Справа № 821/7/15-а
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2015-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2015 р.м. ХерсонСправа № 821/7/15-а

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Пекного А.С.,

при секретарі: Еальченко-Булановій М.С.,

за участю: прокурора Єложенка М.С., представника відповідача Познякова С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом прокурора м. Нова Каховка Херсонської областідо Новокаховської міської ради Херсонської області про визнання незаконним та скасування рішення,

встановив:

Прокурор м. Нова Каховка (далі - позивач, прокурор) звернувся до суду із позовом до Новокаховської міської ради (далі - відповідач, міськрада), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення міськради від 27.06.2014р. №1648 "Про затвердження Порядку оформлення договору щодо розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в межах міста Нова Каховка".

Позовні вимоги мотивовані тим, що в ході вивчення відповідності вимогам законів рішень органів місцевого самоврядування та виявлення підстав для представництва інтересів держави і громадян в суді прокурором були встановлені допущені міською радою порушення вимог Земельного кодексу України, Законів України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про оренду землі", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" під час прийняття оскарженого рішення.

Так, позивач вказує, що затверджений цим рішенням "Порядок оформлення договору щодо розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в межах міста Нова Каховка" фактично передбачає передачу фізичним та юридичним особам у платне користування земельних ділянок для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності поза установленою Земельним кодексом України та Законом України "Про оренду землі" процедурою надання земельних ділянок у користування.

Крім того, за висновками прокурора, затверджений оскарженим рішенням Порядок передбачає отримання заінтересованою у розміщенні тимчасової споруди особою від міської ради дозволу на укладення договору користування територією, що суперечить вимогам Законів України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності", оскільки такого роду дозвіл цими нормативними актами не передбачений, а введений оскарженим рішенням у правове поле дозвіл ставить у залежність від його отримання можливість здійснення особою підприємницької діяльності.

Посилаючись на вказані обставини, прокурор просить задовольнити позов.

В судовому засіданні прокурор підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні.

Відповідач надав письмові заперечення на позов, у яких просить відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що оскаржене рішення прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені Конституцією та законами України. Крім того, відповідач вказує, що оскаржене рішення як нормативно-правовий акт не застосовується до позивача і він не є суб'єктом правовідносин, на які поширюється дія цього рішення, тому у нього відсутні підстави для оскарження рішення в судовому порядку. також відповідач посилається на те, що прокурором недостатньо обґрунтовано факт порушення інтересів держави оскаржуваним рішенням.

Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у письмових запереченнях.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В першу чергу суд вважає за необхідне надати оцінку доводам відповідача про відсутність у прокурора повноважень на звернення до суду із даним позовом у зв'язку з відсутністю факту порушення інтересів держави, а також тим, що оскаржений нормативно-правовий акт не застосовується до позивача.

Так відповідно до ст.121 Конституції України, на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

З аналізу приписів Кодексу адміністративного судочинства України (пункт 4 частини другої статті 17, пункт 5 частини четвертої статті 50, стаття 104) вбачається, що суб'єкт владних повноважень має право на звернення з позовом до адміністративного суду у випадках, встановлених законом.

Так, частинами 1 та 2 ст. 60 КАС України передбачено, що у випадках, встановлених законом, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, прокурор, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до адміністративного суду із адміністративними позовами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб і брати участь у цих справах. Прокурор здійснює в суді представництво інтересів громадянина або держави в порядку, встановленому цим Кодексом та іншими законами, і може здійснювати представництво на будь-якій стадії адміністративного процесу.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про прокуратуру" від 5 листопада 1991 року №1789-XII (далі - Закон №1789-XII), прокурорський нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів Кабінетом Міністрів України, міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади, органами державного і господарського управління та контролю, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими Радами, їх виконавчими органами, військовими частинами, політичними партіями, громадськими організаціями, масовими рухами, підприємствами, установами і організаціями, незалежно від форм власності, підпорядкованості та приналежності, посадовими особами та громадянами здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 цього Закону, предметом нагляду за додержанням і застосуванням законів є:

1) відповідність актів, які видаються всіма органами, підприємствами, установами, організаціями та посадовими особами, вимогам Конституції України та чинним законам;

2) додержання законів про недоторканність особи, соціально-економічні, політичні, особисті права і свободи громадян, захист їх честі і гідності, якщо законом не передбачений інший порядок захисту цих прав;

3) додержання законів, що стосуються економічних, міжнаціональних відносин, охорони навколишнього середовища, митниці та зовнішньоекономічної діяльності.

При цьому перевірка виконання законів проводиться за заявами та іншими повідомленнями про порушення законності, що вимагають прокурорського реагування, а за наявності приводів - також з власної ініціативи прокурора.

Повноваження прокурора при здійсненні прокурорського нагляду за додержанням і застосуванням законів визначені ст.20 Закону №1789-XII, якою встановлено, що при виявленні порушень закону прокурор у межах своєї компетенції має право: вносити подання; у встановленому законом порядку ініціювати притягнення особи до дисциплінарної, адміністративної відповідальності, складати протокол про адміністративне правопорушення та починати досудове розслідування; звертатися до суду в передбачених законом випадках.

За змістом ч.5 ст.23 Закону №1789-XII, прокурор може звернутися до суду щодо:

визнання незаконним нормативно-правового акта відповідного органу повністю чи в окремій його частині;

визнання протиправним рішення чи окремих його положень і щодо скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень;

визнання протиправними дій чи бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії або утриматися від вчинення певних дій.

Реалізація цього права прокурором можлива за наслідками здійсненої ним перевірки у порядку ст.ст. 21, 23 Закону №1789-XII.

Таким чином, прокурор може бути позивачем у адміністративній справі у випадку, визначеному частиною п'ятою статті 23 Закону №1789-XII.

В інших випадках прокурор при зверненні до суду здійснює представницькі функції, а тому в позовній заяві повинен визначити підстави представництва у суді інтересів громадянина або держави, особу чи орган, які представляє.

Водночас статтею 36-1 Закону №1789-XII встановлено, що представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом.

Підставою представництва в суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави.

За наявності підстав, передбачених частинами другою - четвертою цієї статті, з метою представництва громадянина або держави прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом: звертатися до суду з позовами (заявами, поданнями); вступати у справу, порушену за позовами (заявами, поданнями) інших осіб, на будь-якому етапі розгляду; ініціювати перегляд судових рішень, у тому числі у справі, порушеній за позовом (заявою, поданням) іншої особи; брати участь у розгляді справ.

Обираючи форму представництва, передбачену частиною п'ятою цієї статті, прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави чи громадянина, обґрунтовує необхідність їх захисту.

У даній позовній заяві прокурор, обґрунтовуючи підстави звернення до суду, вказував на те, що приймаючи оскаржене рішення, яке суперечить цілій низці законів, Новокаховська міська рада як орган, який згідно із ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" покликана захищати права територіальної громади, порушує існуючий правопорядок, що завдає шкоди державі.

При цьому прокурор подав позовну заяву в порядку, визначеному ст.36-1 Закону №1789-XII та п.1 Розділу XIII "Перехідні положення", п.1 Розділу XII "Прикінцеві положення" Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII.

З цього приводу суд зазначає, що Верховна Рада ухвалила, а Президент підписав Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до Закону на прокуратуру покладаються такі функції:

підтримання державного обвинувачення в суді;

представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом;

нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;

нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури та військові прокуратури.

Пунктом 1 Розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII встановлений імперативний припис про те, що прокуратура виконує функцію нагляду за додержанням прав і свобод людини і громадянина, додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами виключно у формі представництва інтересів громадянина або держави в суді.

Згідно із п.1 Розділу XII "Прикінцеві положення" Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII, цей Закон набирає чинності через шість місяців з дня його опублікування, крім пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Опублікований даний Закон 25.10.2014р., отже п.1 Розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII набув чинності з 26.10.2014р.

Таким чином, з 26.10.2014р. законодавством не передбачено проведення органами прокуратури перевірок у порядку нагляду за додержанням прав і свобод людини і громадянина, додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами, а передбачено лише одну форму здійснення прокурором такого нагляду - це безпосереднє звернення його до суду з метою представництва інтересів громадянина або держави.

Враховуючи наведене та вказані новели у законодавстві, приймаючи до уваги об'єктивну необхідність у здійсненні нагляду за додержанням прав і свобод людини і громадянина та інтересів держави, суд вважає, що застосування положень ст.60 КАС України та Закону України "Про прокуратуру" від 5 листопада 1991 року №1789-XII в частині здійснення нагляду за додержанням прав і свобод людини і громадянина, додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами - повинно відбуватись із урахуванням приписів пункту 1 Розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII.

Згідно із ч.10 ст.59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Відповідно до ч.2 ст.171 КАС України, право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Аналізуючи ці правові норми у співставленні із положеннями пункту 5 статті 121, пункту 9 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, ст.60 КАС України, ст.ст. 1, 19 - 23, 36-1 Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991р. №1789-XII, п.1 Розділу XIII "Перехідні положення", п.1 Розділу XII "Прикінцеві положення" Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII, суд приходить до висновку, що ними не передбачено заборони прокурору оскаржувати в судовому порядку нормативно-правові акти органів місцевого самоврядування при здійсненні нагляду за додержанням прав і свобод людини і громадянина, додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами.

За таких обставин суд також приходить до висновку про наявність у прокурора м. Нової Каховки повноважень на звернення до суду із даним позовом.

Судом встановлено, що рішенням Новокаховської міської ради від 27.06.2014р. №1648 затверджено "Порядок оформлення договору щодо розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в межах міста Нова Каховка" (далі - Порядок).

Як видно з самого рішення, воно прийнято на підставі статей 397, 398, 626, 627, 628, 629 Цивільного кодексу України, Законів України "Про основи містобудування", "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про благоустрій населених пунктів", "Про систему оподаткування", ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Відповідно до змісту затвердженого оскарженим рішенням Порядку, він визначає єдині умови оформлення договірних відносин щодо використання території м. Нова Каховка, яка належить до комунальної власності та на якій розташовані або планується розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, а також регулює інші питання, пов'язані з укладенням зазначеного договору.

Відповідно до п.п. 1.2, 1.3, 1.4 Порядку, договір оформлюється з метою визначення конкретного місця розміщення тимчасової споруди як елементу благоустрою населеного пункту без права на капітальну забудову в межах допустимих діючим законодавством, а також визначених Генеральним планом м. Нова Каховка або Комплексною схемою розміщення тимчасових споруд (за наявності); Порядок визначає етапи оформлення договору щодо розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та справляння плати за використання ресурсами, що належить до комунальної власності, в межах міста на умовах, визначених цим Порядком; його дія поширюється на суб'єктів господарювання, які виявили намір розмістити тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності.

Згідно із п.п. 4.1 - 4.3 Порядку, користування місцем для розміщення тимчасової споруди є платним, плата за договором встановлюється в розмірі орендної плати за землю комунальної власності відповідної площі, визначеної за графічними матеріалами оформленої технічної документації. Підставою для визначення розміру плати за користування місцем для розміщення тимчасової споруди є рішення міської ради про встановлення ставок орендної плати на відповідний рік, інформація про нормативну грошову оцінку прилеглих земельних ділянок, інформація про орієнтовний розмір нормативної грошової оцінки, надана Відділом Держземагентства у м. Новій Каховці із розрахунку 1 кв.м. за запитом виконавчого комітету; строки внесення плати за користування місцем для розміщення тимчасової споруди визначаються в договорі.

При цьому у відповідності із п. 4.4 Порядку отримана плата зараховується до міського бюджету та сплачується в порядку і строки, визначені Податковим кодексом України

Безпосередньо процедуру укладення договору регулюють п.п. 2.1-2.9 Порядку, якими передбачені наступні етапи:

звернення особи (замовника), яка має намір установити тимчасову споруду, до виконавчого комітету Новокаховської міської ради із відповідною заявою, погодженою управлінням містобудування та архітектури Новокаховської міської ради, у якій зазначається бажане місце розташування, строк розміщення та призначення тимчасової споруди і її призначення та до якої додаються визначені Порядком документи;

внесення на підставі цієї заяви пропозиції про укладення договору на розгляд міської ради та прийняття останньою відповідних рішень;

оформлення проектувальною організацією за заявою замовника технічної документації для оформлення графічних матеріалів, які визначають конкретне місце розташування тимчасової споруди та необхідні для подальшого оформлення Паспорту прив'язки тимчасової споруди;

передача виконавчим комітетом Новокаховської міської ради пропозицій міській раді для затвердження графічних матеріалів та надання дозволу на укладення договору та погодження розміщення тимчасової споруди;

прийняття міською радою рішення та укладення із замовником договору користування територією.

Пунктом 3.4 Порядку визначені істотні умови договору, а п.5.1 передбачено, що оформлення договору не веде до позбавлення власника земель комунальної власності, на якій розміщено тимчасову споруду, прав щодо користування та розпорядження нею; також договір не є договором оренди або іншим правовстановлюючим документом на земельну ділянку, а визначає лише порядок та міру використання відповідного місця, де розташована або планується розташування тимчасової споруди.

Оцінюючи правомірність цього рішення, оскарженого прокурором, суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності із ст.ст. 2-4 Земельного кодексу України, земельні відносини - це суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею.

Земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами. Земельне законодавство включає цей Кодекс, інші нормативно-правові акти у галузі земельних відносин.

Завданням земельного законодавства є регулювання земельних відносин з метою забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель.

Главою 15 Земельного кодексу України унормовано відносини щодо надання земельних ділянок у користування, при цьому розрізняються окремі види землекористування, до яких віднесено право постійного користування землею (ст. 92) та право оренди земельної ділянки (ст. 93), а також право користування чужою земельною ділянкою.

Порядок надання земельних ділянок у користування також визначений Земельним кодексом України та, зокрема, включає в себе отримання дозволу на складання землевпорядної документації, її розроблення, затвердження та прийняття уповноваженим на те органом рішення про надання земельної ділянки у користування на підставі розгляду поданої зацікавленою особою заяви та затвердженого проекту землеустрою (ст.ст. 122, 123, 124, 186 Земельного кодексу України).

За змістом ст. 125 Земельного кодексу України право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України право розпорядження землями територіальної громади, яке включає й можливість надання земельних ділянок у користування, належить сільським, селищним та міським радам.

Повноваження сільських, селищних, міських рад визначені ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", зокрема, згідно з п.34 цієї статті до виключної компетенції міської ради належить вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин, які розглядаються на пленарному засіданні ради - сесії, проте вказана правова норма не містить посилань на компетенцію рад щодо надання фізичним та юридичним особам у користування території населеного пункту чи місць для розташування об'єктів, а не земельних ділянок, для розміщення тимчасових споруд та встановлення за це плати.

Не встановлені такі повноваження і нормативними актами, переліченими у оскаржуваному рішенні в якості підстав для його прийняття.

Як видно зі змісту затвердженого оскарженим прокурором рішенням міської ради Порядку, ним фактично вводиться у правове поле не передбачений законодавством у сфері земельних відносин новий вид користування землею - платне строкове користування територією міста (у вигляді місця розташування тимчасової споруди) на підставі договору щодо розміщення та обслуговування тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, що підтверджується змістом пунктів 1.1, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 Порядку.

При цьому відповідачем фактично передається у користування суб'єкту господарювання земельна ділянка площею, необхідною для розміщення тимчасової споруди, без оформлення у встановленому законодавством порядку права користування (оренди) такою земельною ділянкою, але при цьому за таке користування справляється плата у розмірі орендної плати для відповідної земельної ділянки, яка зараховується до міського бюджету та сплачується в порядку і строки, визначені Податковим кодексом України (п.п. 4.1-4.4 Порядку).

Суд вважає, що в цій частині Порядок також суперечить положенням п.п. 14.1.72, 14.1.147 ст.14, Розділу XIII Податкового кодексу України (ст.ст. 269 - 289), в тому числі і ст.288 цього кодексу, згідно якої підставою для нарахування орендної плати за земельну ділянку є договір оренди такої земельної ділянки оформлений та зареєстрований відповідно до законодавства, а платою за землю є обов'язковий платіж у складі податку на майно, що справляється у формі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності, при тому що земельний податок - це обов'язковий платіж, що справляється з власників земельних ділянок та земельних часток (паїв), а також постійних землекористувачів.

Згідно із 14.1.73 ст.14 Податкового кодексу України землекористувачі - це юридичні та фізичні особи (резиденти і нерезиденти), яким відповідно до закону надані у користування земельні ділянки державної та комунальної власності, у тому числі на умовах оренди; за змістом ст. 271 цього Кодексу базою оподаткування земельним податком є: нормативна грошова оцінка земельних ділянок з урахуванням коефіцієнта індексації, визначеного відповідно до порядку, встановленого цим розділом або площа земельних ділянок, нормативну грошову оцінку яких не проведено.

Статтею 284 Податкового кодексу України визначено, що Верховна Рада Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування встановлюють ставки плати за землю та пільги щодо земельного податку, що сплачується на відповідній території.

Тобто, податковим законодавством до повноважень відповідача віднесено встановлення ставок плати за землю, якою є земельний податок або орендна плата; при цьому плата за користування місцем для розміщення тимчасової споруди не передбачена діючим законодавством, оскільки платним в Україні є користування землею, а не територією, як визначено відповідачем.

Слід також звернути увагу на те, що оскаржуване рішення за його змістом прийняте відповідно до Закону України "Про систему оподаткування", але цей Закон втратив чинність з 1 січня 2011 року згідно з Податковим кодексом України від 2 грудня 2010 року №2755-VI.

Засноване на такому, що втратив чинність нормативно-правовому акті рішення відповідача не може бути законним.

Крім того, міська рада як власник землі та суб'єкт права власності на землю відповідно до ст.ст. 12, 78, 83, 90, 93 Земельного кодексу України має право розпоряджатись земельними ділянками, що знаходиться у власності територіальної громади та встановлювати плату за користування землею.

Питання користування земельними ділянками регулюються Земельним кодексом України та Законом України "Про оренду землі".

Користування земельною ділянкою відбувається шляхом отримання її у власність або в оренду.

Підстави набуття права власності на землю визначені ст.ст. 81-84, 116 Земельного кодексу України, підстави набуття права користування земельною ділянкою - ст.ст. 92, 93, 116 цього ж кодексу.

Так, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

Набуття права власності громадянами та юридичними особами на земельні ділянки, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, відбувається в порядку, визначеному частиною першою статті 128 цього Кодексу.

Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Порядок набуття права власності на земельну ділянку та отримання земельної ділянки в оренду встановлений розділом IV "Набуття і реалізація права на землю" Земельного кодексу України і, зокрема, ст. 123 вказаного кодексу.

Однак оскаржене рішення за своїм правовим характером не є тим рішенням, яке відповідно до вимог Земельного кодексу України та Закону України "Про оренду землі" повинно оформлювати право користування земельною ділянкою.

Фактично відповідачем унормовується надання фізичним та юридичним особам права користування земельними ділянками без прийняття належних рішень, за відсутності проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок або технічної документації із землеустрою, без укладення відповідних цивільно-правових угод.

Тобто, оскаржене рішення суперечить вимогам ст. 123 Земельного кодексу України і не є підставою для отримання особою права користування земельною ділянкою та справляння плати за користування такою ділянкою.

Доводи відповідача про правомірність оскарженого рішення з тих підстав, що суб'єктам господарювання не передаються земельні ділянки у користування і тому не має підстав вважати передбачені цим рішенням договори користування територією договорами оренди земельних ділянок, а плату за користування територією - орендною платою за землю або земельним податком, спростовуються змістом наведених вище правових норм та дослідженими доказами.

Зокрема, жодним із перелічених відповідачем в якості підстав для прийняття оскарженого рішення нормативним актом не передбачено можливості передачі у користування території населеного пункту чи її частині, а також відповідних повноважень відповідача.

Наведене визнано у судовому засіданні представником відповідача.

Така територія чи її частина не є індивідуально визначеним майном, щодо користування яким можуть виникнути договірні відносини і це унеможливлює справляння плати за таке користування.

Тому є безпідставними посилання відповідача в оскаржуваному рішенні на ст.ст.397, 398 Цивільного кодексу України, які регулюють правовідносини щодо володіння чужим майном та ст.ст.626 - 629 цього ж кодексу, якими визначені загальні положення щодо укладення договорів.

За таких обставин суд погоджується із доводами позивача про невідповідність оскарженого рішення та затвердженого ним Порядку вимогам Земельного кодексу України, Законів України "Про місцеве самоврядування в Україні" та "Про оренду землі", оскільки воно прийнято не на підставі та не в межах повноважень відповідача як органу місцевого самоврядування.

Судом також встановлені і інші обставини невідповідності оскарженого рішення вимогам чинного законодавства.

Так, зі змісту затвердженого оскарженим рішенням Порядку вбачається, що оформлення договору користування територією є обов'язковою умовою для провадження суб'єктом господарювання підприємницької діяльності, оскільки лише на підставі такого договору він має право розмістити тимчасову споруду торговельного або іншого призначення.

В той же час, питання щодо розміщення тимчасових споруд вичерпно врегульовано спеціальним законодавством, яким є ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011р. № 3038-VI та Наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності", який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 р. за №1330/20068.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011р. № 3038-VI, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Такий порядок встановлений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності", який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 р. за №1330/20068 (далі - Порядок №244).

Відповідно до п.п. 2.1, 2.2, 2.4, 2.5-2.13 Порядку №244, підставою для розміщення тимчасової споруди (далі - ТС) є паспорт прив'язки ТС.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

Вичерпний перелік документів, які додаються до заяви, встановлений п. 2.3 Порядку №244.

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Для підготовки паспорта прив'язки ТС містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не надаються.

Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.

Паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація).

Цей перелік документів є вичерпним.

Паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

При оформлені паспорта прив'язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком.

Пунктами 2.15, 2.20, 2.21, 2.31 Порядку №244 визначено, що Паспорт прив'язки видається на безоплатній основі. Встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив'язки. Відхилення від паспорта прив'язки ТС не допускається. Розміщення ТС самовільно забороняється.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що єдиний документ, який дозволяє розмістити тимчасову споруду - це паспорт прив'язки тимчасової споруди, який видається на безоплатній основі відповідним органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Таким чином, оскаржене рішення суперечить також вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011р. № 3038-VI та Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності", який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 р. за №1330/20068.

Суд також зауважує, що переліченими вище нормативними актами, які є спеціальними у спірних правовідносинах, не передбачено обов'язкового оформлення права користування земельною ділянкою для розміщення тимчасової споруди, що випливає із самого юридичного характеру таких споруд, як тимчасових.

В той же час законодавцем передбачені обов'язки власників тимчасових споруд щодо утримання і ремонту об'єкта благоустрою, яким є тимчасова споруда, забезпечення належного утримання прилеглої до тимчасової споруди території або прийняття пайової участі в утриманні цього об'єкта благоустрою та у розвитку інфраструктури населеного пункту на умовах відповідного договору, укладеного із органом місцевого самоврядування (ст.ст. 10, 15, 34, 36 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", ст.ст. 28, 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Однак передбачений оскарженим рішенням договір щодо розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності не є договором щодо утримання і ремонту об'єкта благоустрою чи щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою або у розвитку інфраструктури населеного пункту.

При вирішенні цього спору суд виходить також із того, що оскаржене прокурором рішення є за своєю правовою природою регуляторним актом.

Відповідно до наведеного у ст.1 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" від 11.09.2003р. № 1160-IV (далі - Закон № 1160-IV) визначення, регуляторний акт - це:

прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання;

прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.

Отже, законодавчо закріплено, що регуляторним актом може визнаватися як нормативно-правовий акт, так і інший офіційний письмовий документ, який відповідає певним ознакам.

З наведених вище визначень випливає, що для визнання нормативно-правового акта регуляторним необхідно, щоб такий акт або окремі його положення були спрямовані на регулювання: господарських відносин або адміністративних відносин між регуляторними органами та суб'єктами господарювання або адміністративних відносин між іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання.

Для визнання іншого офіційного письмового документа регуляторним актом, окрім вищезазначених умов, відповідно до Закону № 1160-IV необхідна сукупна наявність таких ознак.

Документ повинен: встановлювати, змінювати чи скасовувати норми права; застосовуватися неодноразово; стосуватися невизначеного кола осіб.

Враховуючи наявність двох визначень регуляторного акта, слід спочатку визначити, чи є документ нормативно-правовим актом, чи ні. Якщо документ відповідає ознакам нормативно-правового акта, тоді слід користуватися першим визначенням регуляторного акта, наведеним у статті 1 Закону № 1160-IV. У разі відсутності ознак нормативно-правового документа застосовується друге визначення регуляторного акта.

Особливу увагу при визначенні документа регуляторним слід звертати на відносини, що є предметом регулювання цього документа.

Як зазначається в статті 1 Закону № 1160-IV регуляторний акт або його окремі положення спрямовані на регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання. Саме ці відносини і є предметом регулювання регуляторного акта

Виходячи зі змісту оскарженого рішення, є всі підстави вважати його нормативно-правовим актом, оскільки він спрямований на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання.

Наведене підтверджується тим, що оскарженим рішенням встановлюються правила поведінки суб'єктів господарювання, які бажають встановити тимчасові споруди та умови, з виконанням яких пов'язується можливість реалізації цими суб'єктами їх суб'єктивних прав на провадження підприємницької діяльності.

Таким чином, оскаржене рішення встановлює норми права, застосовується неодноразово та стосовно невизначеного кола осіб.

Згідно із частиною 12 ст.59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються у порядку, встановленому Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Враховуючи наведене, це рішення повинно було прийматись із дотриманням встановленої Законом № 1160-IV процедури, яка включає, зокрема, розробку планів діяльності з підготовки проектів регуляторних актів; підготовку проекту регуляторного акта; підготовку аналізу його регуляторного впливу; опублікування повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акта; безпосереднє оприлюднення проекту разом з аналізом регуляторного впливу; роботу із зацікавленими суб'єктами (отримання зауважень і пропозицій, проведення громадських слухань, круглих столів тощо); прийняття регуляторного акта; офіційне оприлюднення прийнятого регуляторного акта; проведення відстеження результативності (базового, повторного, періодичного) регуляторного акта; підготовку та оприлюднення звіту про відстеження результативності регуляторного акта.

Як зазначив у судовому засіданні представник відповідача, відповідну процедуру не було дотримано взагалі.

Вказана обставина визнана сторонами, тому відповідно до приписів ст.72 КАС України не потребує додаткового доказування.

Крім того, ухвалою суду від 08.01.2015р. відповідача було зобов'язано надати докази дотримання при прийнятті оскарженого рішення вимог Закону № 1160-IV, однак таких доказів до суду не надано.

Особливості прийняття регуляторних актів органами та посадовими особами місцевого самоврядування визначені ст.36 Закону № 1160-IV.

Так, регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений уповноваженим на це органом чи посадовою особою місцевого самоврядування, якщо наявна хоча б одна з таких обставин: відсутній аналіз регуляторного впливу; проект регуляторного акта не був оприлюднений.

У разі виявлення будь-якої з цих обставин орган чи посадова особа місцевого самоврядування має право вжити передбачених законодавством заходів для припинення виявлених порушень, у тому числі відповідно до закону скасувати або зупинити дію регуляторного акта, прийнятого з порушеннями.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що порушення процедури прийняття регуляторного акту є підставою для визнання його незаконним.

Підсумовуючи викладене, суд керується ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Цьому конституційному принципу кореспондують положення ст.2 КАС України, якими передбачено, що суб'єкти владних повноважень при прийнятті рішень, вчиненні дій або бездіяльності мають діяти: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також обґрунтовано; розсудливо; пропорційно.

Обов'язок суб'єкта владних повноважень діяти обґрунтовано означає, що він має враховувати як обставини, на обов'язковість яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Рішення суб'єкта владних повноважень повинно ґрунтуватись на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Прийняття рішення розсудливо передбачає, що суб'єкт владних повноважень прийняв його після уважного вивчення всіх обставин і таке рішення є найкращим способом (варіантом) вирішення певного питання.

Рішення суб'єкта владних повноважень можливо визнати таким, що відповідає принципу пропорційності тоді, коли воно прийняте з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Пропорційність ґрунтується на тому, що рішення суб'єкта владних повноважень породжує правові наслідки як для особи, стосовно якої воно приймається, так і для держави, її органів, органів місцевого самоврядування, а також може впливати на права та інтереси інших осіб. Ці інтереси та наслідки прийняття рішення суб'єкт владних повноважень повинен також враховувати.

Таким чином, принцип пропорційності має на меті досягнення балансу між публічним інтересом та індивідуальним інтересом особи, а також між цілями та засобами їх досягнення.

Суд погоджується із позицією позивача про те, що оскаржене рішення Новокаховської міської ради не відповідає вимогам законодавства, у зв'язку з чим вважає, що воно також прийнято без дотримання наведених вище принципів діяльності відповідача як органу місцевого самоврядування.

Також суд враховує, що 16.02.2012р. Новокаховською міською радою було прийнято рішення №598 "Про затвердження Порядку оформлення договору користування територією щодо розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в межах міста Нова Каховка".

Затверджений цим рішенням Порядок має аналогічні мету, предмет та обсяг правового регулювання, як і затверджений оскаржуваним у даній справі рішенням "Порядок оформлення договору щодо розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в межах міста Нова Каховка".

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 09.04.2014р. у справі №821/786/14, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.11.2014р., визнано нечинним та скасовано рішення Новокаховської міської ради Херсонської області від 16.02.2012р. №598 "Про затвердження Порядку оформлення договору користування територією щодо розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в межах міста Нова Каховка".

При розгляді справи №821/786/14 судами першої та апеляційної інстанції встановлені ті самі порушення вимог законодавства, допущені міською радою, як і встановлені в даному випадку.

Тобто, на думку суду, відповідач свідомо продовжує допускати однакові порушення вимог законодавства, що суперечить принципам діяльності суб'єктів владних повноважень, визначеним ст.2 КАС України та ст.19 Конституції України.

За правилами, встановленими пунктом 1 частини 1 статті 171 КАС України, адміністративний суд здійснює перевірку законності, зокрема, нормативно-правових актів органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів законності оскаржуваного акта, а отже, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку про незаконність рішення міськради від 27.06.2014р. №1648 та обґрунтованість позову, а отже і про наявність підстав для його задоволення з урахуванням особливостей, передбачених ч. 8 ст. 171 КАС України.

Зокрема суд зазначає, що за змістом позовних вимог позивач просить визнати спірний акт в оскаржуваній частині незаконним та скасувати його.

У зв'язку з цим суд зазначає, що за загальними правилами положень п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень.

В той же час, частиною 8 статті 171 КАС України передбачено особливості провадження у даній справі та вирішення спору по суті, а саме - суд може визнати нормативно-правовий акт, зокрема, незаконним, внаслідок чого спірний акт не породжує будь-яких правових наслідків від моменту прийняття такого акта. Скасування ж акта суб'єкта владних повноважень означає втрату чинності таким актом з моменту набрання законної сили відповідним судовим рішенням.

Виходячи із заявлених позивачем позовних вимог, суд приходить до висновку, що прокурором фактично заявлено позовні вимоги, які у разі задоволення позову мають різні правові наслідки з точки зору часу припинення дії акта.

Відтак, враховуючи обставини справи, суд приходить до висновку про часткове задоволення позову, а саме - про визнання незаконним рішення міськради від 27.06.2014р. №1648, внаслідок чого спірний акт не породжує будь-яких правових наслідків від моменту прийняття такого акта. Стосовно вимог позивача про скасування зазначеного акта, суд відмовляє у цій частині позовних вимог, оскільки приписи наведеної норми не передбачають наведеного позивачем способу судового захисту.

Відповідно до ч.11 ст.171 КАС України резолютивна частина постанови суду про визнання нормативно-правового акта незаконним або таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, і про визнання його нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

У зв'язку з цим на відповідача слід також покласти обов'язок після набрання постановою законної сили, опублікувати резолютивну частину постанови у виданні, в якому оскаржене рішення було офіційно оприлюднено або повинно було бути опубліковане.

Керуючись ст. ст. 158-163, 167, 171 КАС України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати незаконним рішення Новокаховської міської ради Херсонської області №1648 від 27 червня 2014 року "Про затвердження Порядку оформлення договору щодо розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в межах міста Нова Каховка".

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 10 березня 2015 р.

Суддя Пекний А.С.

кат. 6.1