Справа № 826/18220/14
Суддя: Катющенко В.П.
Дата ухвалення: 2015-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ

03 лютого 2015 року 15:55 № 826/18220/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Катющенка В.П., за участю секретаря судового засідання Савченко А. А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Командувача Національної гвардії України,

Військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання

Національної гвардії України

про визнання протиправними та скасування наказів № 332 від 08.10.2014 та № 109

о/с від 13.10.2014, поновлення на службі,

за участю:

позивача ОСОБА_1 ;

від позивача ОСОБА_2 ;

від відповідача 1 Северин Р.І.;

від відповідача 2 Онікійчук О.С., Вакаров В.В.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Командувача Національної гвардії України (далі відповідач 1), Військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (далі відповідач 2), в якому, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 19.01.2015, прийнятої у судовому засіданні 19.01.2015, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Національної гвардії України від 08.10.2014 № 332 про притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Національної гвардії України від 13.10.2014 № 109 о/с в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби у запас Збройних сил України підполковника ОСОБА_1 , начальника зв`язку штабу військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 Північного територіального управління Національної гвардії України у званні підполковника на посаді начальника зв`язку штабу військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його було неправомірно та з порушенням норм законодавства про проходження служби в лавах Збройних Сил України звільнено зі служби в Національній гвардії України у зв`язку з відмовою виїхати у відрядження в зону проведення АТО. Вказує, що про розпорядження про відрядження йому повідомлено до існування відповідного наказу по строковій частині. Він написав рапорт про наявність поважних причин для не виїзду в зону АТО, зокрема, перебування на утриманні трьох дітей, а також подав рапорт про направлення його для проходження військово-лікарської комісії у зв`язку з поганим самопочуттям. За результатами проведеного службового розслідування його було позбавлення військового звання та звільнено зі служби. Також позивач зазначає, що з висновками службового розслідування його не було ознайомлено, бесіду перед накладенням дисциплінарного стягнення не проведено. Вважає накази про позбавлення військового звання та звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Ухвалою суду від 25.11.2014 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено попереднє судове засідання, а відповідно до ухвали суду від 09.12.2014 закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду у судовому засіданні.

Позивач та його представник у судових засіданнях позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

Представник відповідача 1 у судових засіданнях проти задоволення позову заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях та поясненнях на позов, посилаючись на правомірність дій відповідачів та зазначаючи, що позивача звільнено на підставі норм Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у зв`язку з порушенням службової дисципліни шляхом відкритої відмови виконувати розпорядження та наказ командування щодо відрядження у зону проведення антитерористичної операції, про що ним було власноручно написано рапорт. Підставою для вказаної відмови позивач вказав знаходження у нього на утриманні трьох дітей, що не відповідає дійсності. В подальшому, позивач посилався на неможливість проходження служби та відправлення в зону АТО за станом здоров`я, втім, маючи таку можливість, вчасно відповідного рапорту керівництву не надав. У будь-якому випадку, єдиною підставою для не виконання наказу є його явна злочинність.

Представники відповідача 2 у судових засіданнях заперечували проти позову з підстав, викладених у письмових запереченнях на позов, вважаючи звільнення позивача правомірним, а застосоване дисциплінарне стягнення таким, що відповідає вчиненому правопорушенню.

На підставі частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 03.02.2015 проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу в лавах Збройних Сил України з 01.08.1993, військову присягу прийняв 11.09.1993.

09.04.2012 між Міністерством внутрішніх справ України та військовослужбовцем ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , майором, заступником начальника штабу (зі спеціального зв`язку), укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у внутрішніх військах МВС України, контракт набрав чинності з 26.08.2012 строком на п`ять років.

Наказом начальника Північного територіального управління Національної гвардії України від 10.07.2014 № 40 о/с з 10.07.2014 ОСОБА_1 призначено начальником зв`язку штабу військової частини НОМЕР_1 (1 бригада оперативного призначення Північного ТрК Національної гвардії України).

Розпорядженням т.в.о. начальника Північного територіального управління Національної гвардії України від 30.08.2014 № 1/7-1865 командирові військової частини НОМЕР_1 наказано з 30.08.2014 відрядити у район проведення АТО для організації зв`язку начальника зв`язку військової частини НОМЕР_1 підполковника Малікова Є.В.

Рапортом від 30.08.2014 на ім`я т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 позивач відмовився їхати в зону за сімейними обставинами, а саме наявність у нього трьох дітей.

Відповідно до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_3 № 37 від 01.09.2014 призначено службове розслідування по факту невиконання вимог розпорядження т.в.о начальника Північного територіального управління Національної НГ України від 30.08.2014 № 1/7-1865 щодо відрядження у район проведення АТО для організації зв`язку начальника зв`язку військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 .

Згідно висновку проведеного службового розслідування по факту не виконання начальником зв`язку штабу військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_1 вимог розпорядження т.в.о. начальника Північного територіального управління НГ України від 30.08.3014 року № 1/7-1865 про його відрядження у район проведення АТО для організації зв`язку, затвердженого 22.09.2014 т.в.о командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 , запропоновано, зокрема:

- відкриту відмову підполковника ОСОБА_1 виконати накази начальника Північного територіального управління НГ України від 30.08.2014 № 1/7-1865 та т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 про убуття в зону проведення АТО для організації зв`язку відповідно до наказу КВВ МВС України № 50 від 06.02.2007 (додаток 1 Розділ ХІХ п.6901 класифікатора злочинів) вважати злочином;

- за порушення вимог статей 65, 68 Конституції України, статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 30, 37, 83, 91 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 1 укладеного Контракту про проходження військової служби, свідоме негативне ставлення до військової служби, виконання військового обов`язку та вірності Військовій присязі, враховуючи суспільно-політичну обстановку в державі, а також обсяги і ступінь важливості виконання службово-бойових завдань, покладених на підрозділи зв`язку штабу та кожного військовослужбовця окремо, клопотати в порядку, встановленому ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перед командувачем Національної гвардії України про накладення на начальника зв`язку штабу військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особистий номер А-033603, дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання»;

- до 30.09.2014 командуванню військової частини НОМЕР_1 провести бесіду з особовим складом підрозділів щодо належного виконання своїх службових обов`язків кожним військовослужбовцем;

- враховуючи те, що в діях начальника зв`язку штабу військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального порушення, передбачені ч.1 ст.402 Кримінального кодексу України «Непокора», тому про даний факт повідомити військового прокурора Дарницького гарнізону для надання правової оцінки.

04.09.2014 за № 571 за підписом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 . Дарницькому прокурору з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері направлено повідомлення про встановлення факту з ознаками кримінального правопорушення щодо невиконання позивачем вимог розпорядження від 30.08.2014 року № 1/7-1865 начальника Північного територіального управління НГ України для надання правової оцінки.

Наказом Командувача Національної гвардії України № 332 від 08.10.2014 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_1 » за порушення вимог статей 11, 16, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, свідоме негативне ставлення до військової служби, виконання військового обов`язку та вірності Військовій присязі, нехтування обов`язком щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, ураховуючи суспільно-політичну обстановку в державі, а також обсяги і ступінь важливості виконання службово-бойових завдань, які покладені на Національну гвардію України, начальникові зв`язку штабу військової частини НОМЕР_1 підполковнику ОСОБА_1 (А-033603) оголошено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання.

На підставі наведеного наказу 13.10.2014 наказом Командувача Національної гвардії України «По особовому складу» № 109 о/с згідно з пунктом 77 Положення про проходження громадянами України військової служби з Збройних Силах України підполковника ОСОБА_1 , начальника зв`язку штабу військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України, позбавлено військового звання та відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» припинено (розірвано) контракт та звільнено його з військової служби у запас Збройних Сил України за підпунктом «в» пункту першого частини восьмої (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку).

Вислуга років ОСОБА_1 станом на 01.09.2014 становить: календарна - 21 рік 01 місяць 00 днів, пільгова - 21 рік 08 місяців 12 днів.

Вважаючи оскаржувані накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Згідно частин першої та другої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частин першої та другої статті 1 Закону України «Про Національну гвардію України» від 13.03.2014 № 876-VII Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Національна гвардія України бере участь відповідно до закону у взаємодії зі Збройними Силами України у відсічі збройній агресії проти України та ліквідації збройного конфлікту шляхом ведення воєнних (бойових) дій, а також у виконанні завдань територіальної оборони.

Частиною першою статті 9 вказано Закону визначено, що особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників. Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.

Частиною третьою статті 9 наведеного Закону встановлено, що комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджено Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі по тексту - Положення).

Пунктом 3 вказаного Указу Президента України поширено дію Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого цим Указом, та статті 2 цього Указу на військовослужбовців Національної гвардії України.

Згідно частини першої статті 14 Закону України «Про Національну гвардію України» за вчинення протиправних дій та бездіяльність військовослужбовці Національної гвардії України несуть дисциплінарну, матеріальну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (зі змінами та доповненнями).

Згідно частини четвертої вступу вказаного Закону дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно до статей 1 та 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

На час розгляду даної адміністративної справи діє Інструкція про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 24.10.2014 № 1133, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 10.11.2014 за № 14141/26191.

Разом з тим, у період проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 була чинною Інструкція про порядок проведення службових розслідувань у внутрішніх військах Міністерства внутрішніх справ України, затверджена наказом МВС України від 22.10.2013 № 1000, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 13.11.2013 за № 1937/24469 (далі по тексту Інструкція).

Згідно підпункту 2.1.1 пункту 2.1 Інструкції службове розслідування проводиться в разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, вимог законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на внутрішні війська службово-бойових завдань або створило загрозу здоров`ю чи життю особового складу та/або призвело до порушення прав та законних інтересів громадян, до людських жертв чи інших тяжких наслідків, порушень громадського порядку, заподіяння шкоди державі, підприємству, установі, організації незалежно від форми власності чи об`єднанню громадян.

Пунктом 3.1 Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності (пункт 3.2 Інструкції).

Командир (начальник) зобов`язаний призначити службове розслідування з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися (пункт 3.5 Інструкції).

Згідно пункту 3.8 Інструкції забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або заінтересованим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього командира (начальника) порушника.

Відповідно пункту 4.1 Інструкції службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Завершення службового розслідування визначається датою затвердження командиром (начальником), який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування ( пункт 4.3 Інструкції).

Розділом V Інструкції визначено, що службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено це розслідування, її обставини (час, місце) та наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями (бездіяльністю) військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який учинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Відповідно пункту 6.3 Інструкції особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (які) його проводить(ять); відмовлятися давати будь-які показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; звертатися письмовим рапортом для ознайомлення з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від військовослужбовця письмового пояснення або за відсутності акта про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог. Небажання військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Згідно пункту 10.1 Інструкції накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, здійснюється у порядку і в спосіб, що визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV.

Командир (начальник), який призначив службове розслідування, розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування і, якщо розслідування проведено усебічно та об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам законодавства, затверджує його (пункт 10.2 Інструкції).

Відповідно до пункту 10.5 Інструкції на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV, і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира (начальника), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення.

Пунктом 10.7 Інструкції встановлено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; наслідки правопорушення; попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ командира (начальника) про прийняте ним рішення (пункт 10.8 Інструкції).

Положення вказаної Інструкції щодо порядку і строків проведення службового розслідування кореспондуються із приписами пунктів 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Позивач у позовній заяві наголошував, що відповідачем порушені норми Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України № 230 від 12.03.2013, щодо проведення службового розслідування та не ознайомлення його з висновками.

Суд вважає необґрунтованими такі посилання позивача, оскільки, як зазначалось вище, норми вказаної інструкції не поширювалися на час проведення розслідування на військовослужбовців внутрішніх військ МВС України чи Національної гвардії України, оскільки на час проведення службового розслідування була чинною Інструкція про порядок проведення службових розслідувань у внутрішніх військах Міністерства внутрішніх справ України, затверджена наказом МВС України від 22.10.2013 № 1000, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 13.11.2013 за № 1937/24469.

Положення Інструкції № 1000 не передбачають обов`язок ні посадової особи, яка проводила службове розслідування, ні командира ознайомлювати заінтересованих осіб з висновками службового розслідування, а надають право особі, стосовно якої проводилося службове розслідування, звертатися з письмовим рапортом для ознайомлення із висновками службового розслідування, а також зібраними матеріалами (пункт 6.3 Інструкції № 1000). Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звернувся до керівництва з відповідним рапортом лише 27.10.2014.

Як вбачається з висновку службового розслідування по факту невиконання начальником зв`язку штабу військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_1 вимог розпорядження т.в.о. начальника Північного територіального управління Національної гвардії України від 30.08.2014 № 1/7-1865 про його відрядження у район проведення АТО для організації зв`язку, затвердженого т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 22.09.2014, службовим розслідуванням встановлено, що вимоги зазначеного вище розпорядження та необхідність присутності підполковника ОСОБА_1 у зоні проведення АТО повідомлено останньому особисто т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 , однак ОСОБА_1 категорично відмовився не тільки виконувати розпорядження, але і убувати разом з військовою частиною НОМЕР_1 в зону проведення антитерористичної операції, у підтвердження чого в той же день 30.08.2014 особисто написав рапорт, в якому зазначив: «Дійсним доповідаю, що відмовляюся їхати в зону АТО за сімейними обставинами (так як в мене троє дітей)».

Вказана обставина не заперечувалась позивачем і під час розгляду справи.

Крім того, під час розгляду справи самим позивачем надано пояснення, згідно яких останній спілкувався зі своїм безпосереднім начальником майором ОСОБА_4 з питання, які ж обставини зазначити для відмови, а саме: наявність трьох дітей чи стан здоров`я.

В матеріалах службового розслідування наявні письмові пояснення позивача від 01.09.2014, у яких він у доповнення до свого рапорту зазначає, що відмовився убувати в зону проведення АТО за сімейними обставинами, а саме: на його утриманні знаходяться троє дітей та за станом здоров`я він не може виконувати службові обов`язки в повному обсязі, тому 29.08.2014 ним був написаний рапорт про направлення його на військово-лікарську комісію.

Відповідно до пункту першого частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини, як, зокрема, наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Згідно статті 6 Сімейного кодексу України правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття. Малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років. Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.

Разом з тим, посилання позивача на ту обставину, що він має трьох дітей віком до 18 років спростовуються матеріалами справи та поясненнями позивача, наданими у судовому засіданні.

Так, позивач є батьком ОСОБА_5 , 2003 року народження та не є батьком ОСОБА_6 , 1991 року народження та ОСОБА_7 , 1996 року народження, не усиновлював останніх, хоча виховує їх як батько, про що зазначалось позивачем у судовому засіданні та що підтвердила у судовому засіданні і свідок ОСОБА_8 .

При цьому, надані до матеріалів справи копії посвідчень багатодітних батьків та посвідчень дітей з багатодітної сім`ї, видані відділом Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, свідчать лише про сім`ю з п`яти осіб, яка має пільги як багатодітна сім`я, й суд звертає увагу, що строк дії таких посвідчень визначено до 01.09.2013.

У частині посилань позивача на ту обставину, що 29.08.2014, тобто за добу до оголошення розпорядження т.в.о. начальника Північного територіального управління Національної гвардії України від 30.08.2014 № 1/7-1865 про відрядження у зону проведення АТО, ним на ім`я т.в.о. першого заступника командира частини - начальника штабу майора ОСОБА_4 написано рапорт про клопотання через командира частини щодо направлення його на військово-лікарську комісію щодо визначення стану здоров`я, який було завізовано ОСОБА_4 того ж дня (29.08.2014), суд зазначає наступне.

У своїх поясненнях від 03.09.2014 майор ОСОБА_4 зазначив, що приблизно о 07:30 год. 29.08.2014 до його кабінету прибув підполковник ОСОБА_1 з рапортом щодо направлення його на військово-лікарську комісію, пояснивши, що він втомився служити. Він підписав йому рапорт, після чого ОСОБА_1 забрав його та залишив кабінет.

З Книги видачі направлень ВЛК по військовій частини НОМЕР_1 вбачається, що 02.09.2014 ОСОБА_1 було видане направлення № 115 на військово-лікарську комісію та згідно наказу № 40 по стройовій частини командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 05.09.2014 ОСОБА_1 уважався таким, що вибув для проходження військово-лікарської комісії. Тобто, рапорт від 29.08.2014 позивачем було реалізовано лише 01.09.2014.

При цьому, з матеріалів справи, зокрема, розрахунку сил та засобів військової частини, які залучаються по охороні громадського порядку в м. Києві та Київській області на 29.08.2014, за підписом т.в.о. першого заступника командира частини-начальника штабу майора ОСОБА_4 , патрульно-постової відомості військових нарядів, призначених від 1 батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 для несення служби з охорони громадського порядку у Вишгородському районному відділі Київської області (об`єкт Межигір`я) на 29-30.08.2014, затвердженої т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 , вбачається, що ОСОБА_1 заступив зі зброєю на службу черговим військових нарядів, час служби з 09.00 год. до 21.00 год., 07.30 - розвід, з 21.00 год. до 09.00 год., 19.30 - розвід.

Згідно абзацу другого пункту 286 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548 XIV, особовий склад добового наряду, що несе службу із стрілецькою зброєю, і наряд по їдальні повинен пройти в день заступання медичний огляд.

З розділу 2 Патрульно-постової відомості військових нарядів «Підготовка військових нарядів до служби» вбачається, що наряд у повному складі був допущений для несення служби на об`єкті Межигір`я, що підтверджено підписом лікаря. Жодних скарг щодо стану здоров`я ОСОБА_1 вказана відомість не містить.

Також суд зауважує, що рапорт ОСОБА_1 від 29.08.2014 стосовно направлення його на військово-лікарську комісію завізовано т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 лише 01.09.2014, тобто вже після відмови ОСОБА_1 від виконання розпорядження від 30.08.2014 про відрядження в зону проведення АТО.

При цьому, як вбачається з акта № 100 від 30.08.2014 «Про передачу комплексу «Межигір`я» з 28.08.2014 по 29.08.2014 проведено комісійну передачу об`єкту під охорону військової частини НОМЕР_1 , у складі комісії брав участь ОСОБА_3 , що підтверджується зазначеним актом.

Таким чином, позивач, маючи згоду майора ОСОБА_4 на рапорті щодо направлення його на військово-лікарську комісію, де, серед іншого, зазначено позивачем для визначення стану здоров`я, а не у зв`язку з різким погіршенням стану здоров`я, 29.08.2014 не звернувся з таким рапортом до т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 та не повідомив останнього про подання такого рапорту 29.08.2014 під час несення служби на об`єкті « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

З огляду на наведене, суд критично відноситься до показань свідка ОСОБА_8 , яка повідомила суду, що приблизно за два тижні до 30.08.2014 стан здоров`я її чоловіка ОСОБА_1 погіршився, а 30.08.2014 він зателефонував їй о 07:00 год. та повідомив, що погано почувається, написав рапорт на військово-лікарську комісію, оскільки виявив бажання звільнитися зі служби.

Крім того, матеріали справи не містять жодних доказів про різке погіршення здоров`я позивача саме у період з 29 по 30 серпня 2014 року.

Також суд звертає увагу, що відповідно до Функціональних обов`язків позивача, затверджених 01.07.2014, зокрема, начальник зв`язку в мирний і воєнний час відповідає, за своєчасну організацію і роботу зв`язку в частині, забезпечення засобами зв`язку та ї правильну експлуатацію, підтримання порядку і правил ведення переговорів по всіх технічних засобах зв`язку, підготовку особового складу підрозділів зв`язку по спеціальностях, бойову та гуманітарну підготовку, виховання військову дисципліну та морально-психологічний стан особового складу підрозділів зв`язку, зобов`язаний, зокрема, організовувати та підтримувати стійкий зв`язок з підлеглими підрозділами, вартами та взаємодіючими частинами, органами та установами, зв`язок з використанням засекреченої апаратури; підтримувати високу бойову готовність підрозділів зв`язку тощо.

Згідно пункту 83 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України начальник служби полку зобов`язаний, зокрема: керувати діяльністю служби і бойовою підготовкою підпорядкованих підрозділів, підтримувати в них внутрішній порядок; проводити заняття з офіцерами, прапорщиками і підрозділами полку зі своєї спеціальності, здійснювати заходи щодо підготовки відповідних класних спеціалістів; стежити за справністю озброєння, бойової та іншої техніки і матеріальних засобів зі своєї служби в підрозділах полку і на підпорядкованому складі, організовувати їх правильну експлуатацію (використання) та забезпечувати при цьому виконання вимог безпеки, керувати роботами з обладнання навчально-матеріальної бази відповідно до своєї спеціальності.

Також, відповідно до пункту 91 Статуту начальник зв`язку полку зобов`язаний, зокрема, забезпечувати своєчасну організацію та підтримання безперервного зв`язку в полку; розробляти документи, що стосуються зв`язку, контролювати суворе виконання особовим складом підрозділів зв`язку полку вимог щодо прихованого управління військами та убезпечення роботи на засобах зв`язку.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548 - XIV.

Згідно статті 11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни тощо.

Статтею 16 Статуту внутрішньої служби встановлено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

У судових дебатах представник позивача наголошував на порушенні відповідачем норми пункту 145 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, згідно абзацу четвертого якого військовослужбовці направляються у відрядження за рішенням командирів (начальників) військових частин або старших командирів (начальників), про що видається наказ командира (начальника) військової частини по стройовій частині.

На думку позивача та його представника, оскільки на час повідомлення позивачу про необхідність відбути у відрядження відповідного наказу по стройовій частині не існувало, то не було підстав для відправлення позивача в зону проведення АТО. Позивач також звертав увагу суду на те, що телеграма про його відмову вибувати в зону проведення АТО направлена до штабу 30.08.2014 о 13:55 год., телеграма командирові військової частини НОМЕР_1 з вимогою т.в.о. начальника Північного територіального управління Національної гвардії України Ткаченка Ю.І. провести щодо нього службове розслідування 30.08.2014 о 13:56 год., тоді як термінова телеграма про необхідність його відрядження надійшла до військової частини НОМЕР_1 пізніше - 30.08.2014 о 14:08 год.

Втім, суд вважає вказані доводи безпідставними з огляду на наступне.

Згідно пункту 35 Статуту внутрішньої служби накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Згідно статті 37 Статуту внутрішньої служби військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Відповідно до статті 30 Статуту внутрішньої служби начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно пункту 146 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, військовослужбовцям, які направляються у відрядження, видається посвідчення про відрядження встановленого зразка. Військовослужбовці після прибуття до пункту відрядження зобов`язані в установлений строк з`явитися до посадової особи, в розпорядження якої вони відряджені, повідомити командування своєї військової частини про прибуття, стати в установленому порядку на облік і виконувати поставлені завдання.

З огляду на наведене, суд погоджується з позиціями відповідачів, що накази віддаються усно та письмово та про відсутність підстав для видання наказів та посвідчень про відрядження позивача в зону АТО, позаяк останній висловив відкриту відмову від виконання наказу про відрядження в зону АТО.

Крім того, наказ про відрядження позивача в зону АТО був йому зрозумілим, що підтверджується наданими суду в ході розгляду справи поясненнями позивача, відповідно до яких, як зазначалось вище, ним обговорювались з безпосереднім начальником майором ОСОБА_4 питання, які ж обставини зазначити для відмови, а саме: наявність трьох дітей чи стан здоров`я.

Також зрозумілість позивачу наказу про відрядження в зону АТО підтверджується власноручно написаним останнім рапортом від 30.08.2014, в якому він виклав підставу своєї відмови вибути у відрядження.

Враховуючи наведене, попередній досвід позивача (служба у Збройних Силах понад 20 років), звання старшого офіцерського складу підполковник (стаття 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»), суд приходить до висновку, що позивач повинен був усвідомлювати наслідки подання ним рапорту 30.08.2014.

Згідно пункту 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Оскільки позивач відкрито відмовився виконувати наказ про убуття в зону АТО, суд погоджується з позицією відповідачів, що вина останнього повністю доведена, що не потребувало проведення бесіди з позивачем у порядку, визначеному статтею 86 Дисциплінарного статуту.

При цьому позивачем у судовому засіданні визнавалось призначення службового розслідування відповідною посадовою особою, винесення оспорюваних у даному позові наказів відповідною особою та проведення службового розслідування особою, яка не є підлеглою позивача.

Статутом внутрішньої служби Збройних сил України затверджена військова присяга «Я, (прізвище, ім`я та по батькові), вступаю на військову службу і урочисто присягаю Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю».

Згідно пункту першого Контракту про проходження громадянами України військової служби у внутрішніх військах МВС України, укладеного 09.04.2012 ОСОБА_1 , військовослужбовець зобов`язаний свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників); знати та сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, які займатиме протягом строку Контракту, а також особливі обов`язки, визначені статутами Збройних Сил України; добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати підпорядкованим особовим складом, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, удосконалювати свою виучку і майстерність, досягати позитивних результатів з бойової, мобілізаційної та фізичної підготовки.

Згідно статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Статтею 68 Конституції України передбачено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України.

Як уже зазначалось вище, позивач проходив службу на посаді начальника зв`язку штабу (1 бригада оперативного призначення Північного ТрК Національної гвардії України), тобто проходив службу у підрозділі Національної гвардії України.

Згідно пункту 9 частини першої статті 12 Закону України «Про Національну гвардію України» від 13.03.2014 № 876-VІІ Національна гвардія України відповідно до покладених на неї завдань та функцій зобов`язана брати участь в антитерористичних операціях.

Указом Президента України від 14.04.2014 № 405/2014 введено в дію рішення Ради Національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 «Про невідкладені заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України».

Відповідно до підпункту «в» пункту першого частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Враховуючи вищенаведене у сукупності та встановлені обставини справи, суд приходить до висновку про обґрунтованість застосування до позивача дисциплінарної відповідальності у виді позбавлення військового звання та, відповідно, звільнення у зв`язку з цим з військової служби.

Щодо посилань позивача на не неправомірність позбавлення його військового звання 08.10.2014 та звільнення зі служби 13.10.2013, оскільки були наявні підстави для його звільнення за станом здоров`я, з огляду на наявність свідоцтва про хворобу № 197/ЗВ від 20.10.2014, складеного за підсумкам проходження медичного огляду військово-лікарської комісії, де зазначено, що ОСОБА_1 непридатний до військової служби у мирний час, обмежено придатний у воєнний час, а також рапорту від 21.10.2014, де позивач висловив своє бажання про звільнення його зі служби через хворобу, суд зазначає, що останні не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Згідно абзацу другого пункту 235 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, військовослужбовці, які звільняються з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності, а також у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку чи через службову невідповідність, не направляються на обстеження військово-лікарською комісією і не підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Відповідно до частини першої статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на наведене та встановлені обставини справи, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та відсутність підстав для їх задоволення.

Згідно частини другої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони суб`єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз.

Оскільки відповідачами свідки не залучалися й судова експертиза не проводилася, судові витрати з позивача стягненню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили відповідно до частини першої статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України.

Суддя В.П. Катющенко