Справа № 814/4726/13-а
Суддя: Жук С.І.
Дата ухвалення: 2015-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2015 р. Справа № 814/4726/13-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Жука С.І.
судді - Потапчука В.О.
судді - Семенюка Г.В.
при секретаріДанюк А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2014 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку про скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів, -

встановиЛА:

ОСОБА_2 (після укладення шлюбу прізвище ОСОБА_1 ) (надалі - позивачка або ОСОБА_1 ) звернулась із адміністративним позовом до Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку (надалі - відповідач або МЗВВСП), в якому з урахуванням останньої прийнятої до розгляду заяви про зміну позовних вимог просить: скасувати наказ начальника МЗВВСП від 9 січня 2008 р. в частині оголошення догани; скасувати наказ начальника МЗВВСП від 17 квітня 2008 р. в частині оголошення догани; скасувати наказ начальника МЗВВСП № 108 від 21 квітня 2008 р. в частині попередження про неповну службову відповідність; скасувати наказ начальника МЗВВСП № 128 від 1 липня 2008 р. про звільнення з військової служби за п. 85 пп. "є" Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженого указом Президента України від 7 листопада 2001 р. № 1053/2001 (надалі - Положення про проходження військової служби), у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту та виключення її із списків особового складу всіх видів забезпечення; зобов`язати відповідача внести відповідні зміни в особову справу про її звільнення з військової служби з посади оператора адміністративної групи штабу МЗВВСП за п. 85 пп. "а" Положення про проходження військової служби з 16 жовтня 2009 р., у зв`язку із закінченням строку контракту; зобов`язати відповідача виплатити грошове забезпечення з урахуванням індексу інфляції за час вимушеного прогулу з 2 липня 2008 р. до 16 жовтня 2009 р. в розмірі 19673,45 грн.; допустити негайне виконання рішення суду в частині виплати грошового забезпечення у межах стягнення за один місяць; стягнути з відповідача грошову компенсацію за невикористану відпустку за 2009 р. в розмірі 1070,0 грн.

Суд першої інстанції своєю постановою від 09 жовтня 2014 року адміністративний позов задовольнив частково.

Скасував наказ Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку від 17 квітня 2008 р. в частині оголошення ОСОБА_3 догани.

Скасував наказ Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку № 128 від 1 липня 2008 р. про звільнення ОСОБА_3 з військової служби за п. 85 пп. "є" Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України.

Зобов`язав Миколаївський зональний відділ військової служби правопорядку внести зміни в особову справу ОСОБА_3 в частині підстав її звільнення з військової служби з посади оператора адміністративної групи штабу Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку, з п. 85 пп. "є" Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України - у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, на п. 85 пп. "а" Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України - після закінчення строку контракту.

Стягнув з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 2 липня 2008 р. до 16 жовтня 2009 р. в розмірі 19673,45 грн.

Стягнув з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_3 грошову компенсацію за невикористану щорічну основну відпустку за 2009 р. в розмірі 1070,0 грн.

В решті адміністративного позову відмовив.

Миколаївський зональний відділ військової служби правопорядку не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Миколаївський зональний відділ військової служби правопорядку посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали та доводи апелянта в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 2003 р. проходила військову службу. 20 липня 2004 р. з нею був укладений контракт із строком дії до 16 жовтня 2009 р.

9 січня 2008 р. ОСОБА_1 отримала наказ полковника ОСОБА_4 прибути до його службового кабінету, який вона не виконала, за що того ж дня була піддана дисциплінарному стягненню у вигляді догани.

Позивачка, як на причину невиконання наказу ОСОБА_4 , вказує на побоювання застосування останнім тиску на неї.

Як визначено п. 1 Дисциплінарного статуту збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 р. № 551-XIV (надалі - Дисциплінарний статут), військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно п. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого законом України від 24 березня 1999 р. № 548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Той факт, що позивачка вважала, що ОСОБА_4 використав своє службове становище з метою вчинення тиску на неї, не відміняє обов`язку для позивачки виконати наказ.

Відповідно до п. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Пункт 49 пп. "б" Дисциплінарного статуту передбачає, що на рядових (матросів), військової служби за контрактом, може бути накладено таке стягнення як догана, а п. 52 визначає, що до військовослужбовців-жінок застосовуються дисциплінарні стягнення відповідно до їх військових звань.

Таким чином, накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді догани відбулось за невиконання нею наказу командира, у межах та в спосіб, передбачені нормативними актами, а тому в позовній вимозі про скасування наказу від 9 січня 2008 р., яким позивачці оголошено догану, слід відмовити.

17 квітня 2008 р. відповідач повторно притягнув ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани. Підставою для накладення цього стягнення послугувало систематичне невиконання розпоряджень щодо вивчення правил роботи на персональній обчислювальній електронній машині (надалі - ПЕОМ) та розпорядку дня.

Слід зазначити, що відповідач тільки посилається на вищезазначені порушення з боку ОСОБА_1 , але ним не надано доказів, які б дозволяли встановити на чому ґрунтуються його доводи про наявність вищезазначених порушень з боку позивачки, а також в чому саме вони полягають: відсутні будь-які пояснення з боку відповідача або позивачки з цього приводу, будь-які документи, які б фіксували факти невиконання ОСОБА_1 розпоряджень щодо вивчення правил роботи на ПЕОМ та розпорядку дня.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає недоведеним відповідачем наявність порушень з боку позивачки, які послугували підставою для оголошення догани наказом від 17 квітня 2008 р., у зв`язку із чим він підлягає скасуванню.

Через 4 дні - 21 квітня 2008 р. наказом № 108 позивачку було попереджено про неповну службову відповідність.

Як зазначено в самому спірному наказі, ОСОБА_1 в 20 числах лютого 2008 р. передала журналісту Інтернет видавництва наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб МЗВВСП та фотокопії відповідних документів.

Наказом начальника Генерального штабу Збройних сил України від 30 червня 1999 р. № 43 було затверджено Перелік конфіденційної інформації Збройних Сил України, у п. 3.33. якого зазначено, що такою є відомості про чисельність і склад офіцерських кадрів, які були притягнуті до карної та дисциплінарної відповідальності.

Отже, відомості про притягнення посадових осіб МЗВВСП до дисциплінарної відповідальності є конфіденційною інформацією, розповсюдження якої є протиправним.

З урахуванням викладеного, не вбачається підстав для скасування наказу від 21 квітня 2008 р. № 108.

1 липня 2008 р. відбулось засідання атестаційної комісії, до складу якої входили ОСОБА_5 (голова комісії) і ОСОБА_6 (член комісії).

Як зазначено у тексті атестації, за час проходження служби ОСОБА_1 зарекомендувала себе з негативного боку, до виконання службових обов`язків відноситься безвідповідально, мали місце випадки порушення нею військової дисципліни. Висновком атестаційної комісії, є невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та рекомендація звільнити її за систематичне невиконання умов контракту.

В день проведення атестації, тобто 1 липня 2007 р., наказом № 128 позивачку було звільнено з військової служби за п. 85 пп. "є" Положення про проходження військової служби - у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно п. 8.4. Інструкції про організацію виконання вимог Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України 30 вересня 2002 р. № 322 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 22 жовтня 2002 р. за № 839/7127 (надалі - Інструкція), чинної на час звільнення позивачки, начальники, які готують атестаційні матеріали, зобов`язані провести не менш як дві бесіди з тим, хто атестується (одну - на початку року, у якому проводиться атестування, другу - безпосередньо перед складанням атестації).

Відповідач надав аркуші бесіди, датовані 21 квітня, 20 і 29 травня, 27 червня та 1 липня 2008 р., тобто всупереч вимогам Інструкції, бесіда на початку 2008 р. з ОСОБА_1 не проводилась.

Пункт 8.6. абз. 3 Інструкції визначає, що атестаційні матеріали з висновком про невідповідність займаній посаді, а також ті, у яких указуються суттєві недоліки, повинні розглядатися у присутності того, хто атестується.

ОСОБА_1 на засіданні атестаційної комісії присутня не була, хоча 1 липня 2008 р., тобто в день проведення атестації, з нею проводилась бесіда.

Провівши атестацію без участі позивачки, в незалежності від причин її відсутності, відповідач тим самим позбавив її права на прийняття участі у процесі прийняття рішення атестаційною комісією.

Відповідно до п. 86 Положення про проходження військової служби, командування військової частини має право достроково розірвати контракт і звільнити військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, з військової служби за наявності підстав, передбачених підпунктами "б", "г", "е", "є", "з" пункту 85 цього Положення. Про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше ніж за місяць до подання документів про звільнення зі служби.

З матеріалів справи вбачається, що засідання атестаційної комісії відбулось 1 липня 2008 р. і в той же день відповідач видав наказ, яким звільнив позивачку, що свідчить про недотримання відповідачем місячного строку для попередження особи про наступне дострокове розірвання контракту.

Крім цього в грудні 2007 р. було проведено службове розслідування за зверненням ОСОБА_1 щодо неправомірних дій та психологічного тиску на неї з боку керівництва МЗВВСП, про що складено відповідний акт.

Як слідує з цього акту, знайшли підтвердження факти неправомірної поведінки полковників ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та майора ОСОБА_6 щодо ОСОБА_1 .

Слід звернути увагу на те, що до складу атестаційної комісії входили ОСОБА_5 і ОСОБА_6 . При цьому полковник ОСОБА_5 мав статус голови атестаційної комісії і саме ним затверджено її висновок.

Як слідує з досліджених доказів, до того моменту, коли посадові особи МЗВВСП були притягнуті до відповідальності за скаргою ОСОБА_1 , остання не мала зауважень щодо проходження служби.

Так, атестації за 2005 і 2006 р.р. свідчать про те, що ОСОБА_1 відповідала займаній посаді; в матеріалах справи маються грамоти на ім`я позивачки, якими вона нагороджувалась за "зразкову військову дисципліну", "зразкове виконання службових обов`язків"; з 2004 р. і до 2008 р. ОСОБА_1 регулярно заохочувалась і до 2008 р. взагалі не мала дисциплінарних стягнень.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у відповідача підстав для видання наказу від 1 липня 2008 р. № 128 про звільнення ОСОБА_1 за п. 85 пп. "є" Положення про проходження військової служби, у зв`язку із систематичним невиконанням нею умов контракту.

Вирішуючи вимогу про стягнення з відповідача грошового забезпечення з урахуванням індексу інфляції за час вимушеного прогулу з 2 липня 2008 р. до 16 жовтня 2009 р. в розмірі 19673,45 грн., слід зазначити наступне.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (надалі - Порядок) у п. 8 передбачає, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до архівної довідки, заробітна плата ОСОБА_1 за травень 2008 р. склала 1230,50 грн., а відомості про заробітну плату за червень 2008 р. відсутні, а тому середня заробітна плата позивачки за останні два місяці, які передували звільненню, складала 2461,0 грн. (1230,50х2=2461,0). Кількість фактично відпрацьованих позивачкою днів за останні два місяці перед звільненням складає 43, а кількість днів вимушеного прогулу - 338. Отже, середня заробітна плата ОСОБА_1 , розрахована на підставі п. 8 Порядку, складає 19344,60 грн.

Питання індексації врегульовані Законом України "Про індексацію грошових доходів населення" та Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1078.

З урахуванням середніх індексів інфляції у 2008 р. - 100,8% і в 2009 р. - 100,9%, за 2008 р. позивачці підлягали індексації грошові доходи в розмірі 154,75 грн., а в 2009 р. - 174,10 грн.

Таким чином, загальна сума середньої заробітної плати ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з урахуванням індексації, складає 19673,45 грн.

Відповідно до ст. 256 ч. 1 п. 2 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, що в даному спорі складає 1311,56 грн.

Згідно ст. 101 ч. 14 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Оскільки ОСОБА_1 була безпідставно звільнена 1 липня 2008 р., тоді як строк її контракту спливав 16 жовтня 2009 р., у цьому році вона мала право на щорічну основну відпустку і на підставі вищенаведеної норми вона має право на грошову компенсацію за відпустку у 2009 р. в розмірі 1070,0 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку про скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів - підлягають частковому задоволенню.

Також, відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2014 рік» установлено мінімальну заробітну плату: у місячному розмірі - 1218 гривень.

За подання апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції по справі апелянтом - Миколаївським зональним відділом військової служби правопорядку не було сплачено судовий збір в сумі 36, 54 грн.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що судом першої інстанції повно і всебічно досліджено обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначено характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не є істотними і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 , - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2014 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку про скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів, - залишити без змін.

Стягнути з Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку судовий збір у розмірі 36 гривень 54 копійки на користь Державного бюджету України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою апеляційного суду законної сили.

Головуючийсуддя С.І. Жук
суддя В.О. Потапчук
суддя Г.В. Семенюк