Справа № 826/18044/14
Суддя: Кузьменко В.А.
Дата ухвалення: 2015-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

16 січня 2015 року 10:17 справа №826/18044/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Калужського Д.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
доВійськової частини НОМЕР_1
третя особаКиївська обласна державна адміністрація
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
ОСОБА_1 (далі по тексту позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративними позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі по тексту відповідач), в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 02 серпня 2014 року №28; 2) поновити позивача на посаді головного спеціаліста 1 управління 3 департаменту Військової частини НОМЕР_1 ; 3) стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 серпня 2014 року по день поновлення на роботі; 4) стягнути з відповідача на користь позивача спричинену моральну шкоду у сумі 15 000,00 грн.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2014 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/18044/14, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні 18 грудня 2014 року позивач позовні вимоги підтримав, представники відповідача проти задоволення позову заперечили; сторонами заявлено спільне клопотання про розгляд справи у письмовому провадженні.

Відповідно до частини четвертої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи викладене, суд ухвалив здійснити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 02 серпня 2014 року №28 відповідно до пункту 4 статті 36 та пункту 7 статті 40 Кодексу законів про працю України за появу на роботі в нетверезому стані з 04 серпня 2014 року звільнено з роботи ОСОБА_1 , головного спеціаліста державної служби управління департаменту Військової частини НОМЕР_1 на підставі акта встановлення появи на військовій службі (дс) в нетверезому стані (вих. №222/267 від 31 липня 2014 року).

Позивач вважає незаконним своє звільнення, оскільки факт перебування його у нетверезому стані не підтверджується належними доказами та не відповідає дійсним обставинам справи, та зазначає про порушення відповідачем порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідач проти позову заперечив, виходячи з того, що нетверезий стан працівника може бути підтверджений як медичними висновком, так і іншими видами доказів; накладаючи дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення командир військової частини діяв у межах дискреційних повноважень.

Окружний адміністративний суд міста Києва, виходячи зі змісту пред`явлених позовних вимог, звертає увагу на наступне.

Згідно зі статтею 147 Кодексу законів про працю України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Відповідно до пункту 7 статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

Таким чином, в межах даного спору суду належить встановити правомірність застосування до позивача дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни у вигляді звільнення та факт його перебування на роботі в нетверезому стані.

У пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 Про практику розгляду судами трудових спорів зазначено, що вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за п. 7 ст. 40 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Для працівника з ненормованим робочим днем час знаходження на роботі понад встановлену його загальну тривалість вважається робочим.

Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів (ст. 27 ЦПК), яким суд має дати відповідну оцінку.

Частина перша статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до частини першої статті 86 Кодексу адміністративного судочинства суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підтвердження нетверезого стану ОСОБА_1 відповідач надав суду акт встановлення факту появи на військовій службі (ДС) в нетверезому стані від 31 липня 2014 року №222/267 (далі по тексту акт), що складений начальником 1 відділу 1 управління Військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 , старшим офіцером 3 відділу 1 управління Військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 та черговим лазарету лікувально-діагностичного центру майором медичної частини ОСОБА_4 .

У вказаному акті зафіксовано, що 31 липня 2014 року о 14 год. 45 хв. ОСОБА_1 з`явився на роботі у нетверезому стані внаслідок вживання на робочому місці алкогольних напоїв, що є грубим порушенням трудової дисципліни, та зовнішні ознаки нетверезого стану позивача, зокрема такі як почервоніння шкіри та очей, порушення артикуляції та зв`язку викладення, незначне шатання та хитлива хода, помірно різкий запах алкоголю з ротової порожнини.

Крім того, в акті зазначено, що при перевірці кабінету та робочого місця позивача виявлені напівпорожні пляшки від алкогольних напоїв, і про відмову позивача від добровільного медичного обстеження з метою визначення стану алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, ОСОБА_1 у своїх письмових поясненнях до складеного акта заперечував вживання ним алкогольних напоїв.

З метою з`ясування обставин щодо появи позивача 31 липня 2014 року на робочому місці у нетверезому стані судом допитано в якості свідків співробітників ОСОБА_1 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , осіб, які склали акт - начальника 1 відділу 1 управління Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , старшого офіцера 3 відділу 1 управління Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 та начальника 1 управління Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 .

Допитані в якості свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з приводу появи позивача на робочому місці 31 липня 2014 року у нетверезому стані повідомили, що ОСОБА_1 того дня не мав ознак сп`яніння та не був помічений у вживанні алкогольних напоїв на робочому місці, а також зазначили, що позивач керував автомобілем.

Допитані в якості свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , з приводу спірних правовідносин повідомили, що зафіксовані в акті ознаки нетверезого стану є їхнім суб`єктивним враженням після проведеної 31 липня 2014 року співбесіди з ОСОБА_1 щодо можливого вживання ним алкогольних напоїв; при цьому свідки не могли достовірно підтвердити, що позивач був у нетверезому стані або вживав на робочому місці алкогольні напої, а також про проведення зовнішнього обстеження чи будь-яких тестів з метою встановлення незвичних для позивача стану та поведінки.

Свідок ОСОБА_8 також не повідомив суду жодних відомостей, які б свідчили про перебування ОСОБА_1 на робочому місці 31 липня 2014 року у нетверезому стані; з його пояснень видно, що про спірні правовідносини йому стало відомо зі слів третіх осіб.

Таким чином, із пояснень свідків вбачається, що висновки акта про ознаки сп`яніння. ОСОБА_1 , є лише припущенням та складені без проведення будь-яких досліджень на становлення ознак нетверезого стану позивача.

Крім того, із пояснень свідка ОСОБА_2 вбачається, що позивач відмовився від проведення перевірки препаратом алкотестер, а не від медичного обстеження, про що помилкового зазначено в акті.

Суд також звертає увагу, що відповідачем не доведено наявність у осіб, які склали акт, повноважень на здійснення перевірки працівників Військової частини НОМЕР_1 щодо можливого вживання алкогольних напоїв та складення актів встановлення факту появи на військовій службі (ДС) в нетверезому стані.

Враховуючи викладене та те, що допитані свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, суд приходить до висновку про недоведеність факту перебування ОСОБА_1 31 липня 2014 року на робочому місці у нетверезому стані та вживання ним алкогольних напоїв та, відповідно, порушення у зв`язку із цим трудової дисципліни.

Крім того, суд зауважує, що відповідачем порушено порядок застосування дисциплінарного стягнення, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 до часу звільнення займав посаду державного службовця.

Відповідно до статті 11 Закону України Про державну службу передбачено право державних службовців вимагати службового розслідування з метою зняття безпідставних, на думку службовця, звинувачень або підозри.

Як зазначає позивач, він вимагав проведення службового розслідування з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень щодо перебування у нетверезому стані.

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950, за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов`язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань); заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, обґрунтована інформація про їх відхилення чи задоволення; висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Акт службового розслідування підписується членами комісії та подається на розгляд керівника органу державної влади (посадової особи), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, в одному примірнику.

Перед поданням на розгляд з актом службового розслідування ознайомлюються особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, та керівник органу, в якому вона працює.

Однак, суд звертає увагу, що відповідного службового розслідування по факту вживання позивачем алкогольних напоїв на робочому місці відповідачем не проведено, акта про проведене розслідування не складено.

Стаття 149 Кодексу законів про працю України встановлює, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Водночас відповідачем при обранні виду стягнення не враховано ступінь тяжкості вчиненого позивачем проступку, заподіяну ним шкоду і попередню роботу позивача.

Таким чином, з огляду на не підтвердження факту появи позивача на робочому місці 31 липня 2014 року у нетверезому стані та беручи до уваги порушення порядку накладення дисциплінарного стягнення, суд вважає, що наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 02 серпня 2014 року №28 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно з довідкою Військової частини НОМЕР_1 від 02 грудня 2014 року №222/4/234/118/322 середньомісячна заробітна плата позивача становила 6 206,98 грн.

Суд встановив, що у червні 2014 року було 19 робочих днів, у липні 2014 року було 23 робочих дні.

З наведених даних судом проведено наступні розрахунки:

1) середньомісячна заробітна плата з розрахунку за останні 2 календарні місяці роботи 6 206,98 грн.;

2) середньоденна заробітна плата, виходячи із розміру середньомісячна заробітна плата з розрахунку за останні 2 календарні місяці роботи, поділеної на кількість відпрацьованих робочих днів за червень та липень 2014 року 6 206,98 грн./21 день = 295,57 грн.

3) середньомісячне число робочих днів, розраховане діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці 42 день (19 робочих днів червня 2014 року + 23 робочих дні липня 2014 року) = 21 день;

4) кількість днів вимушеного прогулу за період з 04 серпня 2014 року по 16 січня 2015 року складає 113 робочих днів;

5) середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу складає: 295,57 грн. (середньоденна заробітна плата) * 113 (робочі дні за час вимушеного прогулу) = 33 399,41 грн.

Таким чином, з відповідача належить стягнути на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 33 990,55 грн., відповідно, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Разом з тим, суд не погоджується із позовними вимогами про стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 15 000,00 грн., виходячи з наступного.

За визначенням статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Вирішуючи спір про відшкодування моральної та матеріальної шкоди суду належить встановити обставини наявності такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні, зокрема: чим підтверджується факт заподіяння позивачеві втрат майнового та немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Поряд із цим в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту завдання позивачу моральної шкоди, а також наявності причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням (бездіяльністю) відповідача; крім того, позовна заява не містить обставин, з яких виходив позивач при визначенні розміру заявленої до відшкодування шкоди, та обґрунтованого розрахунку спірної суми.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірності звільнення позивача з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, однак, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 02 серпня 2014 року №28.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста державної служби управління департаменту Військової частини НОМЕР_1 .

4. Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 33 399,41 грн. (тридцять три тисячі триста дев`яносто дев`ять гривень сорок одна копійка).

5. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

6. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста державної служби управління департаменту Військової частини НОМЕР_1 .

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.А. Кузьменко