Справа № П/811/145/15
Суддя: Г.М. Момонт
Дата ухвалення: 2015-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2015 року Справа №П/811/145/15

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого - судді Момонт Г.М., розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до відповідача: Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області

про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за участю:

секретаря судового засідання - Дмитрієвої А.В.,

позивача - ОСОБА_1,

представників:

позивача - ОСОБА_2,

відповідача - Владико О.П.

ОСОБА_1 звернулася з позовними вимогами, у подальшому збільшеними, до Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області про:

- визнання незаконним і скасування наказу заступника начальника відділу Держземагентства у Новомиргородському районі О. Владико за №10-к від 16.12.2014 р. про звільнення головного спеціаліста відділу ОСОБА_1;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста сектору державного земельного кадастру відділу Держземагенства у Новомиргородському районі Кіровоградської області;

- стягнення з відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що її звільнення відбулося з порушенням трудового законодавства, оскільки не враховано ч.3 ст.184 КЗпП України відповідно до якої не допускається звільнення одиноких матерів, а також проведено без погодження такого звільнення у відповідності до ч.1 ст.43 КЗпП України з первинною профспілковою організацією «Трудова солідарність», членом якої є ОСОБА_1

Також позивач зазначає, що в її діях відсутній склад правопорушення, а накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді доган оскаржені в судовому порядку.

Відповідачем до суду подано заперечення на позовну заяву у відповідності до якого позовні вимоги ним не визнаються у повному обсязі, оскільки є необґрунтованими, адже неодноразове винесення доган здійснювалося виключно за безвідповідальне відношення ОСОБА_1 до своїх посадових обов'язків стосовно виконання завдань, що й призвело до остаточного звільнення позивача.

Також відповідач вказує, що відповідно до ст.19 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» представництво інтересів членів профспілки у взаємовідносинах з роботодавцями, державними органами та органами місцевого самоврядування здійснюється на основі системи колективних угод та договорів, які з Відділом Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області укладено не було.

У судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали заявлені позовні вимоги у повному обсязі, представник відповідача заперечила проти задоволення позовних вимог.

На підставі ч.3 ст.160 КАС України в судовому засіданні 18.02.2015 р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено у строк до 24.02.2015 р., про що повідомлено сторонам під час проголошення вступної та резолютивної частини постанови в судовому засіданні.

Дослідивши подані позивачем та відповідачем документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, адміністративний суд,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 наказом №3-к від 02.01.2013 р. призначена на посаду головного кадастрового реєстратора сектору державної кадастрової реєстрації відділу Держземагентства у Новомиргородському районі у порядку переведення з посади головного спеціаліста відділу Держкомзему у Новомиргородському районі (а.с.11, Т.1).

Наказом №17-к від 20.08.2013 р. ОСОБА_1 у зв'язку із змінами в штатному розписі переведена на посаду головного спеціаліста сектору державного земельного кадастру відділу Держземагентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області (а.с.11, Т.1).

Наказом Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області від 16.12.2014 р. №10-к ОСОБА_1 згідно з п.3 ст.40 КЗпП України з 16 грудня 2014 року звільнено з посади головного спеціаліста сектору державного земельного кадастру відділу Держземагентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області за бездіяльність у вигляді несумлінного, недобросовісного ставлення до своїх обов'язків у вигляді відмовляння від надання інформації при виконанні завдань, умисної її затримки, надання недостовірної та неповної інформації, що є посяганням на норми Конституції і законів України і порочить честь державного службовця. При цьому в наказі враховано, що з 01.01.2014 р. відносно ОСОБА_1 неодноразово застосовані дисциплінарні стягнення за трудове правопорушення у формі наказу №1 від 03.06.2014 р. (із внесеними змінами та доповненнями відповідно до наказу №2 від 27.06.2014 р.) та наказу №3 від 17.07.2014 р. про винесення доган за невиконання та неналежне виконання службових обов'язків, порушення присяги державного службовця та правил трудової дисципліни (а.с.13. Т.1).

У судовому засіданні представник позивача зазначав, що наказ про звільнення ОСОБА_1 винесено заступником начальника відділу Держземагентства у Новомиргородському районі О.Владико поза межами наданих їй повноважень.

Судом встановлено, що наказом Відділу Держземагентства у Новомиргородському районі від 06.02.2013 р. №10-к оголошено наказ Головного управління Держземагентства у Кіровоградській області від 06.02.2013 р. №41-к «Про оголошення наказу Держземагентства від 06.02.2013 року №291-кт/а «Про призначення Владико О.П.». яким Владико Оксану Петрівну призначено на посаду заступника начальника Відділу Держземагентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області 06 лютого 2013 року (а.с.34, Т.1).

Відповідно до Розподілу обов'язків між началльником та заступником начальника відділу Держземагентства у Новомиргородському районі, затвердженого наказом Відділу Держземагентства у Новомиргородському районі від 11.02.2013 р. №9, начальник Відділу Держземагентсва у Новомиргородському районі призначає на посаду і звільняє з посади працівників відділу. Разом з тим, заступник начальника відділу Держземагентсва у Новомиргородському районі у разі відсутності начальника відділу Держземагентства виконує його обов'язки із правом підпису управлінських та банківських документів.

Як встановлено судом та не заперечувалося сторонами, на час винесення оскаржуваного наказу посада начальника Відділу Держземагентства у Новомиргородському районі була вакантною, у зв'язку з чим його обов'язки виконувалися заступником начальника Відділу Держземагентсва у Новомиргородському районі.

Зважаючи на викладене, наказ Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області від 16.12.2014 р. №10-к винесено заступником начальника відділу Держземагентства у Новомиргородському районі О.Владико із дотриманням наданих їй повноважень.

Оцінюючи правомірність оскаржуваного наказу суд зазначає наступне.

З огляду на зміст ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 р. №3723-ХІІ державна служба може бути припинена, зокрема, за наявності загальних підстав передбачених ст.36 Кодексу законів про працю України.

Так, відповідно до п.4 ч.1 ст.36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є його розірвання з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (ст.40, 41 КЗпП України).

У відповідності до п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що за передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

Відтак п.3 ст.40 КЗпП України підлягає застосуванню у випадку невиконання працівником посадових обов'язків без поважних причин та за умови вчинення працівником проступку після застосування до нього дисциплінарного чи громадського стягнення.

Судом встановлено, що наказом Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області від 03.06.2014 р. №1 «Про винесення догани» у зв'язку з невиконанням окремого доручення голови Державного агентства земельних ресурсів України С. Тимченка та листа головного управління Держземагентсва у Кіровоградській області від 29.04.2014 р. №23-11-0.3-2127/2-14 ОСОБА_1 оголошено догану (а.с.108, Т.1).

Зазначений наказ ОСОБА_1 оскаржений у судовому порядку. При цьому постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.09.2014 р. у справі №П/811/2641/14 відмовлено в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області про скасування наказу №1 від 03.06.2014 р. та стягнення моральної шкоди (а.с.111-113, Т.1).

Суд зауважує, що на час винесення відповідачем оскаржуваного наказу №10-к від 16.12.2014 р. постанова Кіровоградського окружного адміністративного суду не набрала законної сили, а відтак дисциплінарне стягнення застосоване наказом №1 від 03.06.2014 р. не підлягало врахуванню.

Окрім того, відповідно до відомостей автоматизованої системи документообігу Кіровоградського окружного адміністративного суду на час розгляду даної справи, постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.02.2015 р. скасовано частково постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.09.2014 р., позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області №1 від 03.06.2010 р. «Про винесення догани». Зазначені обставини підтверджені сторонами у судовому засіданні.

Також наказом Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області від 17.07.2014 р. №3 «Про оголошення догани» у зв'язку з невиконанням доручення Кіровоградської обласної ради від 16.06.2014 р. №2226-1230/1 та листа головного управління Держземагентства у Кіровоградській області від 24.06.2014 р. №23-11-0.3-3588/2-14 щодо використання земель сільськогосподарського призначення, зокрема земель запасу і резерву, які може бути надано в оренду ОСОБА_1 оголошено догану (а.с.74, Т.1).

Вказаний наказ ОСОБА_1 оскаржено в судовому порядку, однак ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09.10.2014 р. у справі №П/811/2084/14 позовну заяву ОСОБА_1 до Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області про скасування наказу №3 від 17.07.2014 р. залишено без розгляду (а.с.117, Т.1).

Відтак на час винесення оскаржуваного наказу №10-к від 16.12.2014 р. дисциплінарне стягнення застосоване до позивача наказом №3 від 17.07.2014 р. підлягало врахуванню роботодавцем при визначенні виду дисциплінарної відповідальності працівника.

Представник відповідача у судовому засіданні пояснила, що підставою для звільнення ОСОБА_1 став факт невиконання нею листів Головного управління Держзнмагентства у Кіровоградській області №23-11-0.3-8855/2-14 від 21.10.2014 р. (вх.№944/01-10 від 22.10.2014 р.) та вх.№947/01-07 від 22.10.2014 р., а також подання прокуратури Новомиргородського району №2-3012 вих-14.

Так, листом Головного управління Держзнмагентства у Кіровоградській області №23-11-0.3-8855/2-14 від 21.10.2014 р. (вх.№944/01-10 від 22.10.2014 р.) доручено до 17:00 год. 23.10.2014 р. надати перелік земельних ділянок з нанесенням на картографічні матеріали. які можуть бути передані у власність учасникам АТО для ведення особистого селянського господарства (а.с.118, Т.1). Відповідно до резолюції заступника начальника відділу Держземагентства у Новомиргородському районі О. Владико від 22.10.2014 р. та окремого доручення №4 від 23.10.2014 р. ОСОБА_1 доручено забезпечити виконання листа в частині договорів оренди земель державної власності, які закінчуються чи закінчилися у період з 2012 по 2015 роки (а.с.118, 121, Т.1).

На виконання зазначений лист ОСОБА_1 одержано 23.10.2014 р. (а.с.123-124, Т.1).

Також листом Головного управління Держзнмагентства у Кіровоградській області вх.№947/01-07 від 22.10.2014 р. доручено надати інформацію до 24.10.2014 р. згідно з додатком. Відповідно до резолюції заступника начальника відділу Держземагентства у Новомиргородському районі О. Владико від 22.10.2014 р. ОСОБА_1 доручено заповнити графи 8-13 (а.с.135, Т.1).

Зазначений лист передано на виконання ОСОБА_1 22.10.2014 р. (а.с.123-124, Т.1).

У судовому засіданні представник відповідача пояснила, що ОСОБА_1 на виконання листа вх.№944/01-10 від 22.10.2014 р. підготовлено інформацію із численними помилками (а.с.119, 235, Т.1), оскільки відображено земельні ділянки щодо яких продовжено договори оренди та на які надано накази про продовження або передачу земельних ділянок у приватну власність та не підготовлено картографічні матеріали, а лист вх.№947/01-07 від 22.10.2014 р. не виконано взагалі, у зв'язку з чим окремим дорученням №6 від 06.11.2014 р. виконання зазначених листів доручено іншим працівникам (а.с.127, Т.1).

Позивач пояснила суду, що не мала змоги виконати вказані листи, оскільки перебувала на лікарняному.

Зі змісту окремого доручення №6 від 06.11.2014 р. встановлено, що ОСОБА_1 надано відповідачу пояснення про неможливість отримання окремого доручення №4 від 23.10.2014 р., яким її зобов'язано виконати лист №23-11-0.3-8855/2-14 від 21.10.2014 р. у зв'язку з перебуванням на лікарняному.

При цьому відповідачем під час притягнення ОСОБА_1 до відповідальності у вигляді звільнення на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України за систематичне невиконання посадових обов'язків не перевірено відсутності у позивача поважних причин такого невиконання, зокрема, факту її перебування на лікарняному.

Окрім того, листом Головного управління Держземагентства у Кіровоградській області №23-11-0.3-9293/2-14 Відділу Держземагентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області направлено подання про усунення порушень вимог законів України, причин та умов, що їм сприяли від 22.10.2014 р. №2-3012 вих-14 та доручено вжити заходів у межах повноважень щодо усунення виявлених порушень законів (а.с.138-140, Т.1).

Так, поданням про усунення порушень вимог законів України, причин та умов, що їм сприяли від 22.10.2014 р. №2-3012 вих-14 прокурор Новомиргородського району вимагав вирішити питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності, зокрема, головного спеціаліста відділу ОСОБА_1 за порушення допущені у 2011 - 2012 роках.

Згідно зі ст.148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Таким чином, ОСОБА_1 не підлягала притягненню до відповідальності за порушення відображені в поданні прокурора Новомиргородського району про усунення порушень вимог законів України, причин та умов, що їм сприяли від 22.10.2014 р. №2-3012 вих-14, у зв'язку зі закінченням строків встановлених ст.148 КЗпП України для застосування дисциплінарного стягнення.

У відповідності до ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, працівником органу внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Згідно з абз.6 ч.1 ст.43№ КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до абз.3 ч.1 ст.1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.1999 р. №1045-ХIV первинна організація профспілки - добровільне об'єднання членів профспілки, які, як правило, працюють на одному підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності і виду господарювання або у фізичної особи, яка використовує найману працю, або забезпечують себе роботою самостійно, або навчаються в одному навчальному заклад

На підставі ч.2 ст.11 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» статус первинних мають профспілки чи організації профспілки, які діють на підприємстві, в установі, організації, навчальному закладі або об'єднують членів профспілки, які забезпечують себе роботою самостійно чи працюють на різних підприємствах, в установах, організаціях або у фізичних осіб.

Листом №142-14 від 11.11.2014 р. голова Первинної профспілкової організації «Трудова солідарність» повідомив в.о. начальника Відділу Держземагентства у Новомиргородському районі Владико О.П., що ОСОБА_1 вступила до первинної профспілкової організації «Трудова солідарність», у зв'язку з чим вимагає всі подальші дії щодо працівника узгоджувати з профспілкою (а.с.12, Т.1).

Відповідно до п.1.1 Статуту первинної профспілкової організації «Трудова солідарність» (нова редакція), зареєстрованого 21.03.2014 р. первинна профспілкова організація «Трудова солідарність» - добровільна неприбуткова громадська організація, що об'єднує громадян, які забезпечують себе роботою самостійно чи працюють на різних підприємствах, установах. організаціях або у фізичних осіб та пов'язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання).

У судовому засіданні представник відповідача вказувала, що за час діяльності Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області у період з 01.01.2013 р. по 01.02.2015 р. рішенням загальних зборів трудового колективу первинна профспілкова організація не утворювалася. Також представник відповідача наголошувала на тому, що первинна профспілкова організація «Трудова солідарність» не діє у Відділі Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області, оскільки з нею колективні угоди та договори не укладалися (а.с.226-227, Т.1).

У відповідності до ч.5 ст.19 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» представництво інтересів членів профспілки у взаємовідносинах з роботодавцями, державними органами та органами місцевого самоврядування здійснюється на основі системи колективних договорів та угод, а також відповідно до законодавства.

В абз.7 п.2 рішення Конституційного Суду України від 29.10.1998 р. №14-рп/98 у справі №1-31/98 зазначено, що участь професійної спілки в укладанні колективного договору, угоди не впливає на здійснення нею своїх повноважень і не є ознакою для визначення професійної спілки такою, що діє на підприємстві, в установі, організації.

При цьому в абз.2 п.3 рішення Конституційного Суду України від 29.10.1998 р. №14-рп/98 у справі №1-31/98 вказано, що згоду на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу надає лише професійна спілка, що діє на підприємстві, в установі, організації, членом якої є працівник і стосовно якого вирішується питання про звільнення, незалежно від того, чи брала ця профспілка участь в укладанні колективного договору, угоди.

Згідно з ч.3 ст.36 Конституції України громадяни мають право на участь у професійних спілках з метою захисту своїх трудових і соціально-економічних прав та інтересів.

Суд зауважує, що конституційне право працівника на участь у професійних спілках з метою захисту своїх трудових прав не може ставитися в залежність від наявності рішення трудового колективу щодо створення профспілкової організації.

Відтак сам факт членства ОСОБА_1 у первинній профспілковій організації «Трудова солідарність», за умови не здійснення діяльності в установі інших первинних профспілкових організацій, свідчить про діяльність первинної профспілкової організації «Трудова солідарність» у Відділі Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області.

Таким чином, при звільненні ОСОБА_1 з посади за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу відповідач зобов'язаний був отримати згоду первинної профспілкової організації членом якої є позивач.

Окрім того, з огляду на ч.3 ст.184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням.

У відповідності до змісту п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» одинока матір - жінка, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено в установленому порядку за вказівкою матері, вдова, інша жінка, яка виховує і утримує дитину сама.

Як встановлено судом ОСОБА_1 самостійно виховує сина - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується, свідоцтвом про народження, свідоцтвом про розірвання шлюбу та довідкою про склад сім'ї (а.с.39-41).

При цьому відповідно до наказу Відділу Держземагентства у Новомиргородському районі №6 від 30.09.2013 р. у відповідності до ст.19 Закону України «Про відпустки» у 2013 році ОСОБА_1 надавалася соціальна додаткова відпустка, як одинокій матері, а відтак відповідач був обізнаний про статус позивачки як одинокої матері.

У судовому засіданні представник відповідача зазначила, що на час винесення оскаржуваного наказу ОСОБА_1 не підтверджено наявності у неї у 2014 році статусу одинокої матері, у зв'язку з чим не було підстав для застосування ч.3 ст.184 КЗпП України.

Суд вважає таку позицію представника відповідача необґрунтованою, оскільки у 2014 році ОСОБА_1 не реалізовувала своє право на додаткову відпустку визначене ст.19 Закону України «Про відпустки», у зв'язку з чим не підтверджувала свій статус одинокої матері, а відтак зазначені обставини підлягали перевірці саме відповідачем при обранні позивачу виду дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що наказ №10-к від 16.12.2014 р., яким ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста сектору державного земельного кадастру відділу Держземагентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області з 16 грудня 2014 року винесено з порушенням вимог чинного трудового законодавства України, оскільки відповідачем не враховано гарантії для одиноких матерів встановлені ч.3 ст.184 КЗпП України та не дотримано вимог ст.43 КЗпП України стосовно отримання згоди первинної профспілкової організації щодо звільнення позивача на підставі п.3.ч.1 ст.40 КЗпП України.

Таким чином, позовні вимоги про визнання незаконним і скасування наказу заступника начальника відділу Держземагентства у Новомиргородському районі О. Владико за №10-к від 16.12.2014 р. про звільнення головного спеціаліста відділу ОСОБА_1 та поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста сектору державного земельного кадастру відділу Держземагенства у Новомиргородському районі Кіровоградської області підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менше двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі за текстом - Порядок).

Згідно з п.2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

У відповідності до п.3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.

З огляду на зміст п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до п.5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У відповідності до табеля обліку робочого часу за листопад 2014 року встановлено, що ОСОБА_1 у листопаді 2014 року не працювала у зв'язку з перебуванням на лікарняному (а.с.7, Т.2), а тому при визначенні середньомісячної заробітної плати підлягають врахуванню виплати за вересень та жовтень 2014 року.

Згідно з довідкою Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі загальна сума доходу ОСОБА_1 за вересень та жовтень 2014 року становлять 3 211,48 грн. (1 764,61 грн. + 1 446,87 грн.) при загальній кількості робочих днів - 40 (а.с.236, Т.1). При цьому судом встановлено, що до складу заробітної плати ОСОБА_1 включено заробітну плату за 2 дні серпня 2014 року, а тому вони підлягали врахуванню при визначенні загальної кількості робочих днів за вересень та жовтень 2014 року.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці до звільнення становить 80,29 грн. (3 211,48 грн. : 40 дні).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 04.04.2013 р. №9884/0/14-13/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік» кількість робочих днів у грудні 2014 року становить 23 робочих дні.

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 р. №10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» кількість робочих днів у січні 2015 року становить 20 робочих днів. у лютому 2015 року - 20 робочих днів.

Судом встановлено, що кількість робочих днів за період з 16.12.2014 р. по 18.02.2015 р., за який позивачу підлягає нарахуванню середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить 45 днів.

Отже, зважаючи на середньоденну заробітну плату, визначену за два місяця до звільнення, в розмірі 80,29 грн. та загальну кількість робочих днів вимушеного прогулу у кількості 45 робочих днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 3 613,05 грн. (80,29 грн. х 45), який підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1

Керуючись ст. ст.86, 94, 159 - 163, 167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області від 16 грудня 2014 року №10-к «Про звільнення головного спеціаліста ОСОБА_1.», яким ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста сектору державного земельного кадастру відділу Держземагентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області з 16 грудня 2014 року, згідно з п.3 ст.40 Кодексу законів про працю України.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста сектору державного земельного кадастру відділу Держземагентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області з 16 грудня 2014 року.

4. Стягнути з Відділу Державного земельного агентства у Новомиргородському районі Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 4 175,08 грн. (чотири тисячі сто сімдесят п'ять грн. 08 коп.)

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови у повному обсязі.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Г.М. Момонт