Справа № 2а/0270/4371/12
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2015-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 2а/0270/4371/12

Головуючий у 1-й інстанції: Жернаков М.В.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

13 січня 2015 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Боровицького О. А. Граб Л.С.

за участю секретаря судового засідання: Литвинюка С.О.

за участю представників сторін:

представника позивачів: Страшка А.А.,

представників відповідача: Драпака Ю.П., Слободянюка М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги публічного акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр", товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2014 року у справі за адміністративним позовом приватного акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр", товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення ,

В С Т А Н О В И В :

у вересні 2012 року публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр", товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" звернулись до Вінницького окружного адміністративного суду з позовами до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування п. 1, 3, 5 рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №64-рш від 27 червня 2012 року.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2012 року об'єднано в одне провадження адміністративні справи за позовом публічного акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр" до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення та за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суд від 23 вересня 2014 року визнано причини пропуску строку звернення до адміністративного суду в частині позовних вимог про скасування п. 2, 4, 6 рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №46-рш поважними.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2014 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивачі подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2014 року та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити.

Представник позивачів в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційних скарг та просив їх задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечили проти доводів апеляційних скарг, у зв'язку з чим просили залишити їх без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Так, Вінницьким окружним адміністративним судом встановлено, що ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" (учасник №1) та ВАТ "Сабарівський кар'єр" (учасник №2) брали участь у відкритих торгах (тендері) із закупівлі щебеню, проведених у 2008, 2009, 2010 роках відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону", переможцем якої визнано ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр".

За результатами інформування Управління Служби безпеки України у Вінницькій області від 18.04.2011 року № 53/8-1379 нт щодо можливих порушень антимонопольного законодавства ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" під час участі у процедурі, яку проводило "Гніванський завод спецзалізобетону", з метою закупівлі щебеню для власних виробничих потреб у 2008, 2009, та 2010 роках (дати розкриття тендерних пропозицій: 23.04.2008; 17.03.2009; 21.06.2010) розпорядженням від 20.04.2012 року № 44-рк адміністративна колегія територіального відділення Вінницької обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпочала розгляд справи № 04-26.20.1/43-12.

На підставі зібраних доказів у справі № 02-26.20.1/43-12 відповідач установив:

- однакову структуру тендерних пропозицій ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр", в т.ч. за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане схожістю з тендерною документацією замовника, при цьому допущено однакові помилки у текстах;

- під час підготовки документів для проведення тендеру керівником ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" у 2008, 2009, 2010 роках фактично був ОСОБА_5;

- факти, що свідчать про обізнаність ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" щодо тендерних пропозицій одне одного.

За результатами розгляду вказаної справи згідно з рішенням № 64-рш від 27.06.2012 року адміністративна колегія Вінницького обласного територіального відділення визнала дії ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр", які полягали у погодженні ними поведінки під час тендерів на закупівлю щебеню, проведених у 2008-2010 роках, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів із закупівлі щебеню, проведених ВАТ "Гніванський завод спецзалізобетону". Крім того, за порушення законодавства про захист економічної конкуренції цим же рішенням до обох учасників застосовані штрафні санкції.

Вважаючи рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення № 64-рш від 27.06.2012 року протиправним, ПрАТ "Сабарівський кар'єр" та ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" звернулися до суду з адміністративними позовами про його скасування.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що обставини, встановлені відповідачем при розгляді справи про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції, знайшли своє підтвердження під час судового розгляду та свідчать про те, що конкурсні пропозиції ПАТ "Сабарівський кар'єр" та ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" готувались спільно або одним з цих учасників для обох юридичних осіб.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Позаплановою виїзною перевіркою додержання вимог законодавства про захист економічної конкуренції товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" встановлено, що учасниками ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" згідно із Статутом товариства є:

ВАТ "Гніванський кар'єр", частка статутного фонду - 4%;

ОСОБА_5, частка статутного фонду - 10%;

ОСОБА_6, частка статутного фонду - 86%. Управління товариством здійснюють: вищий орган товариства - збори Учасників, директор, ревізійна комісія.

Як встановлено судом з матеріалів справи, директором товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" з 07 лютого 2008 року по 15 жовтня 2008 року був ОСОБА_5, що підтверджується довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України №236 (том 1, а. с. 183), листом державного реєстратора №10/05 від 24 січня 2012 року (том 2, а. с. 179).

Згідно з протоколом №2 зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" від 09 жовтня 2008 року вирішено обрати директором товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" ОСОБА_6 (том 2, а. с. 20 на звороті).

Наказом №38-к від 10 жовтня 2008 року директору ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" ОСОБА_6 надано відпустку по догляду за дитиною до 3-х років з 10.10.2008 року, призначено з 10.10.2008 року в.о. директора ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" ОСОБА_5 (том 2, а. с. 21).

Вказаними доказами підтверджується те, що фактичним керівником ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" протягом 2008-2010 років був ОСОБА_5.

Матеріалами справи також підтверджується те, що протягом 2008-2010 років ОСОБА_5 підписував від імені ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" усі документи, що стосувалися участі у тендері із закупівлі щебеню, який проводило ВАТ "Гніванський завод спецзалізобетону", в тому числі договори поставки продукції, укладені за наслідками проведених тендерів.

Згідно з протоколом пояснень від 24 січня 2012 року, відібраних посадовими особами Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у ОСОБА_5, останній у 2008 році був директором ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр", у 2009 та 2010 роках займав посаду заступника директора ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" (том 2, а. с. 166, 167).

Позаплановою виїзною перевіркою додержання вимог законодавства про захист економічної конкуренції товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" встановлено, що відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру щодо юридичної особи та реєстраційної картки про підтвердження відомостей про юридичну особу, засновниками ВАТ "Сабарівський кар'єр" з частками внеску до статутного фонду є:

ОСОБА_5 - 53,51%;

ВАТ "Гніванський кар'єр" - 12,35%;

інші акціонери - 34,12%.

Як встановлено судом з матеріалів справи, згідно з наказом ВАТ "Сабарівський кар'єр" №22-к від 01.07.2006 року та на підставі протоколу засідання спостережної Ради №2 від 25.06.2006 року директором ВАТ "Сабарівський кар'єр" обрано ОСОБА_7.

Згідно з довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України №1119 керівником ВАТ Сабарівський кар'єр" є ОСОБА_7 (том 2, а. с. 9).

Матеріалами справи підтверджується те, що протягом 2008-2010 років ОСОБА_7 підписував від імені ВАТ "Сабарівський кар'єр" усі документи, що стосувалися участі цього товариства у тендері із закупівлі щебеню, який проводило ВАТ "Гніванський завод спецзалізобетону".

В той же час, матеріали справи містять довідку з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України №1119, в якій керівником ВАТ Сабарівський кар'єр" зазначено ОСОБА_5 (том 1, а. с. 143), а також пояснення від 24 січня 2012 року, відібрані посадовими особами Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у ОСОБА_5, відповідно до яких керівником ВАТ "Сабарівський кар'єр" під час участі у торгах був ОСОБА_5 (том 2, а. с. 165, 166).

Вказані обставини позивачами не заперечуються.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" пов'язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:

юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі, оператором електронного майданчика або контролюється таким учасником процедури закупівлі, оператором електронного майданчика, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі, оператором електронного майданчика;

фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі, оператором електронного майданчика;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім'ї такої службової (посадової) особи;

члени сім'ї посадової (службової) особи замовника, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менш як 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика.

ВАТ "Сабарівський кар'єр" та ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" станом на час їх участі у тендері із закупівлі щебеню, який проводився ВАТ "Гніванський завод спецзалізобетону", були пов'язаними особами.

Так, фактичним керівником (директором, в.о. директора) ТОВ Гніванський гранітний кар'єр", тобто посадовою особою учасника процедури закупівлі, уповноваженою здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, протягом 2008-2010 років був ОСОБА_5.

В той же час, ОСОБА_5 володів 53,51% акцій ВАТ "Сабарівський кар'єр", тобто являвся фізичною особою, яка здійснювала контроль над цим учасником процедури закупівлі (володів часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менш як 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі).

Законом України "Про здійснення державних закупівель" встановлено пряму заборону на участь пов'язаних осіб у процедурі державних закупівель.

Так, згідно з п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі.

Наявність у Законі України "Про здійснення державних закупівель" прямої заборони на участь у процедурі державних закупівель пов'язаних осіб, на думку колегії суддів, свідчить про те, що законодавець кваліфікує таку участь як антиконкурентну.

Пов'язані особи, як учасники процедури державних закупівель мають об'єктивну можливість узгоджувати між собою свою поведінку (діяльність, бездіяльність) щодо участі у процедурі державних закупівель, що в подальшому може призвести до спотворення результатів тендерів.

Судом також досліджено тендерні пропозиції позивачів та встановлено, що вони схожі у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті тендерної документації, містять однакові технічні та граматичні помилки.

Крім того, згідно з поясненнями, наданими ОСОБА_5, документація, яка готувалася обома учасниками для подання тендерних пропозицій знаходиться на зберіганні у одного учасника - TOB "Гніванський гранітний кар'єр" (протокол про відібрання пояснень від 24.01.2012) (том 2, а. с. 165, 166).

Вказані обставини свідчать про те, що пропозиції готувались учасниками торгів не окремо один від одного, учасники могли обмінюватись інформацією щодо умов конкурсних пропозицій один одного та координувати свої дії.

Таким чином, обидва учасника мали об'єктивну можливість бути обізнаними щодо основних умов тендерних пропозицій, що свідчить про допущені ними узгоджені дії у формі обміну інформацією під час підготовки відповідних письмових матеріалів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відповідач правомірно кваліфікував дії позивачів як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що призвело до усунення конкуренції при проведенні конкурсних торгів.

Колегія суддів при розгляді даної адміністративної справи приймає до уваги те, що Законом України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту такого узгодження шляхом укладення відповідної угоди, не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків.

В свою чергу, ч. 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що особи, які мають намір чинити узгоджені дії, також є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно з ч. 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 64-рш від 27.06.2012 складається з шести пунктів, кожен з яких являється самостійно прийнятим рішенням. Тобто, відповідач прийняв три рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій і за кожне з трьох порушень на ТОВ Сабарівський гранітний кар'єр було накладено штраф у розмірі по 65000 грн., на ТОВ Сабарівський кар'єр - по 35000 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Вінницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було обґрунтованого притягнено позивачів до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді накладення штрафів у встановленому Законом розмірі.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198 , ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційні скарги публічного акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр", товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2014 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 20 січня 2015 року .

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Боровицький О. А.

Граб Л.С.