Справа № 872/17075/13
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2014-10-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 жовтня 2014 рокусправа № 310/3357/13-а

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сафронової С.В.

суддів: Поплавського В.Ю. Чепурнова Д.В.

за участю секретаря судового засідання: Надточія В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційні скарги Бердянської міської ради, Бердянського міського голови Бакая Олексія Анатолійовича та виконавчого комітету Бердянської міської ради на постанову Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 жовтня 2013 року

у адміністративній справі № 310/3357/13-а за позовом ОСОБА_2 до Бердянського міського голови Бакая Олексія Анатолійовича, виконавчого комітету Бердянської міської ради та до Бердянської міської ради про визнання протиправними та скасування розпоряджень міського голови, поновлення на посаді першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення середньої заробітної плати за час затримки розрахунку при звільненні, визнання протиправним та скасування рішення міської ради, -

в с т а н о в и л а :

Постановою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 жовтня 2013 року адміністративний позов ОСОБА_2 до Бердянського міського голови Бакая Олексія Анатолійовича, виконавчого комітету Бердянської міської ради та до Бердянської міської ради задоволено частково, визнано протиправними та скасовано розпорядження Бердянського міського голови Бакая О.А. від 26.03.13 року № 7-кс «Про оголошення догани ОСОБА_2.» і від 27.03.13 року № 96-кс «Про звільнення ОСОБА_2.», визнано протиправним та скасовано рішення тридцять восьмої сесії шостого скликання Бердянської міської ради від 31 травня 2013 року № 2 «Про затвердження розпорядження міського голови від 27.03.2013 року № 96-к», та поновлено ОСОБА_2 на посаді першого заступника Бердянського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради з 28 березня 2013 року, з виконавчого комітету Бердянської міської ради на користь ОСОБА_2 стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 березня 2013 року по 22 жовтня 2013 року за 142 робочих дні в розмірі 43207,76 грн. В задоволенні вимог ОСОБА_2 про зобов'язання виконавчий комітет Бердянської міської ради за рахунок коштів місцевого бюджету виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 березня 2013 року до день прийняття рішення - судом відмовлено.

Зазначена постанова суду першої інстанції в частині задоволені адміністративного позову ОСОБА_2 оскаржена відповідачами по справі з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також невірного застосування норм матеріального права, у зв'язку апелянти, кожен окремо, просять скасувати постанову Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 жовтня 2013 року та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 в повному обсязі.

В судовому засіданні представники відповідачів по справі підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, та наполягали на їх задоволенні, а представник позивача заперечував проти задоволення вимог апелянтів, вказуючи на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, яке просив залишити без змін.

Перевіривши правову оцінку обставин у справі та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги у цій справі підлягають задоволенню, а постанова суду - скасуванню, з прийняттям у справі нової постанови, виходячи з нижченаведеного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на посаді першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів Бердянської міськради - ОСОБА_2 був затверджений з 24 листопада 2010 року рішенням 2-ої позачергової сесії VІ скликання Бердянської міськради № 1 від 18.11.2010 року (а.с.11 т.1), а звільнення ОСОБА_2 з зазначеної посади відбулося з 28.03.2013 року згідно п.3 ст.40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором - на підставі Розпорядженн міського голови № 96-к від 27.03.2013 року (а.с.56 т.1), прийняттю якого передувало винесене міським головою Розпорядження № 7-кс від 26.03.2013 року (а.с.12 т.1), яким ОСОБА_2 було оголошено догану за порушення трудової дисципліни, а саме, неналежне виконання функціональних обов'язків щодо організації міського пасажирського транспорту.

Вирішуючи спір у цій справі по суті, суд першої інстанції спираючись на положення ст.147-1 КЗпП України, яка передбачає, що дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника, на ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якою визначено повноваження міського голови, ст. 51 цього ж Закону, якою визначено процедуру утворення виконавчого комітету, а також на ст.ст.10, 20 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», що прописують правила прийняття на службу в органи місцевого самоврядування заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради шляхом затвердження відповідною радою, і на додатки 1, 2 Методичних рекомендацій щодо особливостей прийняття (обрання) на службу посадових осіб органів місцевого самоврядування, викладених в листі Головного управління державної служби України від 06.02.02 року № 42/621 в частині записів в трудовій книжці при прийнятті на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів рад та їх звільнення, - дійшов висновку, що дисциплінарне стягнення до першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради може бути застосовано лише органом, якому надано право затвердження на посаді, тобто міською радою.

За наведених у попередньому абзаці положень законів, суд першої інстанції визнав, що дисциплінарне стягнення у вигляді догани, застосоване до першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_2 розпорядженням Бердянського міського голови від 26.03.13 року № 7-кс, та дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_2 за п.3 ст.40 КЗпП України, що застосоване розпорядженням Бердянського міського голови від 27.03.13 року № 96-к - є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки застосовані міським головою, який не має таких повноважень. За вказаних обставин, суд першої інстанції відповідно визнав протиправним, і таким, що підлягає скасуванню - рішення тридцять восьмої сесії шостого скликання Бердянської міської ради № 2 від 31.05.2013 року «Про затвердження розпорядження міського голови від 27.03.2013 року № 96-к», яким затверджено розпорядження міського голови від 27.03.2013 року № 96-к «Про звільнення ОСОБА_2.».

Крім того, суд першої інстанції встановивши під час розгляду данної справи, що розпорядження міського голови від 26 березня 2013 року № 7-кс ОСОБА_2 отримав 28.03.2013 року о 09-50 год, а розпорядження міського голови від 27 березня 2013 року № 96-к, він 28.03.2013 року о 09-55 год., дійшов висновку, що при винесенні розпорядження про звільнення від 27.03.13 року № 96-к, відповідачем було порушено передбачений ст.149 КЗпП України порядок застосування дисциплінарного стягнення, оскільки станом на 27.03.13 року позивач не був ознайомлений з розпорядженням про застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани від 26.03.13 року № 7-кс, а згідно передбачених п.3 ст.40 КЗпП України підстав, працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, і закінченим застосування дисциплінарного стягнення вважається закінченим після повідомлення про нього працівнику під розписку.

Щодо суті скоєного позивачем проступку у вигляді не проведення 26.03.13 року об 11-00 год. наради з питань перевезень до садово-городніх товариств у м.Бердянськ, суд першої інстанції виходив з того, що відповідальним за проведення наради в плані роботи виконавчого комітету на період з 25.03.2013 року по 31.03.2013 року був визначений міський голова Бакай O.A. та начальник відділу транспорту та зв'язку управління економіки виконавчого комітету Бердянської міської ради ОСОБА_13., і письмове розпорядження міського голови щодо проведення наради першим заступником міського голови ОСОБА_2 не приймалося, а сам ОСОБА_2 в цей час перебував на засідання конкурсної комісії з заміщення вакантних посад виконавчого комітету, членом якої він є, що за висновками суду першої інстанції свідчить про поважність причин не проведення позивачем наради з питань пасажирських перевезень до садово-городніх товариств м.Бердянська.

Разом з тим, суд першої інстанції за результатом дослідження фактичних обставин спірних правовідносин у цій справі, з урахуванням долучених до справи письмових доказів, дійшов висновку, що позивачем ОСОБА_2 дійсно не було виконано обов'язки, що покладалися на нього трудовим договором, зокрема обов'язки по здійсненню необхідних заходів щодо ліквідації наслідків екологічних катастроф, стихійного лиха, епідемій, епізоотій, інших надзвичайних ситуацій, інформування про них населення, залучення в установленому законом порядку до цих робіт підприємств, установ та організацій, а також населення, які були покладені на нього, як на заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючим справами виконкому рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради від 11 грудня 2012 року №578 «Про розподіл обов'язків між заступниками міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючим справами виконкому» (а.с.141-143 т.1).

Таким чином, підсумовуючи вищенаведене, судова колегія встановила, що підставою для задоволення судом першої інстанції вимог позивача у цій справі стало:

- необгрунтоване застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді догани за не проведення ним 26.03.2013 року об 11-00 год. наради з питань перевезень до садово-городніх товариств у м.Бердянськ;

- та грубе порушення відповідачем порядку та правил застосування до ОСОБА_2 таких видів дисциплінарного стягнення як оголошення догани та звільнення.

Скасовуючи постанову суду першої інстанції та ухвалюючи нове судове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2, суд апеляційної інстанції виходить з помилковості висновків суду першої інстанції про не дотримання відповідачем порядку та процедури звільнення позивача з роботи, та про протиправність оскаржуваних у цій справі розпоряджень міського голови Бакая О.А. від 26.03.13 року № 7-кс і від 27.03.13 року № 96-кс, а також про протиправність рішення тридцять восьмої сесії шостого скликання Бердянської міської ради від 31 травня 2013 року № 2 «Про затвердження розпорядження міського голови від 27.03.2013 року № 96-к».

Так, висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді догани за не проведення ним 26.03.2013 року об 11-00 год. наради з питань перевезень до садово-городніх товариств у м.Бердянськ, у зв'язку з відсутністю письмового розпорядження міського голови з зазначеного питання та поважністю причин не проведення позивачем вказаної наради - суперечать фактичним обставинам у справі та долученим до матеріалам письмовим доказам.

Зокрема, судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням Регламенту виконавчого комітету Бердянської міської ради, затвердженим рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради 01.06.2010 року №296, в п.3 якого чітко визначено, що перший заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, тобто - ОСОБА_2, відповідно до визначених рішенням виконкому обов'язків в установленому порядку здійснює координацію керівництва відповідними галузями господарства і міста, координує діяльність управлінь, відділів та інших структурних підрозділів виконкому, забезпечує виконання законодавчих та розпорядчих документів вищих органів влади, рішень міської ради та її виконавчого комітету, розпоряджень та доручень міського голови і несе персональну відповідальність за стан справ у дорученій галузі; а в п.13.7 якого визначено, що за підготовку та безпосереднє проведення галузевої наради відповідає заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради до відання якогого відноситься питання, що планується розглянути на нараді.

Рішенням виконкому Бердянської міськради «Про розподіл обов'язків між заступниками міського голови з питань діяльності виконавчих органі ради та керуючим справами виконкому» № 578 від 11.12.2012 року (а.с.141 т.1), згідно з Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 88 Статуту територіальної громади міста Бердянська, рішення двадцять четвертої (позачергової) сесії міської ради VI скликання від 26.04.2012 № 6 „Про затвердження структури та загальної чисельності апарату Бердянської міської ради та її виконавчих органів", рішень двадцять шостої сесії міської ради від 27.07.2012 №3 „Про внесення змін до структури та загальної чисельності апарату Бердянської міської ради та її виконавчих органів", від 27.07.2012 №4 „Про затвердження на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради", рішенням двадцять восьмої (позачергової) сесії міської ради від 04.10.2012 №1, тридцятої сесії міської ради від 29.11.2012 №1 щодо затвердження на посаду заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради виконавчий комітет Бердянської міської ради, було вирішено затвердити розподіл обов'язків між заступниками міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючим справами виконкому згідно з Додатками. Відповідно до ще Додатку 2 рішення виконкому Бердянської міськради № 578 від 11.12.2012 року (а.с.142 т.1) було чітко визначено, що перший заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_2 виконує обов'язки з питань: встановлення і контролю за додержанням тарифів на комунальні та транспортні послуги, організації роботи міського пасажирського транспорту та зв'язку, здійснення необхідних заходів щодо ліквідації наслідків екологічних катастроф, стихійного лиха, епідемій, епізоотій, інших надзвичайних ситуацій, інформування про них населення, залучення в установленому законом порядку до цих робіт підприємств, установ та організацій, а також населення; координації взаємодії виконавчого комітету з правоохоронними органами, військовими та прикордонними частинами,… організації роботи пасажирського транспорту та зв'язку; здійснення необхідних заходів щодо ліквідації наслідків екологічних катастроф, стихійного лиха, епідемій, епізоотій, інших надзвичайних ситуацій, інформування про них населення, залучення в установленому законом порядку до цих робіт підприємств, установ та організацій, а також населення.

Вказаним Додатком рішення виконкому Бердянської міськради № 578 від 11.12.2012 року також визначено, що позивач, як перший заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради керує роботою: управління комунального господарства, відділу транспорту та зв'язку управління економіки, відділу з питань надзвичайних ситуацій, цивільного захисту населення та охорони праці; координує діяльність: КП „Бердянськводоканал", КП електричних мереж зовнішнього освітлення „Міськсвітло", КП „Ритуал" БMP, КСП БМР „Зеленгосп", КП „Бердянськшляхбуд", ДКП ШБ „Шляховик", КП БМР „Бердянське узбережжя", ДКП „Бердянський міськводоканал"; а також очолює: постійну міську комісію з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій; комісію з питань міського пасажирського транспорту при виконавчому комітеті Бердянської міської ради; конкурсний комітет з визначення автомобільного перевізника для перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, призовну комісію призову громадян на строкову військову службу до Збройних Сил України; комісію у справах альтернативної (невійськової) служби; комісію з перевірок обсягів, якості та вартості наданих комунальних послуг, розгляду питань погашення поточної заборгованості за комунальні послуги; постійно діючу міжвідомчу комісію з розгляду питань щодо відключення споживачів від мереж центрального опалення та постачання гарячої води; комісію з обстеження дорожніх умов щодо забезпечення виконання вимог безпеки руху; оперативний штаб підготовки паливно-енергетичного комплексу та інфраструктури м.Бердянськ до роботи в осінньо-зимовий період; постійно діючу міжвідомчу комісію з виявлення безхазяйних електричних мереж, зловживань та несанкціонованих підключень, перевірки відповідності умов договорів за спожиту електроенергію юридичними особами, приватними підприємцями з фактичним споживанням ними електроенергії.

Не прийнято судом першої інстанції також до уваги, що згідно п.8 рішення Бердянської міськради від 12.04.2012р. №4 «Про затвердження Програми здійснення перевезень до СГТ у м. Бердянську на 2012р», перший заступник міського голови ОСОБА_2 є особисто відповідальним за Програму здійснення перевезень до СГТ у м. Бердянську.

Наявність доручення міського голови Бакая O.A. першому заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органі ради ОСОБА_2 провести 26.03.2013 року об 11-00 год. нараду з питань перевезень до садово-городніх товариств у м.Бердянськ, оскільки саме позивач, а не міський голова має контролювати роботу з перевезень пасажирів до СГТ, підтверджено: поясненняями допитаних судом першої інстанції свідків: ОСОБА_13., ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_7; та долученою до матеріалів справи копією протоколу наради при міському голові від 25.03.2013 року, зміст якого не спростовується позивачем по справі. Факт належного попередження ОСОБА_2 про час та місце проведення наради з питань перевезень до садово-городніх товариств у м.Бердянськ, і про необхідність його присутності на цій нараді, підтверджено доповідною запискою начальника відділу транспорту та економіки ОСОБА_13. поданою ім'я міського голови 26.03.2013 р.

При цьому, судова колегія бере до уваги, що проведення наради з питань організації перевезень пасажирів до садово-городніх товариств було внесено до плану роботи виконкому, і на цій нараді планувалося підведення підсумків перевезень пасажирів до СГТ, за що особисто відповідає саме позивач, та реалізації Програми здійснення перевезень до СГТ у 2013 році. Відповідно, ефективне та результативне проведення 26.03.2013 року вказаної наради з означених вище питань за відсутності ОСОБА_2, на якого саме покладено обов'язок щодо організації міського пасажирського транспорту та зв'язку, а також відповідальність за виконання Програми здійснення перевезень до садово-городніх товариств у м.Бердянську - було не можливе.

Разом з тим, судова колегія вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про поважність причин відсутності ОСОБА_2 на нараді 26.03.2013 року з питань організації перевезень пасажирів до садово-городніх товариств у зв'язку з тим, що ОСОБА_2 в цей час приймав участь у засіданні конкурсної комісії заміщення вакантних посад у виконкому міської ради, оскільки для позивача у цій справі, як кординатора діяльності виконкому з питань перевезень до СГТ у м. Бердянську - пріоритетним питанням та обов'язковим за його функціональними обов'язками була саме участь в нараді 26.03.2013 року з питань організації перевезень пасажирів до садово-городніх товариств, а не на засіданні конкурсної комісії для проведення конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі міськради, де ОСОБА_2 є лише одним із членів цієї комісії, а до питань, що вирішувалися на засіданні вказаної конкурсної комісії безпосередньо до функціональних обов'язків позивача - не відносяться, оскільки конкурс проводився на заміщення вакантних посад у структурних підрозділах, які не знаходилися в підпорядкуванні першого заступника міського голови ОСОБА_2, тобто безперешкодно могли бути вирішенні і без його участі.

Стосовно відсутності нагальної необхідності участі позивача на засіданні конкурсної комісії 26.03.2013 р., судова колегія бередо уваги також інформацію з долученого до матеріалів справи протоколу засідання конкурсної комісії виконавчого комітету Бердянської міської ради №4 від 26.03.2013 р., згідно якої у засіданні комісії прийняли участь всі члени комісії окрім ОСОБА_8, а рішення цією комісією приймалося простим голосуванням, а також звертає увагу на покази допитаних судом свідків: ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які пояснювали, що під час проходження конкурсної комісії щодо заміщення вакантних посад у виконкому міської ради, головуючим

ОСОБА_2 пропонувалося покинути засідання комісії у зв'язку з необхідністю його присутності на нараді з питань організації перевезень пасажирів до садово-городніх товариств, від чого позивач відмовився, і тим самим навмисно і безпідставно самоусунувся від проведеня наради з перевізниками по питанням, які є безпосередньо його функціональними обов'язками.

Судова колегія зазначає, що позивач по справі є державним службовцем та посадовою особою органу місцевого самоврядування, тому не має право на власний розсуд та за своїм бажанням обирати набільш привабливі для нього особисто ділянки роботи. В своїй діяльності позивач, як перший заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючий справами виконкому, перш за все зобов'язаний був керуватися: Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні»; Статутом територіальної громади міста Бердянська; Регламентом виконавчого комітету Бердянської міської ради, затвердженим рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради 01.06.2010 року №296, рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради від 11 грудня 2012 року №578 «Про розподіл обов'язків між заступниками міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючим справами виконкому»; рішенням Бердянської міськради від 12.04.2012 р. №4 «Про затвердження Програми здійснення перевезень до СГТ у м. Бердянську на 2012р», і відповідно, позивач з урахуванням покладених на нього обов'язків зобов'язаний був за розпордженням міського голови прибути 26.03.2013 року на нараду з перевізниками по питанням, які саме ним координуються по його функціональними обов'язками, чого в даному випадку не відбулося тільки з причин власного розуміння позивачем про його право виконання посадових обов'язків першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючого справами виконкому, що є неприпустимим, тим більш з огляду посилення на теперішній час відповідальної діяльності посадових осіб органів місцевого самоврядування та державних службовців перед територіальною громадою та державою, якими сами позивач і був уповноважений на виконання своїх обов'язків, як перший заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючий справами виконкому.

Проте, судом не було надано оцінки тяжкості зазначеного дисциплінарного порушення та негативним наслідкам можливим в наслідок не своєчасного проведення заходів, щодо підтримання безпечного і безперешкодного руху транспортних засобів, під час ускладнення погодних умов, а саме.

За наведених вище обставин, які свідчать про грубе ігнорування позивачем своїх функціональних обов'язків, що могло призвести до зриву роботи міського пасажирського транспорту та могло спричинити небезпеку для життя та здоров'я членів територіальної громади міста, та фактично призвело до зриву запланованої діяльності виконкому Бердянської міськради при вирішення нагальних питань з перевізниками по організації перевезень пасажирів до садово-городніх товариств, та з питань попередження і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, пов'язаних з несприятливими умовами зимового періоду 2012-2013 р.р. у м.Бердинську, тобто, по питанням, які координувалися позивачем, що і встановлено судом першої та апеляційної інстанції під час вирішення спору по цій справі, підтверджено долученими до матеріалів справи належними письмовими доказами, та не спростовано позивачем по справі і його представником, - судова колегія визнає незрозумілими та безпідставними висновки суду першої інстанції в частині виправдання позивача у порушенні ним трудової дисципліни шляхом неналежного виконання функціональних обов'язків щодо організації роботи міського пасажирського транспорту, що саме згідно ріщення суду першої інстанції і стало однією із підстав для незаконного та необґрунтованого скасування Розпрядження Бердянського міського голови Бакая О.А. від 26.03.13 року № 7-кс «Про оголошення догани ОСОБА_2.»

Судова колегія також вважає, що висновки суду першої інстанції щодо порушення відповідачем порядку застосування до позивача у даних спірних правовідносинах дисциплінарного стягнення, тобто, про порушення визначених ст.147 та ст.149 КЗпП України підстав та порядку - не ґрунтуються на законі, оскільки згідно матеріалів справи: міським головою належним чином витребувалися у ОСОБА_2 пояснення щодо його відсутності на нараді, як «профільного» заступника міського голови, про що свідчать резолюція міського голови на доповідній записці начальника відділу транспорту та зв'язку управління економіки ОСОБА_11, та пояснення самого ОСОБА_2 пояснення; а оскаржувані у цій справі розпорядження голови міськради від 26.03.2013р. №7кс «про оголошення йому догани», та від 27.03.2013р. №96-к «про звільнення ОСОБА_2.» отримувалися позивачем 28.03.2013 року об 9.50 год., і відповідно 28.03.2013 року в 9.55 год., що підтверджено долученими до матеріалів справи списками розсилки розпорядження голови міськради. А відсутність у уповноваженої особи (ОСОБА_9.) можливосьі ознайомити позивача із розпорядженням про оголошення догани раніше із-за відсутності самого порушника, не може слугувати доказом порушення відповідачем вимог трудового законодавства, і відповідно не може бути підставою для скасування законних по суті розпоряджень голови міськради, яким в повному обсязі були враховані ступінь тяжкості вчинених позивачем проступків, повторність порушення трудової дисципліни, та обставини за яких було вчинено ці проступки і їх наслідки, як можливі так і наступивші.

Не відповідають вимогам чинного законодавства, яким регулюються спірні правовідносини і висновки суду першої інстанції в частині відсутності у голови міськради повноважень на застосування до першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради дисциплінарного стягнення, оскільки в дійсності за розумінням змісту ст.51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", заступник міського голови не обирається відповідною радою, а лише затверджується відповідною радою за пропозицією міського голови, який згідно п.7, п.19 ч.4 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" саме і здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчим комітетом. Зазначена правова позиція чітко викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 29 жовтня 2013 р. у адміністративній справі № К/9991/53932/12, що судом апеляційної інстанції і береться за основу у цій справі.

Крім того, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції в частині виключної компетенції міської ради на звільнення заступників міських голів з питань діяльності виконавчих органів ради - не відповідає положенням Законів України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та «Про місцеве самоврядування в Україні», на які саме і посилається суд першої інстанції в своєму рішенні, оскільки зазначені закони ніяким чином не прописують процедуру припинення повноважень заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та порядок його звільнення відповідною радою.

Міський голова відповідно ч.1 ст.12 та ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є головною посадовою особою територіальної громади міста, свої рішення видає у формі розпоряджень.

Повноваження міського голови, інших органів місцевого самоврядування визначаються законом (ст.ст.141, 144 Конституції України).

Відповідно до п.19-20 ч.4 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міський голова видає розпорядження у межах своїх повноважень, здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання їх виконавчих органів. Виключні повноваження ради, визначені ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", не передбачають застосування до першого заступника міського голови дисциплінарних стягнень та вирішення питання про його звільнення за порушення трудової дисципліни. Також немає таких повноважень і у виконавчого комітету ради згідно ст.ст.27-40 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Таким чином, в даних спірних правовідносинах згідно ст.7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» повноваження по застосування дисциплінарних стягнень та звільненню першого заступника міського голови - відносяться до повноважень міського голови, і відповідно оскаржувані у цій справі розпорядження Бердянського міського голови Бакая О.А. від 26.03.13 року № 7-кс «Про оголошення догани ОСОБА_2.» і від 27.03.13 року № 96-кс «Про звільнення ОСОБА_2.», судова колегія визнає такими, що прийняті згідно із вимогами чинного законодавства в межах наданих повноважень міському голові Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", відповідно і підстав для визнання протиправним та скасування рішення тридцять восьмої сесії шостого скликання Бердянської міської ради від 31 травня 2013 року № 2 «Про затвердження розпорядження міського голови від 27.03.2013 року № 96-к» - немає.

Враховуючи наведені вище обставини та норми чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що Бердянський міський голова приймаючи Розпорядження від 26.03.13 року № 7-кс «Про оголошення догани ОСОБА_2.» та від 27.03.13 року № 96-кс «Про звільнення ОСОБА_2.», також як і міськрада приймаючи рішення від 31 травня 2013 року № 2 «Про затвердження розпорядження міського голови від 27.03.2013 року № 96-к» - діяли відносно позивача правомірно, в межах повноважень та у спосіб, визначені законодавством, у зв'язку з чим, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги відповідачів у цій справі - підлягають задоволенню з підстав доведеності суду того, що оскаржувані у цій справі розпорядження міського голови та рішення міськради прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а постанова суду першої інстанції - підлягає скасуванню, як така, що прийнята внаслідок неправильного застосування норм матеріального права та неврахування фактичних обставин, які є суттєвими для правильного вирішення спору по суті, а по справі слід прийняти іншу постанову - про відмову позивачу і задоволені заявлених ним вимог в повному обсязі.

Керуючись п.3 ч.1 ст.198, ст.202, ст.205, ст.207 КАС України, судова колегія -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги Бердянської міської ради, Бердянського міського голови Бакая Олексія Анатолійовича та виконавчого комітету Бердянської міської ради - задовольнити

Постанову Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 жовтня 2013 року - скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволені адміністративного позову ОСОБА_2

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України .

Головуючий: С.В. Сафронова

Суддя: В.Ю. Поплавський

Суддя: Д.В. Чепурнов

Згідно з оригіналом.

Помічник судді Т.Л. Близнюк