Справа № 806/4281/14
Суддя: Франовська К.С.
Дата ухвалення: 2015-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Семенюк М.М.
Суддя-доповідач:Франовська К.С.
"09" лютого 2015 р. Справа № 806/4281/14
Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Франовської К.С.
суддів: Хаюка С.М.
Шидловського В.Б.,
при секретарі Лялевич С.С. ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "27" жовтня 2014 р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, Тимчасово виконуючого обов"язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 про визнання протиправною бездіяльності, скасування п.3 параграфа 2 наказу, поновлення на посаді ,
У вересні 2014 року позивач звернувся в суд з позовом до Тимчасово виконуючого обов"язки командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_2 та Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправною бездіяльності щодо незаконного переміщення його на нижчу посаду, скасування п.3 параграфа 2 наказу № 529 Командувача Сухопутних військ ЗС України від 3 вересня 2014 року (по особовому складу) про переміщення , видання наказу про поновлення на посаді помічника командира військової частини НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_1 ); про зобов`язання командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 15.09.2014 року № 129 про виключення зі списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу); зобов`язання командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 поновити його в списках особового складу військової частини НОМЕР_1 на посаді помічника командира військової частини НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_1 ).
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2014 року у позові ОСОБА_1 відмовлено.
Постанова мотивована тим, що переміщення позивача на нижчу посаду за станом здоров"я на підставі висновку військово - лікарської комісії є правомірним.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права. На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд не врахував приписів закону про необхідність його рапорту щодо переміщення на нижчу посаду, а тому постановив помилкове рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, апеляційний суд вважає, що скарга належить до задоволення з таких підстав.

Як встановив суд, та стверджується матеріалами справи, позивачем у червні 2011 року укладено контракт з Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) на три роки. За штатним розкладом, посада помічника командира військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) з правової роботи , яку обіймав позивач, маючи військове звання "капітан юстиції"передбачала військове звання "майор юстиції" та посадовий оклад 1060 грн.
Військова частина НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) входить до складу високомобільних десантних військ ЗС України. Виходячи зі специфіки військової служби у даному роді військ та виконання завдань, які пов"язані з підвищеним ризиком для життя військовослужбовців, високими фізичними навантаженнями, законодавством передбачені більш високі соціальні стандарти для військовослужбовців та вимоги до стану їх здоров"я.

Унаслідок травми, яку отримав позивач 22 вересня 2010 року під час виконання учбово-тренувальних стрибків з парашутом з гелікоптера, на підставі свідоцтва про хворобу, затвердженого 10 січня 2014 року Центральною військово - лікарською комісією МО України, він визнаний непридатним до служби у аеромобільних військах, придатний до військової служби (а.с.20).

На підставі зазначеного висновку військово-лікарської комісії наказом Командувача Сухопутних військ ЗС України від 3 вересня 2014 рок № 529 (параграф 2 пункт 3), капітан юстиції ОСОБА_1 , помічник командира з правової роботи 95 окремої аеромобільної бригади високомобільних десантних військ, був призначений на нижчу посаду за станом здоров`я помічником командира 17 навчального полку з правової роботи (а.с.36).

Командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 , на підставі наказу Командувача Сухопутних військ ЗС України від 3 вересня 2014 рок № 529, 15 вересня 2014 року був виданий наказ № 129 про виключення капітана юстиції ОСОБА_1 зі списків особового складу частини (а.с.7).

Вважаючи , що переміщення на нижчу посаду здійснено в порушення вимог закону та його прав, позивач звернувся в суд з цим позовом.

Відмовляючи ОСОБА_1 у позові, суд першої інстанції виходив з того, що переміщення по службі здійснено правомірно, відповідно до приписів пп.3 п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, згідно встановленої процедури і згоди на таке переміщення від ОСОБА_1 не вимагається.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком місцевого суду, виходячи з наступних підстав.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України регулюється Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року (далі- Положення) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 року (далі - Інструкція).

Відповідно до п. 82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється:
1) на вищі посади - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначні посади:
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
-в тому числі за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської
комісії;
3) на нижчі посади:
в тому числі за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

За чинним законодавством неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами, у межах:
оперативного командування, армійського корпусу (повітряного командування), територіального управління, військових частин, безпосередньо підпорядкованих командуванням видів Збройних Сил України, Генеральному штабу Збройних Сил України, Міністерству оборони України для осіб рядового, сержантського і старшинського складу; Збройних Сил України для осіб офіцерського складу. У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь, якщо посадовий оклад при цьому не зменшується) або зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника).

Отже, маючи в розпорядженні висновок ВЛК про непридатність ОСОБА_1 до служби у аеромобільних військах, відповідачу належало з"ясувати можливість його використання на військовій службі на вакантній рівнозначній посаді за основною або спорідненою військовою спеціальністю.
Лише за відсутності вакантних рівнозначних посад можливе призначення на нижчу посаду.
Як встановлено судом і підтверджено матеріалами справи, відповідач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження відсутності можливості використання позивача на рівнозначній посаді.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач, як суб`єкт владних повноважень не надав до суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його пояснення, і не довів правомірності прийняття оскаржуваних позивачем наказів в частині, що стосується позивача.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до п. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку. Також рішення суб`єкта владних повноважень на може ґрунтуватися на припущеннях.

Таким чином, виходячи з викладеного, суд вважає, що п.3 параграфа 2 наказу № 529 Командувача Сухопутних військ ЗС України від 3 вересня 2014 року (по особовому складу), щодо переміщення ОСОБА_1 та наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 15.09.2014 року № 129 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу) є протиправними і підлягають скасуванню

Тобто, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, не приймає до уваги та вважає необґрунтованими твердження відповідачів з приводу відсутності вакантних рівнозначних посад для подальшого використання позивача на військовій службі, оскільки на підтвердження таких, позивачем не надано жодних документально чи іншим чином зафіксованих доказів про обставини, на які він посилається.

Відповідно до ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з"ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Таким чином, оскільки при вирішенні даного публічно-правового спору судом першої інстанції було допущено порушення норм матеріального права, а мотиви, з яких виходив суд під час ухвалення свого рішення, не відповідають фактичним обставинам справи, оскаржувана постанова підлягає скасуванню з прийняттям нової про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "27" жовтня 2014 р. року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Командування Сухопутних військ ЗС України щодо переміщення ОСОБА_1 на нижчу посаду.

Визнати протиправним та скасувати п.3 параграфа 2 наказу № 529 Командувача Сухопутних військ ЗС України від 3 вересня 2014 року (по особовому складу), щодо переміщення ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 15.09.2014 року № 129 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу);

Поновити ОСОБА_1 в списках особового складу військової частини НОМЕР_1 на посаді помічника командира військової частини НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_1 ).

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя К.С. Франовська

судді: С.М.Хаюк

В.Б. Шидловський

Повний текст cудового рішення виготовлено "03" лютого 2015 р.
Роздруковано та надіслано:р.л.п.
1- в справу:
2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_1

АДРЕСА_1 - відповідачу/відповідачам: Командувач Сухопутних військ Збройних Сил України вул. Дегтярівська,19,м.Київ,01001 Тимчасово виконуючий посаду командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 проспект Миру,39,м.Житомир,10014
4-третій особі: - ,