Справа № 2270/873/11
Суддя: Пилипчук Н.Г.
Дата ухвалення: 2015-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"23" лютого 2015 р. м. Київ К/9991/63546/11

Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого судді Пилипчук Н.Г.

суддів Ланченко Л.В.

Цвіркуна Ю.І.

за участю секретаря Ковтун О.С.

представника позивача Приліпка В.В.

прокурора Бараненка І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.04.2011

та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 03.08.2011

у справі № 2270/873/11

за позовом Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі Кам'янець-Подільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

про стягнення фінансових санкцій,-

ВСТАНОВИВ:

Подано позов про застосування до відповідача та стягнення фінансових санкцій у вигляді штрафу в сумі 7104000 грн. з конфіскацією гральних автоматів в кількості 32 штук, зазначених в акті прийому-передачі майна від 04.09.2010 до договору оренди від 14.05.2010.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.04.2011, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 03.08.2011, позов задоволено. Застосовано до ОСОБА_3 фінансову санкцію у вигляді штрафу в сумі 7104000,00 грн. Застосовану фінансову санкцію у вигляді штрафу стягнуто з ОСОБА_3 на користь Кам'янець-Подільської ОДПІ Хмельницької області. Конфісковано гральні автомати в кількості 32 штук, зазначені в акті прийому передачі майна від 04.09.2010 до договору оренди від 14.05.2010 № 35.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати вказані судові рішення та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до статті 55 КАС України судом касаційної інстанції здійснена заміна позивача у справі - Кам'янець-Подільської об'єднаної державної податкової інспекції Хмельницької області її правонаступником - Кам'янець-Подільською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, прокурора, дослідивши доводи касаційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судами попередніх інстанцій на підставі копій акту проведення контрольної гри від 07.09.2010, протоколу огляду та вручення грошей від 07.09.2010 встановлено, що посадовими особами управління Служби безпеки України в Хмельницькій області 07.09.2010 проведено контрольну гру в приміщенні розважального закладу «розважальні гральні автомати Каламбур три в одному» за адресою АДРЕСА_1, під час якої громадянин ОСОБА_4, який безпосередньо брав участь у грі, провівши гру на гральному автоматі, після її закінчення отримав виграш в сумі 10 грн.

Відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 01.05.2010 позивач орендує приміщення по АДРЕСА_1 у ТОВ «Гардаріка» для розміщення комп'ютерного залу.

Також посадовими особами управління Служби безпеки України в Хмельницькій області 07.09.2010 проведено огляд приміщення розважального закладу «розважальні гральні автомати Каламбур три в одному» за адресою АДРЕСА_1. Під час огляду встановлено, що у вказаному приміщенні знаходяться 54 гральні автомати, про що складено протокол огляду місця події із додатком у якому зазначений перелік гральних автоматів.

На підставі копії договору оренди обладнання від 14.05.2010 № 35 і акту прийому-передачі майна до договору оренди обладнання від 04.09.2010 суди встановили, що частину гральних автоматів в кількості 32 одиниці позивач орендує у ТОВ «Андромеда».

Задовольняючи позов про застосування до відповідача та стягнення фінансових санкцій у вигляді штрафу в сумі 7104000 грн. з конфіскацією гральних автоматів в кількості 32 штук, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, з огляду на вказані вище обставини дійшов висновку про те, що відповідач організовував і проводив на території України азартні ігри. Факт правопорушення підтверджено актом проведення контрольної гри і протоколом огляду місця події від 07.09.2010. При цьому суди вважають, що конфіскація грального обладнання на підставі ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» може застосовуватись і не до власника обладнання.

При перевірці правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, правової оцінки встановлених судами обставин суд касаційної інстанції виходить з такого.

Протокол огляду та вручення грошей, протокол огляду місця події, акт проведення контрольної гри від 07.09.2010, на підставі яких суди встановили факт порушення відповідачем вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VI, є документами, складеними уповноваженим органом за результатами оперативно-розшукових заходів, що містять докази - фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд у кримінальній справі встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення кримінальної справи. Це випливає зі статті 65 Кримінально-процесуального кодексу України (1960 року з подальшими змінами і доповненнями, чинним на час складання таких документів).

Таким чином, зазначені докази є допустимими доказами у кримінальній справі, однак виявлення та встановлення певних фактів в ході оперативно-розшукових заходів, відображених у протоколах з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, не є підставою для звільнення від доказування обставин в адміністративній справі.

Тому, при вирішенні справи суди повинні були з'ясувати результат кримінальної справи, в рамках якої уповноваженим органом проводились оперативно-розшукові заходи та складались відповідні процесуальні документи, та встановити, яке з передбачених у ст. 97 Кримінально-процесуального кодексу України (1960 року з подальшими змінами і доповненнями) прийнято рішення (порушення кримінальної справи, відмова в порушенні кримінальної справи чи направлення повідомлення за належністю).

В матеріалах справи наявна копія постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 12.10.2010, яка судами залишена поза увагою. Суди не встановили, з чого виходив уповноважений орган, відмовляючи в порушенні кримінальної справи.

Суд касаційної інстанції також вважає, що суд апеляційної інстанції неповно з'ясував обставини, які є предметом доказування у справі. При цьому суд касаційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VI (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) (далі - Закон № 1334-VI) до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Застосування фінансових санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленим за позовом органів державної податкової служби.

Таким чином, фінансові санкції у вигляді штрафу з конфіскацією грального обладнання та з перерахуванням прибутку (доходу) від проведення азартної гри до Державного бюджету України застосовуються до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри.

Згідно зі статтею 1 Закону № 1334-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) у цьому законі терміни вживаються у такому значенні:

1) гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку;

2) азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

До азартних ігор не відносяться, в т.ч. гра в більярд, гра в кеглі (боулінг) та інші ігри, які проводяться без одержання гравцем призу (виграшу);

3) організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку;

4) організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор;

5) учасники азартних ігор - фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх.

Системний аналіз наведених норм Закону № 1334-VI дає підстави для висновку, що для того, щоб діяння суб'єкта господарювання було кваліфіковано як правопорушення, за яке передбачена відповідальність статтею 3 Закону № 1334-VI (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) (далі - Закон № 1334-VI), необхідно встановити, що діяльність такого суб'єкта полягає в організації та проведенні азартних ігор.

Своєю чергою, ознаками азартної гри закон визначає внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

З огляду на те, що відповідач в апеляційній скарзі наголошував, що ним не проводилась діяльність з організації та проведення азартних ігор, оскільки розміщені в гральному залі розважальні атракціони передбачають проведення гри для дозвілля без внесення гравцем ставки, що б давала змогу отримати виграш (приз), та на тому, що зворотне позивачем належними доказами не доведено, суд апеляційної інстанції повинен був дослідити ці доводи та обставини, на які вказував відповідач в апеляційній скарзі.

За відсутності належних і допустимих доказів тому, що позивачем здійснювалась діяльність з використанням гральних автоматів, яка передбачає внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, підстави для застосування до відповідача санкцій відсутні.

Крім того, згідно з ч. 4, ч. 5, ч. 6 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 354 Цивільного кодексу України до особи може бути застосовано позбавлення права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопорушення (конфіскація) у випадках, встановлених законом.

За змістом частини першої статті 3 Закону № 1334-VI санкція у вигляді конфіскації грального обладнання є обов'язковим додатковим покаранням, яке застосується в усіх випадках поряд зі штрафом за порушення суб'єктом господарювання заборони на організацію та проведення азартних ігор.

Санкція у вигляді конфіскації грального обладнання полягає у примусовому позбавленні суб'єкта правопорушення права власності на таке обладнання. При цьому за правопорушення, вчинене однією особою, не може притягатися до відповідальності інша особа. Відповідно, конфіскованим може бути лише те гральне обладнання, яке належить на праві власності суб'єкту правопорушення.

Враховуючи наведене, не підлягає конфіскації на підставі частини першої статті 3 Закону № 1334-VI гральне обладнання, яке, хоча і використане суб'єктом господарювання під час вчинення ним порушення заборони на ведення грального бізнесу в Україні, але при цьому належить на праві власності іншій особі.

Порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, згідно із ч. 2 ст. 227 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування судового рішення і направлення справи на новий розгляд.

При новому апеляційному розгляді справи суду слід врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції, -

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 03.08.2011 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Вінницького апеляційного адміністративного суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Н.Г. Пилипчук

Судді Л.В. Ланченко

Ю.І. Цвіркун