Справа № 813/287/15
Суддя: Кедик Марія Василівна
Дата ухвалення: 2015-02-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2015 року № 813/287/15

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кедик М.В.,

за участю секретаря судового засідання Щура В.Р.,

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Горбенко Л.А.,

третя особа не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівського прикордонного загону, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача начальника Львівського прикордонного загону ОСОБА_3 про визнання протиправним рішення та зобов'язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Львівського прикордонного загону, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача начальника Львівського прикордонного загону ОСОБА_3, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення начальника Львівського прикордонного загону від 17.12.2014 року № 10/9437;

- зобов'язати керівництво Львівського прикордонного загону звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту на підставі пп. "ґ" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а також з урахуванням сімейних обставин та інших поважних причин, передбачених пп. "ґ" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 21.10.2014 року у зв'язку з сімейними обставинами та набутими за час проходження військової служби захворюваннями, вирішив звільнитися з військової служби, про що подав відповідний рапорт № 2/2-1745, проте відповіді не отримав. 21.11.2014 року повторно подав рапорт про звільнення з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту на підставі пп. "ґ" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Окрім того зазначив, що відповідно до п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці зокрема через такі сімейні обставини або інші поважні причини, як виховання батьком - військовослужбовцем, який не перебуває у шлюбі, дитини віком до 18 років, яка з ним проживає, без матері. 17.12.2014 року отримав рішення № 10/9437 про те, що "законних підстав для задоволення Вашого рапорту від 21.11.2014 року, щодо звільнення з військової служби - немає". Вважає рішення від 17.12.2014 № 10/9437 протиправним та просить його скасувати, а керівництво Львівського прикордонного загону зобов'язати задовольнити рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту на підставі пп. "ґ" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали повністю, надали пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, просили позов задовольнити.

Представник відповідача подала до суду письмові заперечення, в яких зазначає, що відповідно до вимог пп. 1 п. 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, у разі оголошення мобілізації військовослужбовці, які перебувають у цей час на військовій службі, звільненню в запас не підлягають. Також відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію", Львівським прикордонним загоном 2144 було видано наказ № 205-ос 1 від 17.11.2014 року, яким було скасовано пункт 4.12 наказу від 01.09.2014 року № 139-ос 1 щодо продовження терміну військової служби за контрактом прапорщику ОСОБА_1, інспектору прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби "Пархоменкове" III категорії терміном на 5 років з 15.11.2014 року та продовжити йому строк військової служби за контрактом з 15.11.2014 року на період до оголошення демобілізації. Вказує, що 17.12.2014 року Львівським прикордонним загоном позивачу було надано відповідь за № 10/9437 на рапорт від 21.11.2014 року № 7470, де зазначено, що підстав для звільнення з військової служби, визначених Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу", немає. Керівництвом прикордонного загону додатково було проведено бесіду з військовослужбовцем, у ході якої доведено підстави відмови у задоволенні рапорту військовослужбовця.

У судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечила, надала пояснення, аналогічні викладеним у письмових запереченнях, та просила у задоволенні позову відмовити повністю.

Суд заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, з'ясувавши обставини, на які сторони покликаються, як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши письмові докази, якими такі обґрунтовуються, встановив наступні фактичні обставини справи.

Між прапорщиком ОСОБА_1 та начальником Львівського прикордонного загону полковником ОСОБА_4 05.08.2011 року укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України терміном на 3 роки з 15.11.2011 року.

Між прапорщиком ОСОБА_1 та начальником Львівського прикордонного загону полковником ОСОБА_3 було укладено Контракт від 01.08.2014 року про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України терміном на 5 років з 15.11.2014 року.

Відповідно до п. 4.12 наказу від 01.09.2014 року № 139-ос 1 продовжено термін військової служби за контрактом прапорщику ОСОБА_1, інспектору прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби "Пархоменкове" ІІІ категорії терміном на 5 років з 15.11.2014 року.

Позивач 21.10.2014 року подав рапорт № 2/2-1745, у якому просив скасувати наказ начальника Львівського прикордонного загону від 01.09.2014 року № 139-ос 1 в частині, що стосується продовження терміну військової служби за контрактом та просив звільнити його в запас відповідно до п. "а" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Відповідно до наказу начальника 7 прикордонного загону (І категорії) полковника ОСОБА_3 від 17.11.2014 року № 205-ос 1, на підставі п. 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, Указу Президента України від 21.07.2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію" та рапорта прапорщика ОСОБА_1 від 25.10.2014 року № 6645 скасовано пункт 4.12 наказу від 01.09.2014 року № 139-ос 1 щодо продовження терміну військової служби за контрактом прапорщику ОСОБА_1, інспектору прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби "Пархоменкове" ІІІ категорії терміном на 5 років з 15.11.2014 року та продовжено йому строк військової служби за контрактом з 15.11.2014 року на період до оголошення демобілізації.

Львівським прикордонним загоном 17.11.2014 року було направлено телеграму Т/10-8634 про доведення наказів до відділів прикордонної служби, зокрема до відділу прикордонної служби "Пархоменкове", з метою доведення наказів до особового складу підрозділу, в якій зазначалося про продовження контракту прапорщику ОСОБА_1

ОСОБА_1 21.11.2014 року подав рапорт за вх. № 7470 з проханням звільнити його з військової служби на підставі пп. "ґ" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Начальник Львівського прикордонного загону ОСОБА_3 17.12.2014 року надав позивачу відповідь за № 10/9437 на рапорт від 21.11.2014 року № 7470, в якій повідомив, що законних підстав для задоволення рапорту від 21.11.2014 року щодо звільнення з військової служби немає.

Позивач 16.01.2015 року за вх. № 482 подав повторний рапорт до Львівського прикордонного загону з клопотанням про звільнення з військової служби за контрактом на підставі пп. "ґ" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Львівським прикордонним загоном 20.01.2015 року за № 30/418 позивачу було надано відповідь на рапорт від 16.01.2015 року за вх. № 482 про те, що згідно з ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовослужбовець має право звільнитися у зв'язку з сімейними обставинами або інших поважних причин, зокрема виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері). Зазначено, що законних підстав для задоволення рапорту ОСОБА_1 від 16.01.2015 року щодо звільнення з військової служби - немає.

Судом також встановлено, що 29.10.2014 року до Львівського прикордонного загону надійшла телеграма з Державної прикордонної служби України № Т/10-9083 про зарахування прапорщика ОСОБА_1 в розпорядження начальника 1 прикордонного загону Східного регіонального управління відповідно до наказу Голови Державної прикордонної служби України від 28.10.2014 року № 936-ос.

При вирішенні спору суд керувався наступним.

Відповідно до ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни визначає Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Статтею 1 цього Закону визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.

Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Згідно з ст. 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.

Порядок проходження військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення).

Згідно з п. 267 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", з ініціативи, зокрема, військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д" та "з" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Так, пунктом "а" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту.

Відповідно до пп. 1 п. 306 Положення у разі оголошення мобілізації військовослужбовці, які перебувають у цей час на військовій службі, звільненню в запас не підлягають, крім військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до 16 років (такі військовослужбовці-жінки можуть продовжувати військову службу тільки за власним бажанням). Військовозобов'язані, призвані на збори до органів Держприкордонслужби, продовжують перебувати на зборах до особливого розпорядження начальників відповідних органів Держприкордонслужби. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу органу Держприкордонслужби, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку чи в запас з підстав, передбачених пунктом "є" частини шостої або пунктом "є" частини сьомої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Згідно із ст. 1 Закону України від 21.10.1993 № 3543-XIІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 № 607/2014 "Про часткову мобілізацію" на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва оголошено часткову мобілізацію.

Частиною 9 ст. 23 Закону № 2232-XII, визначено, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Судом встановлено, що наказом від 17.11.2014 року № 205-ос 1 скасовано пункт 4.12 наказу від 01.09.2014 року № 139-ос 1 щодо продовження терміну військової служби за контрактом прапорщику ОСОБА_1, інспектору прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби "Пархоменкове" III категорії терміном на 5 років з 15.11.2014 року та продовжено йому строк військової служби за контрактом з 15.11.2014 року на період до оголошення демобілізації.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 21.11.2014 року та 16.01.2015 року звертався із рапортами про звільнення його з військової служби на підставі пп. "ґ" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". До повторного рапорту від 16.01.2015 року позивач долучив рішення Залізничного районного суду м. Львова від 01.12.2014 року № 462/7929/14-ц та ухвалу Залізничного районного суду м. Львова від 16.12.2014 року у справі № 462/7929/14-ц.

Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, зокрема, через такі сімейні обставини або інші поважні причини, як виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері).

Так, судом встановлено, що рішенням Залізничного районного суду м. Львова від 01.12.2014 року № 462/7929/14-ц шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 розірвано та визначено місце проживання неповнолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком - ОСОБА_1, за адресою: м. Тернопіль, вул. Київська,16/71.

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 16.12.2014 року у справі № 462/7929/14-ц, роз'яснено, що "місце проживання неповнолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, визначено разом з батьком ОСОБА_1, за адресою: м. Тернопіль, вул. Київська, 16/71, окремо від матері ОСОБА_5, тому батько дитини, який більше не перебуває у шлюбі, виховує дитину, яка з ним проживає, окремо від матері, а мати дитини зобов'язана брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею".

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до статті 141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Отже, факт розірвання шлюбу у даному випадку не є підставою для визнання батька дитини таким, що виховує неповнолітню дитину без матері, адже фактично матір не вважається такою, що не приймає участі у вихованні дитини.

Рішенням Залізничного районного суду м. Львова від 01.12.2014 року № 462/7929/14-ц визначено лише місце проживання неповнолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком - ОСОБА_1, за адресою: м. Тернопіль, вул. Київська, 16/71, що не може бути визнано як підстава до звільнення відповідно до п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", де є пряма вказівка на виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі дитини віком до 18 років, які з ним проживають, без батька (матері).

Ухвала суду підтверджує обов'язок матері виховувати дитину відповідно до вимог ст. 150, 155 Сімейного кодексу України та підтверджує положення ч. 2 ст. 141 Сімейного кодексу України щодо збереження прав та обов'язків батьків щодо дитини незалежно від факту розірвання шлюбу між ними.

Тому, у випадку тимчасової відсутності батька неповнолітньої дитини обов'язок її виховання покладається на матір, яка згідно вище згадуваного рішення суду не є такою, що позбавлена батьківських прав або такою, що не може реалізувати обов'язок виховання дитини, оскільки Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" чітко визначає необхідність факту виховання неповнолітньої дитини батьком (матір'ю) без матері (батька), тобто фактично зазначає про неможливість батька (матері) приймати участь у вихованні дитини, що унеможливлює факт відриву від дитини другого з батьків.

З матеріалів справи вбачається, що позивачу було роз'яснено вимоги законодавства та порядок його звільнення.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Стаття 70 КАС України встановлює правила належності доказів, які визначають об'єктивну можливість доказу підтверджувати обставину, що має значення для вирішення справи, а також правила допустимості доказів, що визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину у справі.

Відповідно до положень статей 11, 71 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

За результатами судового розгляду справи позивачем не доведено підставності позовних вимог, натомість відповідач належними та допустимими доказами підтвердив, що у спірних правовідносинах він діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлений законом, обґрунтовано, з урахуванням усіх необхідних обставин.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 94 КАС України судові витрати стягненню зі сторін не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 69, 94, 158-163, 167 КАС України, суд

постановив :

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Постанова суду першої інстанції може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Згідно ст. 186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього ж Кодексу апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова суду першої інстанції, набирає законної сили у порядку та строки згідно ст. 254 КАС України.

Суддя Кедик М.В.