Справа № 821/4261/13-а
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2015-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2015 р. Справа № 821/4261/13-а

Категорія: 9.3 Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В.
судді - Потапчук В.О.
судді - Жук С.І.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою державної фінансової інспекції в Херсонській області на Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2014 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Сивашенергопром" до державної фінансової інспекції в Херсонській області про визнання протиправною та скасування вимоги, -

встановиЛА:

Позивач, звернувся до суду з позовом до державної фінансової інспекції в Херсонській області про визнання протиправною та скасування вимоги.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2014 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано вимогу начальника контрольно - ревізійного відділу у Чаплинському районі Херсонської області № 58-15/606 від 01.12.2009 р. в частині вжиття заходів підприємством щодо повернення з ТОВ "Сивашенергопром" коштів в сумі 86887,90 грн.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2014 року та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що згідно з п. 1.3.1 Плану контрольно - ревізійної роботи КРВ у Чаплинському районі на III квартал 2009 року проведено планову ревізію використання бюджетних коштів при будівництві Сиваської вітрової електростанції на території Чаплинського району в товаристві з обмеженою відповідальністю "Сивашенергопром" в період з 01.01.2006 року по 01.10.2009 року. За результатами ревізії складено акт №58-30/12 від 23.10.2009 року та довідку спеціаліста щодо окремих питань ревізії використання бюджетних коштів при будівництві електростанції від 16.09.2009 року (фактична дата 16.10.2009 року).

З метою дослідження питання відповідності фактичного обсягу та якості виконаних робіт проектам, технічним умовам, стандартам та актам форми КБ-2в проведено контрольні обміри вибірковим методом по підрядній організації ПП "Оріон - Техно" 14.10.2009 року та повторно 16.10.2009 року.

14.10.2009 року відповідачем складено акт контрольного обміру зі змісту якого вбачається, що комісією у складі виконуючого обов'язки директора ТОВ "Сивашенергопром" ОСОБА_4, головного бухгалтера ОСОБА_5, представників підрядника інженерів ОСОБА_6 та ОСОБА_7, в присутності головного контролера-ревізора з питань будівництва КРУ у Херсонській області ОСОБА_8 вибірковим методом проведено контрольний обмір фактичних обсягів виконаних робіт, відповідно до обсягів, зазначених в актах виконаних робіт форми КБ-2в. У даному акті відсутні відомості щодо проведення контрольних обмірів покрівлі та даху.

Відповідно до акту контрольного обміру від 16.10.2009 року комісією у тому ж складі повторно проведено контрольний обмір фактичних обсягів виконаних робіт, відповідно до обсягів, зазначених в актах виконаних робіт форми КБ-2в та встановлено, що фактично влаштовано покриття покрівлі основної будівлі ЗРП-35 кВ з диспетчерським пунктом з профнастилу 475,9 м2, що не передбачено проектно-кошторисною документацією та невідповідність фактичних обсягів виконаних робіт до обсягів, внесених в акти приймання підрядних робіт.

Одним із порушень, встановленим у ході даної ревізії є порушення приписів п.3.3.9 та 3.3.10.1 Державних будівельних норм України, а саме: невідповідність фактичних обсягів виконаних ТОВ "Сивашенергопром" робіт до обсягів, внесених в акти приймання підрядних робіт, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 86 887,09 грн.

За результатами вказаної ревізії позивачу надіслано вимогу від 01.12.2009 року №58-15/606 про усунення виявлених порушень, у тому числі повернення до державного бюджету незаконних видатків у зв'язку із завищенням обсягу виконаних робіт підрядником на загальну суму 8688,09 грн. та вимогу від 07.12.2009 року, якою уточнено суму незаконних видатків, які підлягають поверненню - 86887,09 грн.

08 грудня 2005 року між Управлінням капітального будівництва Херсонської облдержадміністрації та ТОВ комунальним підприємством "Агротехполіс "Асканія" укладено договір підряду, відповідно до якого підрядник приймає має на себе зобов'язання виконати власними та залученими силами і засобами комплекс робіт по будівництву першої черги Сиваської вітряної електричної станції потужністю 1,72 мВт із 16 BEУ тип USW 56-100 Чаплинського району Херсонської області.

Відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005р. (далі по тексту - Загальні умови) передбачено порядок укладання і виконання договорів підряду на виконання робіт по будівництву.

Так, відповідно до вказаних Загальних умов, приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Згідно п. 28 Загальних умов, замовник має право вносити зміни у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, не перевищує 10 відсотків договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду.

Відповідно до п. 3.3.6 ДБН Д.1.1-1-2000 Правил визначення вартості будівництва, які були чинні на момент виникнення спірних правовідносин, уточнення динамічних договірних цін здійснюється на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника виходячи з мінімальної вартості матеріально-технічних ресурсів, що склалася на момент уточнення. При цьому, вартість матеріальних ресурсів не повинна перевищувати зареєстрованих в Мінекономіки цін на ці ресурси.

Пунктом 2.1. Договору від 08.12.2005 р. передбачено, що договірна ціна є динамічною і може змінюватися в процесі виконання робіт у зв'язку фактично виконаними об'ємами робіт та фактичними витратами.

В ході розгляду справи, судом першої інстанції було призначено судову будівельно - технічну експертизу. Відповідно до Висновку експерта № 14/284, складеного 29.05.2014 р. встановлено, що на стадії будівництва, було змінене проектне рішення щодо покриття будівлі ЗРП- 35кВ, про що складений акт на додаткові роботи від 08.11.2007р.

Згідно робочого креслення покрівлі з проф. листа ЗРП-35кВ погодженого ПП "Кримгіпроводгосп" виготовлений кошторис. Кошторисна документація отримала позитивний висновок комплексної державної експертизи. Згідно скорегованого локального кошторису №2-14-24 від 14.12.2007р. на загальнобудівельні роботи (покрівля) ЗРП-35кВ з диспетчерським пунктом, передбачене улаштування покрівлі з профільованого листа. При співставленні прямих витрат і трудовитрат, встановлено що показники скорегованого локального кошторису № 2-14-24 менше показників первинного кошторису №2-22-1.

Так, експертизою встановлено, що внесення змін у проектну та кошторисну документацію ж технічно і юридично допустимим. Вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, менше вартості згідно договірної ціни визначеної у договорі підряду і тому фактично виконані види та обсяги робіт по улаштуванню покрівлі будівлі ЗРП-35кВ повинні відповідати скорегованому локальному кошторису № 2-14-24 та акту приймання будівельних робіт форми КБ-2в.

Крім того, на питання чи відповідає наданий акт за 2007 рік на додаткові роботи за формою затвердженою наказом Державного комітету статистики України і державного комітету України з будівництва та архітектури "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку будівництва" від 21.06.2002 р. № 237/5 та робочому проекту (кошторисній документації) розрахунку договірної ціни або кошторису на підставі якого розраховано договірну ціну висновком експерта вказано, що Наказом №237/5 від 21.06.2002р. затверджені типові форми первинних облікових документів у будівництві N КБ-2в "Акт приймання виконаних підрядних робіт" та N КБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (чинні на час вчинення дій). Акт приймання виконаних підрядних робіт складається для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт та проведення розрахунків за виконані підрядні роботи на будівництві.

Акт на додаткові роботи від 08.11.2007р. складений за формою дефектного акта, мета якого - визначення обсягів додаткових робіт. Надані для дослідження акти приймання виконаних підрядних робіт в яких визначена вартість додаткових робіт по улаштуванню покрівлі ЗПР-35кВ з диспетчерським пунктом, а саме: № 6 за грудень 2007р. на загальну суму 425 631,6 грн. і акт № б/н за травень 2008р. на суму 117 715,2 грн., №2 за вересень 2007 р. на суму 120523,2 грн. за вересень 2007р.на суму 120523,2 грн., за складом відповідають типовій формі КБ-2в затвердженій Наказом №237/5 від 21.06.2002р. Вартість робіт по улаштуванню покрівлі складає 107096,4 грн.

Щодо того, чи має місце фактичне завищення обсягів та вартість робіт, визначеного в акті контрольного обміру від 16.10.2009 р. експерт зазначив, що фактично виконані обсяги робіт (в об'єми досліджуваних питань) по об'єкту - Сиваська у Чаплинському районі Херсонської області, відповідають обсягам зазначеним в виконаних підрядних робіт: акт №2 за вересень 2007р.на суму 120523,2 грн., акт №5 за вересень 2007р. на суму 120523,2 грн., акт №6 за грудень 2007 р. на суму 425631,6 грн., акт № б/н за травень 2008р.на суму 117715,2 грн. Завищення обсягів і вартості робіт, зазначених в акті контрольного обміру від 16.10.2009р. не встановлено.

Отже, обсяги здійснених підрядником робіт не завищено.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що акт контрольного обміру від 16.10.2009 року, акт відмови від підпису від 16.10.2009 року та перелік питань для надання пояснень відповідач надіслав позивачу 19.10.2009 року, склавши довідку ревізії окремих питань 16.09.2009 року (як з'ясовано - від 16.10.2009 року). Дану довідку КРВ надіслало позивачу 21.10.2009 року.

Також встановлено, що акт контрольного обміру від 16.10.2009 року про невідповідність фактичних обсягів виконаних робіт до обсягів, внесених в акти приймання підрядних робіт не підписаний ніким з членів комісії, крім ревізора ОСОБА_8

Таким чином відповідач, одночасно надіславши акт обміру та довідку, не надав позивачу можливості звірити розрахунки повторного обміру, що здійснювався 16.10.2009 року та надати свої зауваження у разі виникнення суперечностей у показниках, та в односторонньому порядку прийняв рішення про порушення п.п.3.3.9., 3.3.10.1 ДБН України.

Крім того, акт обміру від 16.10.2009 року не був підписаний представникам об'єкта контролю та виконавцями робіт.

Статтею 2 Закону України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні", в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що порядок проведення державною контрольно-ревізійною службою державного фінансового аудиту та інспектування встановлюється Кабінетом Міністрів України. Частиною 1 ст. 12 Закону встановлено, що службові особи державних контрольно-ревізійних служб зобов'язані суворо додержувати Конституції України, Законів України, прав та інтересів громадян, підприємств, установ і організацій, що охороняються Законом. За невиконання або неналежне виконання службовими особами державних контрольно-ревізійних служб своїх обов'язків вони притягаються до дисциплінарної та кримінальної відповідальності відповідно до чинного законодавства.

Частиною 1 п. 2 "Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006р. № 550, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, надано тлумачення терміну акт ревізії - це документ, який складається особами, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід'ємною частиною акта. Частиною 2 п. 16 Порядку зазначено, що ревізія проводиться шляхом фактичної перевірки та контрольного обміру виконаних робіт.

Згідно з п. 9.5.10 Методичних рекомендацій проведення державною контрольно-ревізійною службою ревізій використання коштів на будівництво, затверджених наказом ГоловКРУ від 27.02.2009 № 39 фактична перевірка передбачає проведення обстеження та контрольного обміру виконаних робіт та повинна відбуватися за участю відповідальних посадових осіб замовника, виконавця робіт (підрядника, субпідрядника) та представника контролюючого органу, за потреби - інших учасників інвестиційної діяльності (проектувальника). У разі неучасті представників замовника або підрядника/субпідрядника в контрольних обмірах орган контролю звертається до правоохоронних органів про сприяння у проведенні контрольного обміру. У разі неявки до контрольного заходу підрядника ревізор складає акт обстеження обсягів виконаних робіт, який пред'являється для підписання об'єкта контролю і включається до акта ревізії. При обчисленні обсягів виконаних робіт слід керуватися правилами, наведеними в технічних частинах збірників кошторисних норм. У Порядку проведення інспектування або інших документах не встановлено правила складання, надання на ознайомлення та підписання актів контрольних обмірів і складання заперечень по них.

Отже, акт контрольного обміру від 16.10.2009 року, який став підставою для висновків КРУ про невідповідність фактичних обсягів виконаних робіт до обсягів, внесених в акти приймання підрядних робіт, складений із порушенням діючими на момент його складання нормами законодавства.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю „Сивашенергопром" про визнання протиправною та скасування вимоги належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу державної фінансової інспекції в Херсонській області, - залишити без задоволення.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2014 року по справі № 821/4261/13-а, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючийсуддя Г.В. Семенюк
суддя В.О. Потапчук
суддя С.І. Жук