18.02.2009 №2, згідно з якою збільшено вартість контракту від 06.10.2008 №54 та встановлено її розмір з ПДВ у сумі 12 194 916,00 грн., оскільки зросла вартість гідроакумуляторів і зливного баку внаслідок збільшення їх об'єму.

У подальшому між позивачем та ТОВ «БК «Київрембуд» укладено Додаткову угоду від 28.04.2009 №3, згідно з якою змінено реквізити ТОВ «БК «Київрембуд». Інші умови контракту вказаною додатковою угодою не змінені.

Додатковою угодою №4 від 18.06.2009 до контракту від 06.10.2008 №54, укладеною між позивачем та ТОВ «БК «Київрембуд», пункт 4.1. контракту викладено в новій редакції та визначено, що вартість постачання товару та виконання послуг складає 15 108 615,00 грн., крім того ПДВ 3021723,00 грн. Загальна вартість з ПДВ складає 18 130 338,00 грн.

Під час перевірки первинних бухгалтерських документів посадовими особами відповідача встановлено, що ТОВ «БК «Київрембуд» надано послуг та поставлено обладнання на загальну суму 13 958 372,00 грн.

Також перевіркою встановлено, що шляхом вивчення банківських операцій встановлено, що ВАТ «Укргідроенерго» перераховано на користь ТОВ «БК «Київрембуд» коштів за контрактом від 06.10.2008 №54 на загальну суму 18 130 338,00 грн.

Оплату проведено з наступних рахунків: №1, №1, №1, відкритих в ОПЕРУ Ощадбанку України м. Київ для акумулювання коштів, отриманих як інвестиційна складова тарифу на електричну енергію, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України «Деякі питання щодо завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС» від 12.04.2006 №204-р.

При цьому, по контракту від 06.10.2008 №54 станом на 30.11.2010 рахується дебіторська заборгованість за ТОВ «БК «Київрембуд» на суму 4 171 966,00 грн.

Відповідач в Акті ревізії вказує, що додатковими угодами від 16.01.2009 №1, від 18.02.2009 №2, від 18.06.2009 №4 збільшено вартість контракту від 06.10.2008 №54 на загальну суму 10 135 819,0 грн., проти заявленої раніше 7994519,00 грн., при цьому обсяги поставленої продукції, як було встановлено перевіряючими, змінилися лише згідно додаткової угоди №2 від 18.02.2009 у зв'язку із збільшенням об'єму гідроакумулятора з 16 до 18 м.куб.

При цьому, відповідач вказує, що підстав для збільшення загальної вартості Контракту від 06.10.2008 №54 у зв'язку з укладенням додаткових угод від 16.01.2009 №1 та від 18.06.2009 №4 не було.

За результатами ревізії відповідач дійшов висновку про порушення ВАТ «Укргідроенерго» вимог п. 84 Тимчасового положення №274 (яке діяло в період укладення контракту №54), п. 84 Положення №921 зі змінами (вступило в силу до укладення додаткових угод від 16.01.2009 №1 та від 18.06.2009 №4), де зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватись, внаслідок чого безпідставно збільшено вартість контракту від 06.10.2008 №54 на суму 9 640 399,00 грн., які сплачено в повному обсязі, чим задано збитків (матеріальної шкоди) ВАТ «Укргідроенерго» на цю суму.

Також, з матеріалів справи вбачається, що між позивачем та ТОВ «БК «Київрембуд» укладено контракт від 12.04.2010 №34К. Предметом вказаного контракту є здійснення ТОВ «БК «Київрембуд» постачання та пусконалагоджувальні роботи додаткового обладнання для регулятора швидкості для насос-турбіни, оливно-напірної установки з системою автоматичного управління та системи управління та синхронізації кільцевим затвором Дністровської ГАЕС, а ВАТ «Укргідроенерго» приймає та оплачує товар та послуги в обсягах, кількості, цінах та на умовах контракту.

Пунктом 4.1 контракту визначена загальна вартість контракту 2 482 920,00 грн., крім того ПДВ 496584,00 грн. Загальна вартість з ПДВ складає 2 979 504,00 грн.

Пунктом 4.2 контракту передбачено, що детальна вартість поставки товару та вартість наданих послуг вказані у додатку №1 до контракту.

Пунктом 4.3 контракту підтверджено, що загальна вартість визначена в ньому є твердою та не підлягає коригуванню, за винятком наступних умов: виникнення обставин непереборної сили (п.4.3.1); зміни обсягів та складу робіт (п. 4.3.2); зміни законодавства України з питань оподаткування, якщо це має вплив на вартість контракту (п.4.3.3); тощо (п.4.3.4).

Під час перевірки первинних бухгалтерських документів посадовими особами відповідача встановлено, що по контракту від 12.04.2010 №34К станом на 30.11.2010 рахується дебіторська заборгованість за ТОВ «БК «Київрембуд» на суму 1 656 168,00 грн.

При цьому, в Акті ревізії відповідач вказує на те, що на виконання умов контракту від 12.04.2010 №34К ВАТ «Укргідроенерго» в повному обсязі провело попередню оплату в повному обсязі на суму 1 656 168,00 грн.

При цьому, відповідно додатку №2 до контракту від 12.04.2010 « 34К планувалось виконання контракту до серпня 2010 року.

В той же час, станом на 01.01.2011 зобов'язання з боку ТОВ «БК «Київрембуд» не виконано, що призвело до відволікання обігових коштів на суму 1 656 168,00 грн.

Не погоджуючись з висновками Акта ревізії, позивач подав відповідачеві письмові заперечення. Проте, за результатами їх розгляду їх відповідачем відхилено.

На підставі Акта ревізії відповідачем складено вимогу від 10 лютого 2011 року №10-15-13-14/1056, згідно з якою позивача зобов'язано: вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, розглянути питання щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у їх допущенні; забезпечити відшкодувати збитків в сумі 9640399,00 грн., нанесених ВАТ «Укргідроенерго» через збільшення вартості контракту від 06.10.2008 №54, внаслідок порушення п. 84 Тимчасового положення №274 (яке діяло в період укладення контракту №54), п. 84 Положення №921 зі змінами (вступило в силу до укладення додаткових угод від 16.01.2009 №1 та від 18.06.2009 №4), де зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватись; вжити заходів на повернення коштів в сумі 1 656 168,00 грн. або виконання зобов'язань ТОВ «БК «Київрембуд» згідно контракту від 12.04.2010 №34К.

Вважаючи вимогу протиправною, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

В ході розгляду справи судом встановлено, що на виконання постанови старшого слідчого з ОВС 4 відділу 1 Управління Головного слідчого управління Служби безпеки України від 28.05.2011 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було проведено судово-економічну експертизу за матеріалами Акту ревізії від 18.01.2011 №15-27/02.

У ході розгляду справи досліджено Висновок від 29.08.2011 №5088/11-19 судово-економічної експертизи у кримінальній справі №695, яким встановлено, що внаслідок підписання додаткових угод від 16.01.2009 №1 та від 18.06.2009 №4 ТОВ «БК «Київрембуд» з ВАТ «Укргідроенерго» безпідставно збільшено вартість контракту від 06.10.2008 №54 на суму 9640399,00 грн., які сплачені в повному обсязі, чим нанесено збитки (матеріальної шкоди) у вказаній сумі, тобто підтверджено висновки, викладені в Акті ревізії.

Допитаний в ході розгляду справи, як свідок експерт ОСОБА_1, яким був складений висновок судово-економічної експертизи від 29.08.2011 №5088/11-19, зазначив, що ним досліджувалися лише матеріали ревізії, які були йому надані. Щодо позиції, викладеної в Акті ревізії про порушення абз. 3 п. 62 Тимчасового положення №274 в частині відхилення всіх тендерних пропозицій зазначив, що Тендерним комітетом ВАТ «Укргідроенерго» торги не відмінено, а також нанесення збитків внаслідок підписання та виконання Контракту №54 та додаткових угод до нього, проведення тендеру було не обов'язковим, оскільки згідно зазначеного Положення тендерні процедури застосовуються виключно у разі здійснення закупівель за державні кошти. А отже, проведення тендерних процедур було альтернативним рішенням ВАТ «Укргідроенерго».

Також, експертом було зазначено, що розрахунки по Контракту від 06.10.2008 №54 та додаткових угод до нього ВАТ «Укргідроенерго» проводилися за рахунок власних коштів по коду рахунку 260, а не державних. Будь-якої шкоди Державному бюджету зазначеними розрахунками завдано не було.

Крім цього, експерт вказав на те, що значну кількість первинних документів він побачив уперше на засіданні суду, та наявність їх в повному обсязі для установлення повної документальної обґрунтованості проведення процедури закупівлі, укладення та виконання Контракту від 06.10.2008 №54 та додаткових угод до нього, безсумнівно вплинула б на результати проведеної судово-економічної експертизи.

Також експерт вказав, що у сторін контракту від 06.10.2008 №54 були підстави для збільшення ціни контракту за додатковими угодами, оскільки продукція закуплялась за кордоном, коли курс долара був нестабільним.

В той же час, посилання експерта на те, що ОСОБА_2 на момент розкриття тендерних пропозицій перебував генеральним директором ЗАТ «Укрнафтогазбуд», спростовуються наступним.

Так, 8 лютого 2008 року на загальних зборах ЗАТ «Укрнафтогазбуд» ОСОБА_3 обрано генеральним директором, що підтверджується фотокопією витягу з Протоколу №14 проведення загальних зборів ЗАТ «Укрнафтогазбуд».

При цьому, експерт підтвердив, що не мав цього протоколу під час проведення судово-економічної експертизи.

Згідно фотокопії витягу з Протоколу №15 проведення загальних зборів ЗАТ «Укрнафтогазбуд», 8 вересня 2009 року на загальних зборах ЗАТ «Укрнафтогазбуд» генеральним директором обрано ОСОБА_2, що унеможливлює його перебування на посаді генерального директора ЗАТ «Укрнафтогазбуд» станом на 22.08.2008. Експерт також підтвердив, що не мав цього протоколу під час проведення судово-економічної експертизи.

З урахуванням вищезазначеного та надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Спеціальним законом, який визначає статус державної контрольно-ревізійної служби в Україні, її функції та правові основи діяльності, та який був чинний на момент проведення ревізії, є Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» (надалі - Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-ХІІ державна контрольно-ревізійна служба складається з Головного контрольно-ревізійного управління України, контрольно-ревізійних управлінь в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, контрольно-ревізійних підрозділів (відділів, груп) в районах, містах і районах у містах.

Згідно зі статтею 2 Закону України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

Пунктом 1 статті 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ визначено, що Головному контрольно-ревізійному управлінню України, контрольно-ревізійним управлінням в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, контрольно-ревізійним підрозділам (відділам, групам) у районах, містах і районах у містах надається право перевіряти у підконтрольних установах грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (грошових сум, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 7 статті 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ Головному контрольно-ревізійному управлінню України, контрольно-ревізійним управлінням в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, контрольно-ревізійним підрозділам відділам, групам) у районах, містах і районах у містах надається право пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно зі статтею 13 Закону України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ дії або бездіяльність службових осіб державної контрольно-ревізійної служби можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку. Скарги на дії службових осіб в районах, містах, районах у містах та службових осіб контрольно-ревізійних управлінь розглядаються і вирішуються начальниками цих управлінь. Скарги на дію службових осіб Головного контрольно-ревізійного управління України та начальників контрольно-ревізійних управлінь Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя розглядаються та вирішуються начальником Головного контрольно-ревізійного управління України.

Скарги розглядаються і рішення за ними приймаються керівниками відповідних органів державної контрольно-ревізійної служби не пізніш як у місячний строк з моменту їх надходження. У разі незгоди юридичних і фізичних осіб з цими рішеннями вони можуть бути оскаржені у судовому порядку.

Як вбачається з оскаржуваної вимоги від 10 лютого 2011 року №10-15-13-14/1056, даною вимогою, зокрема, зобов'язано позивача забезпечити відшкодувати збитків в сумі 9640399,00 грн., нанесених ВАТ «Укргідроенерго» через збільшення вартості контракту від 06.10.2008 №54.

При цьому, як було зазначено судом, за висновками перевіряючих, зазначеними в Акті ревізії, в процесі виконання контракту від 06.10.2008 №54 ПАТ «Укргідроенерго» і ТОВ «БК «Київрембуд» порушені вимоги Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 №274 (далі - Тимчасове положення №274) та Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №921 (далі - Положення №921), наслідком чого були завдані збитки ПАТ «Укргідроенерго» в сумі 9640399,00 грн. При цьому, в обґрунтування вказаного висновку відповідач посилається на підписання між ВАТ «Укргідроенерго» і ТОВ «БК «Київрембуд» додаткових угод від 16.01.2009 №1 та від 18.06.2009 №4.

Так, в Акті ревізії зазначено, що договірна ціна є твердою (незмінною), а тому у позивача були відсутні підстави для збільшення розміру ціни контракту.

Однак, з такими висновками суд не погоджується, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 Тимчасового положення №274 державна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти в установленому цим Тимчасовим положенням порядку. Державні кошти - кошти Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів, державні кредитні ресурси, а також кошти Національного банку, державних цільових фондів, Пенсійного фонду, фондів соціального страхування, які спрямовуються на придбання товарів, робіт і послуг, необхідних для забезпечення діяльності зазначених органів. Розпорядники державних коштів - органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи та організації, визначені Конституцією і законодавством України, підприємства, установи чи організації, утворені в установленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов'язань і здійснення платежів.

Отже, вимоги Тимчасового положення №274 застосовуються виключно у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Як зазначено в самому Акті перевірки, оплату по контракту від 06.10.2008 №54 проведено з рахунків позивача №1, №1, №1, відкритих в ОПЕРУ Ощадбанку України м. Київ для акумулювання коштів, отриманих як інвестиційна складова тарифу на електричну енергію, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України «Деякі питання щодо завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС» від 12.04.2006 №204-р.

Крім того, допитай в якості свідка експерт ОСОБА_1 зазначив, що розрахунки по Контракту від 06.10.2008 №54 та додаткових угод до нього ВАТ «Укргідроенерго» проводилися за рахунок власних коштів по коду рахунку 260, а не державних. Будь-якої шкоди Державному бюджету зазначеними розрахунками завдано не було.

Таким чином, з наведеного слідує, що оскільки закупівля по контракту від 06.10.2008 №54 здійснювалась за рахунок власних коштів ПАТ «Укргідроенерго», а не за рахунок державних коштів, висновки відповідача, що позивачем порушено вимоги п. 84 Тимчасового положення №274, є безпідставними та такими, що не підтверджуються документально.

Крім того, суд звертає увагу на те, що Рішенням Конституційного Суду України від 9 жовтня 2008 року №22-рп/2008 постанову Кабінету Міністрів України від 28 березня 2008 року №274, якою затверджено Тимчасове положення № 274, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).

З приводу висновків відповідача про порушення позивачем п. 84 Положення №921, суд зазначає наступне.

Пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 установлено, що процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, розпочаті до дати набрання чинності цією постановою, завершуються відповідно до цієї постанови.

Тобто, даною постановою визначено зворотню дію в часі лише щодо процедур закупівлі, які завершуються згідно з чинним законодавством України в сфері державних закупівель товарів, робіт і послуг публікацією звіту про результати проведення процедури закупівлі.

Разом з тим, п.п.5 п. 2 Положення №921 визначено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари, в тому числі на умовах лізингу, за державні кошти.

Згідно п.п.9 п. 5 Положення №921 замовник - це розпорядник державних коштів, який здійснює закупівлю в установленому цим Положенням порядку.

З наведеного слідує, що п. 84 Положення №921 поширюється виключно на договори про закупівлю, укладені за результатами процедур, що проводились відповідно до цього Положення.

Враховуючи те, що контракт №54 між ВАТ «Укргідроенерго» та ТОВ «БК «Київрембуд» був укладений 06.10.2008, тобто до моменту набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №921, то дія цієї постанови не розповсюджується на правовідносини за контрактом від 06.10.2008 №54.

Крім того, пунктом 2 зазначеної постанови установлено, що відповідно до цієї постанови, завершуються розпочаті до дати набрання чинності цією постановою, процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Як було встановлено судом, закупівля по контракту від 06.10.2008 №54 здійснювалась за рахунок власних коштів ПАТ «Укргідроенерго», а не за рахунок державних коштів.

Таким чином, з наведеного слідує, що вимоги Положення №921 також не розповсюджується на вищевказаний договір.

Отже, з огляду на вищенаведене, висновки відповідача про порушення позивачем п.84 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 №274, та п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №921, внаслідок чого були завдані збитки ПАТ «Укргідроенерго» в сумі 9640399,00 грн., є безпідставними та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Відносно тверджень відповідача, що у позивача були відсутні підстави для збільшення розміру ціни контракту від 06.08.2010 №54 додатковими угодами, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 31 Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, яким затверджено загальні вимоги до укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, постачальник зобов'язаний інформувати замовника про хід виконання зобов'язань за договором та обставини, які перешкоджають його виконанню, а також заходи, необхідні для їх усунення.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «БК «Київрембуд» звернувся до позивача із листом, в якому повідомив про ускладнення щодо виконання зобов'язань за контрактом, які пов'язані з різкою зміною курсу Євро до гривні.

Так, 12.01.2009 Правлінням ВАТ «Укргідроенерго» у зв'язку із необхідністю подальшого виконання зобов'язань за контрактом було прийнято рішення підписати додаткові угоди, зокрема, з ТОВ «БК «Київрембуд», що підтверджується відповідним протоколом засідання Правління ВАТ «Укргідроенерго», копія якого наявна в матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що з моменту підготовки і подання тендерної пропозиції та до початку здійснення робіт за контрактом від 06.10.2008 №54 курс Євро щодо гривні збільшився майже на 80%.

Про присутність валютної складової в Контракті від 06.10.2008 №54 учасникам вказаного контракту було відомо, оскільки розробником і одним із постачальників обладнання була австрійська компанія ВА-ТЕК ГІДРО, з якою розрахунки проводились у Євро.

Так, збільшення загальної вартості контракту від 06.10.2008 №54 відбулась внаслідок сплати валютної складової, яка в період дії договору в гривневому еквіваленті зросла на підставі росту курсу гривні до Євро, а саме зобов'язання ТОВ «БК «Київрембуд» перед австрійською компанією ВА-ТЕК ГІДРО збільшилась з 550 000 Євро до 1 456 733 Євро.

Відповідно до Положення про встановлення офіційного курсу гривні до іноземних валют та курсу банківських металів, затвердженого постановою Правління національного банку України від 12.11.2003 № 496, Національний банк України установлює офіційний курс гривні до іноземних валют щоденно для вільно конвертованих валют. Інформація про встановлені офіційні курси гривні до іноземних валют розміщується в міжнародній комп'ютерній мережі Інтернет, надсилається територіальним управлінням Національного банку та банкам, центральним органам виконавчої влади (п.12 цього Положення).

Отже, інформація про встановлені офіційні курси гривні до іноземних валют є такою, що не потребує додаткового доведення, оскільки є офіційною, публічно оголошеною та відкритою для громадськості.

При цьому, слід зазначити, що сторони контракту дійшли згоди про те, що різкі коливання обмінного курсу іноземної валюти є за своєю суттю форс-мажором.

Однак, відповідачем в Акті ревізії коливання курсу іноземної валюти не визнано такими обставинами.

Відповідно до пункту 31 статті 106 Конституції України Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов'язковими до виконання на території України. Згідно зі статтею 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції є нормами прямої дії (стаття 8 Конституції України).

Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 20 жовтня 2008 року «Про невідкладні заходи з посилення фінансово-бюджетної дисципліни та мінімізації негативного впливу світової фінансової кризи на економіку України» від 24.10.2008 № 965/2008 констатовано низку загроз економічній безпеці держави та громадянам. Світова криза в умовах відкритості економіки України несе загрози для: функціонування фондового, грошово-кредитного та валютного ринків України, ряду базових галузей реального сектора економіки, платіжного та розрахункового балансів України. Рецесія економік розвинутих держав, криза ліквідності у світовій фінансовій системі, дефіцит капіталу та втрата довіри інвесторів до політики Уряду України тягне за собою відплив інвестицій з України. Через дисбаланс між попитом і пропозицією іноземної валюти, спричинений відпливом капіталу, відбулося зниження курсу національної валюти.

Водночас, ні Цивільний, ні Господарський кодекси не містять визначення поняття «форс-мажору», що може бути застосовано при виконанні договорів.

Відповідно до листа Вищого господарського суду України «Зауваження до господарського кодексу» від 09.09.2001 №01-2.2/279 категорія форс-мажору охоплює лише виняткові події громадського життя і сторони самі на диспозитивних підставах визначають у договорі право на звільнення від подальшого виконання зобов'язання за згодою, якщо такі події відбуватимуться у період дії договору.

За узагальненим визначенням форс-мажорних обставин у договірних відносинах ними є зовнішня обставина, яку, як правило, не можна передбачити під час укладання договору, не можна запобігти її виникненню, якої не можна уникнути або ж запобігти її наслідкам, і яка не виникла з вини жодної зі сторін і спричиняє неможливість виконання договору, його частини або конкретного зобов'язання.

Державні органи, що видають нормативно-правові акти, також наділені правом підтвердження форс-мажорних обставин.

На думку суду прийняття Верховною Радою Закону України «Про першочергові заходи щодо запобігання негативним наслідкам фінансової кризи та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 31.10.2008 №639, Кабінетом Міністрів України постанови «Деякі питання організації бюджетного процесу» від 26.11.2008 №1036 вказують на наявність обставин форс-мажору.

Зокрема, наказом Міністерства економіки України від 30.01.2009 №62, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10.03.2009 за №219/16235, затверджено Порядок зміни істотних умов договору про закупівлю, за яким: ціна товарів, робіт, послуг (без зміни кількості (обсягу) товарів, робіт, послуг) може змінюватися, якщо: змінився встановлений згідно із законодавством органами державної статистики індекс інфляції, змінився курс іноземної валюти у разі встановлення у договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу (п.п.8.4 п. 8). Тобто, можливість зміни умов договору в залежності від зміни курсу гривні до Євро підтверджується Міністерством економіки України.

На дату укладення додаткових угод до контракту від 06.10.2008 №54 вищевказаний Порядок зміни істотних умов договору про закупівлю залишався діючим.

Як було встановлено судом, збільшення загальної вартості договору на загальну суму 9640399,00 грн. відбулося внаслідок сплати валютної складової, яка в період дії договору в гривневому еквіваленті зросла у кілька разів (на 80%) на підставі росту курсу гривні до Євро.

Крім того, допитай в якості свідка експерт ОСОБА_1 зазначив, що у сторін контракту від 06.10.2008 №54 були підстави для збільшення ціни контракту за додатковими угодами, оскільки продукція закуплялась за кордоном, коли курс долара був нестабільним.

Враховуючи зазначене, висновки відповідача, що у позивача були відсутні підстави для збільшення розміру ціни контракту від 06.08.2010 №54 додатковими угодами, є безпідставними та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

З приводу вимоги відповідача щодо обов'язку позивача вжити заходів на повернення коштів в сумі 1656168,00 грн. або виконання зобов'язань ТОВ «БК «Київрембуд» згідно контракту від 12.04.2010 №34К, слід зазначити наступне.

Відповідно до частини 5 статті 2 Закону України Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» порядок проведення державною контрольно-ревізійною службою державного фінансового аудиту та інспектування встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 35 Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550, визначено, що виявлені допущені об'єктом контролю порушення законодавства, контроль за дотриманням якого віднесено до компетенції служби, фіксуються в констатуючій частині акта ревізії з обов'язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено, та зазначенням винних у їх допущенні осіб.

Згідно із пунктом 46 Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом служби у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об'єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Відповідно до пункту 49 Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, у разі коли діями чи бездіяльністю працівників об'єкта контролю державі або підконтрольній установі заподіяна матеріальна шкода, орган служби ставить вимоги перед керівником об'єкта контролю та органом його управління щодо пред'явлення цивільних позовів до винних осіб.

Пунктом 50 Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою встановлено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи служби вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об'єктів контролю; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Із змісту вказаних положень законодавства вбачається, що відповідач здійснює фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності. Відповідний контроль здійснюється шляхом проведення ревізії. У випадку встановлення порушень законодавства, відповідач має право пред'являти письмову вимогу щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства. Між тим, зміст вимоги відповідача повинен узгоджуватися з приписами чинного законодавства, що, зокрема, означає те, що вимога повинна містити вичерпну вказівку підконтрольному суб'єкту щодо вчинення дій, які відповідно до норм законодавства будуть направлені на усунення порушених вимог закону.

Однак, як вбачається з пункту 2 вимоги від 10.02.2011 №10-15-13-14/1056 відповідачем зазначено альтернативні вказівки на усунення порушених вимог закону (вжити заходів на повернення коштів у сумі 1656168,00 грн. або виконання зобов'язань Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Київрембуд», згідно контракту від 12.04.2010 року № 34-К), що не відповідає приписам зазначеного Порядку.

Крім того, судом враховано, що згідно письмових пояснень ТОВ «БК «Київрембуд», останній пояснив, що станом на момент розгляду справи жодних невиконаних зобов'язань за контрактом від 12.04.2010 №34К ТОВ «БК «Київрембуд» перед ПАТ «Укргідроенерго» немає.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом першим частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів правомірності своїх висновків щодо завдання збитків та наявності заборгованості, та, відповідно, щодо висунення оспорюваних вимог. Відповідач також не спростував надані позивачем докази та жодного разу не прибув у судові засідання.

Отже, суд дійшов висновку про те, що вимога Контрольно-ревізійного управління в Київській області визнання від 10.02.2011 №10-15-13-14/1056 є протиправною і такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню.

З урахуванням вищевикладених обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, суд вважає, що вимоги позивача правомірні, обґрунтовані і підлягають задоволенню в повному обсязі, а заперечення відповідача суд відхиляє як безпідставні і такі, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та фактичних обставинах справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 97 Кодексу адміністративного судочинства України суд за клопотанням однієї зі сторін визначає грошовий розмір судових витрат, які повинні бути їй компенсовані.

Оскільки позивач вимог про відшкодування судових витрат не заявляв, судові витрати стягненню з Державного бюджету України на користь позивача не підлягають.

Керуючись статтями 11, 70-72, 97, 122, 159-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

п о с т а н о в и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати вимогу Контрольно-ревізійного управління в Київській області від 10 лютого 2011 року №10-15-13-14/1056.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано в установлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на постанову суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду через Київський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Василенко Г.Ю.