Справа № 2а-1970/892/11
Суддя: Заверуха О.Б.
Дата ухвалення: 2015-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2015 року Справа № 57189/11/9104

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

за участю секретаря судового засідання Андрушківа І.Я.,

представника позивача Свистун Є.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 31 травня 2011 року по справі за позовом Борщівської міжрайонної державної податкової інспекції до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про застосування та стягнення фінансових санкцій з конфіскацією грального обладнання, -

ВСТАНОВИВ:

23.03.2011 року Борщівська міжрайонна державна податкова інспекція звернулася до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, в якому просила застосувати та стягнути до Державного бюджету України з відповідача вісім тисяч мінімальних заробітних плат в сумі 7 528 000, 00 грн. із конфіскацією грального обладнання та прибуток (дохід) від гри у розмірі 70, 00 грн. до Державного бюджету України за порушення вимог Закону України від 15.05.2009 року № 1334-IV «Про заборону грального бізнесу».

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 31 травня 2011 року адміністративний позов задоволено. Стягнено до Державного бюджету України з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 7 528 000, 00 грн. з конфіскацією грального обладнання в кількості 9 одиниць та стягнути прибуток (дохід) від гри у розмірі 70, 00 грн.

Не погодившись з вищенаведеною постановою, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати та провадження у справі закрити.

Доводи апеляційної скарги позивач обґрунтовує тим, що оскаржувана постанова є незаконною та необґрунтованою, прийнята з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, і суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи.

Заслухавши доповідь судді Львівського апеляційного адміністративного суду, пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 01.03.2011 року працівниками відділу податкової міліції було проведено перевірку приміщення, що знаходиться за адресою м. Борщів, вул. Гніздовського, 1, та встановлено, що у даному приміщенні здійснюється надання послуг населенню в сфері грального бізнесу на ігрових автоматах.

Як зазначено у протоколі виявлення, огляду та вилучення (добровільної видачі) від 01.03.2011 року, на момент перевірки в приміщенні знаходились гральні автомати у кількості 9 штук, які були ввімкнені в електромережу та знаходились в робочому стані.

Факт організації відповідачем та проведення азартних ігор з метою отримання прибутку , на думку позивача, підтверджується проведенням гри, в результаті якої отримано підтвердження на виграш 80 грн еквівалентних 46,34 хв. на ігровому автоматі видане громадянкою ОСОБА_3 Водночас позивачем зазначено, що виплата виграшу грошовими коштами не була проведена.

Відтак, перевіряючими зроблено висновок, що у приміщенні за адресою м. Борщів, вул. Гніздовського, 1, яке орендується відповідачем, здійснюється діяльність з організації та проведення азартних ігор з метою отримання прибутку на гральних автоматах , що є порушенням положень статей 1,2 Закону України «Про гральний бізнес».

Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції погодився з такими висновками контролюючого органу, однак колегія суддів вважає такі висновки помилковими з огляду на таке.

Заборону здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров'я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству, запровадив Закон України від 15.05.2009 № 1334-VІ «Про заборону грального бізнесу в Україні» (надалі - Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні»).

Під гральним бізнесом у цьому Законі (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), розуміється діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку, а під азартною грою - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості. До азартних ігор не відносяться ігри, які проводяться без одержання гравцем призу (виграшу).

Статтею 2 вказаного Закону заборонено гральний бізнес в Україні та участь в азартних іграх на її території.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Організаторів азартних ігор визначено у п. 3 ст. 1 зазначеного Закону як фізичних та юридичних осіб-суб'єктів підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

Організація і проведення азартних ігор - це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.

Діяльність суб'єкта господарювання має ознаки грального бізнесу за наявності одночасно трьох обов'язкових умов: суб'єкт здійснює дії по організації та проведенню азартних ігор; така діяльність здійснюється організаторами азартних ігор-суб'єктами підприємницької діяльності; метою такої діяльності є отримання прибутку.

Застосування фінансових санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленим за позовом органів міліції та/або органів державної податкової служби.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 зареєстрований як фізична особа - підприємець Заліщицькою районною державною адміністрацією 21.02.2002 року.

Відповідно до договору оренди приміщення від 19.01.2011 року, що укладений між відповідачем та директором МПП «Солян» ОСОБА_6 ОСОБА_2 орендує приміщення з адресою АДРЕСА_1, для здійснення підприємницької діяльності.

Згідно умов договору термін такого складає один рік, а метою і порядком оренди зазначено обладнання залу для проведення рекреаційних розваг.

Матеріалами справи підтверджується, що 45 гральних автоматів було переобладнано у атракціони VIDEOGAME відповідно до договору на виконання робіт по переобладнанню гральних автоматів у атракціони, укладеного між ТОВ «Гейм Центр» та ОСОБА_5 № 147 від 05.10.2010 року (а.с.45).

Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення перевірки у приміщенні за адресою АДРЕСА_1 знаходились гральні пристрої за номерами 10101995,10101989, 10102025, 10102026, б/н, б/н, 10102011, 10102007, 10102033, які у подальшому були опечатані у вказаному приміщенні відповідно до протоколі виявлення, огляду та вилучення (добровільної видачі) від 01.03.2011 року.

Згідно характеристики, наданої виробником вказані автомати є атракціонами призначені для організації дозвілля у вигляді гри без можливості отримання грошового чи іншого майнового виграшу.

Атракціон сприяє розвитку швидкості реакції, дрібній моториці рук, візуального сприйняття об'єктів, пам'яті та увазі, логічному мисленню, зорово-моторній координації. Активація гри здійснюється гравцем шляхом поміщення купюри у купюроприймач. Такі дії гравця є фактом купівлі останнім часу гри на атракціоні у співвідношенні 60, 00 грн. = 60 хв. гри. Крім цього, на діяльність з утримання атракціонів не поширює свою дію Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні», оскільки гра на атракціоні не передбачає отримання гравцем грошового чи іншого майнового виграшу. Діяльність з утримання атракціону здійснюється у межах виду економічної діяльності під кодом 92.72.0 КВЕД, прийнятого Наказом Держспоживстандарту України від 26.12.2005 № 375 (рекреаційно-розважальна діяльність).

Отже, технічна характеристика атракціонів, які використовувалися відповідачем, не передбачає отримання гравцем грошових коштів чи іншого майнового виграшу.

Вказані податковим органом обставини не були спростовані ні в процесі розгляду в суді першої інстанції, ні в процесі апеляційного розгляду.

Крім того, в протоколі огляду місця події, не міститься інформації, яка готівка була вилучена, як з автоматів так і осіб, які отримували виграш (покупюрний опис готівки).

Єдиною підставою для висновків податкового органу щодо організації відповідачем діяльності у сфері грального бізнесу є пояснення свідків. Пояснення громадян, які були надані у ході проведення перевірки, не містять інформації про наявність факту отримання ними виграшу у грошовому еквіваленті чи можливості його отримання.

Жодних інших доказів про отримання або можливості отримання виграшів (призів) на атракціонах відповідача, суду не надано.

Також в процесі апеляційного розгляду не знайшов свого підтвердження факт отримання виграшу у грошовому еквіваленті, а саме, як стверджує позивач, отримання виграшу у сумі 80,00 грн. Натомість з матеріалів справи слідує та підтверджується показами свідків, що відвідувачеві була надана квитанція із зазначенням часу гри на атракціоні.

Крім цього, в матеріалах справи наявні постанови старшого оперуповноваженого СДСБЕЗ Борщівського РВ ГУМВС України у Тернопільській області капітана міліції Галайчука В.А. від 28.04.2011 року, яка затверджена начальником Борщівського РВ ГУМВС України у Тернопільській області про відмову у порушенні кримінальної справи по факту надання послуг у сфері грального бізнесу у приміщенні, що розташоване за адресою АДРЕСА_1 у зв'язку з відсутністю складу злочину та постанова заступника прокурора Тернопільської області старшого радника юстиції Гулевського Г.Б. від 31.03.2011 року про скасування постанови про порушення кримінальної справи № 152705 стосовно ОСОБА_2за фактом зайняття ним видом господарської діяльності щодо якої є спеціальна заборона, встановлена законом за ознаками злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України(а.с.48,54).

Також, в процесі апеляційного розгляду суб'єктом владних повноважень на надано доказів щодо наявності порушеної кримінальної справи стосовно відповідача чи наслідків її розгляду.

Таким чином, колегія суду приходить до висновку про відсутність підстав для застосування до ФОП ОСОБА_2 адміністративно-господарських санкцій.

Враховуючи, що жодних достатніх доказів того, що відповідач, у межах заявлених позовних вимог, організовував або проводив на території України азартні ігри, позивачем суду не надано, а тому підстави для застосування до нього адміністративно-господарських санкцій відсутні.

За наведених обставин суд приходить до висновку, що оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, оскільки прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 202, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 31 травня 2011 року у справі № 2а-1970/892/11 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий: Судді: О.Б. Заверуха О.М. Гінда В.В. Ніколін