Справа № 821/4711/14
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2015-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2015 р.м. ХерсонСправа № 821/4711/14

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Пекного А.С.,

при секретарі: Осташевському Е.Є.,

за участю представників: позивача - Казанцевої С.А., відповідачів - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 , Командування Повітряних сил Збройних Сил України про скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_2 (далі-позивач) звернулась до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі-відповідач-1, ВЧ НОМЕР_1 ), Командування Повітряних Сил Збройних Сил України (відповідач-2), в якому просить скасувати наказ командувача Повітряних сил Збройних Сил України № 178-пм від 23 серпня 2014 року (по особовому складу) про звільнення старшого прапорщика ОСОБА_2 , помічника лікаря 2058 зенітного ракетного дивізіону ( НОМЕР_2 ) 208 зенітної ракетної бригади, у відставку за пунктом "в" (за віком) та зобов`язати в/ч НОМЕР_1 продовжити з ОСОБА_2 , помічником лікаря 2058 зенітного ракетного дивізіону (С-300ПС) 208 зенітної ракетної бригади, контракт на проходження військової служби понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації.

Позов мотивований тим, що позивач з 04.01.1991 р. проходить військову службу за контрактом у ВЧ НОМЕР_1 на посаді помічника лікаря 5-го підрозділу вказаної військової частини та має звання старший прапорщик. В 2009 р. у зв`язку з досягненням 45-ти річного віку, контракт з позивачем був продовжений на 5 років до 24.07.2014 р., а 25.11.2013 р. позивачем подано рапорт про продовження строку військової служби понад граничний вік строком на 2 роки. З 04.08.2014 р. позивачу надана чергова відпустка у кількості 45 календарних діб, що суперечило її рапорту про надання першої половини чергової відпустки у кількості 30 календарних діб. Під час перебування у черговій відпустці позивач потрапила у лікарню. Перебуваючи на лікарняному позивачу стало відомо про те, що її звільнено з військової служби у відставку за віком. Не отримавши відповідного наказу позивач звернулась до Командування із заявою про надання його витягу. 04.11.2014 р. позивачем отримано довідку, за змістом якого вбачається, що позивача було звільнено з військової служби у відставку за віком згідно наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 23.08.2014 р. №178-ПМ, при цьому позивача не виключено зі списків особового складу військової частини. Вказаний наказ про звільнення позивач вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Крім того, ОСОБА_2 звернулась до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, в якому просить поновити її у військовому званні "старший прапорщик" з 16.01.2015 р. та на військовій службі на посаді помічника лікаря 2058 зенітного ракетного дивізіону (С-300ПС) 208 зенітного ракетної бригади в/ч НОМЕР_1 з 16.01.2015 р.; включити позивача до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення з 16.01.2015 р. Також позивач просить зобов`язати відповідачів нарахувати та виплатити грошове забезпечення з дня звільнення та допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення у військовому званні та на посаді, мотивуючи його тим, що наказ про виключення позивача зі списків частини є наслідком наказу про звільнення, яке підлягає скасуванню в разі скасування наказу про звільнення. Крім того, обов`язковою умовою виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини є здавання справ та посади, яке оформлюється актом, а позивач не підписувала жодного акту, оскільки їй не було повідомлено про таку необхідність. Отже, враховуючи, що позивачем не було здано посаду та справи, наказ про виключення її зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 є, на думку позивача, незаконним. На підставі викладеного позивач звернулась до суду з вказаним позовом.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 19 січня 2015 р. вищезазначені адміністративні позови об`єднано в одне провадження.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала та просила задовольнити їх з підстав, викладених у позовних заявах.

Представник відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на їх необґрунтованість та невідповідність вимогам чинного законодавства. Так, представник відповідача пояснив, що Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлений граничний вік перебування на військовій службі та перебування військовозобов`язаних у запасі. Позивач вже залишалась на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі та коли вона досягла 45 років з нею було укладено відповідний контракт на 5 років до 24.07.2014 р., який вже добіг кінця. Таким чином, враховуючи, що позивачу виповнилось 50 років, вона переслужила граничний вік перебування на військовій службі, та вже досягла граничного віку перебування у запасі, тому підлягає звільненню з військової служби у відставку за віком. До того ж, позивача було попереджено про звільнення з військової служби за віком, роз`яснено порядок її звільнення та проведена бесіда, однак від підписання аркушу бесіди вона відмовилась. Всі дії відповідачів при звільненні позивача з військової служби були вчинені в межах вимог чинного законодавства, тому підстави для задоволення адміністративних позовів відсутні. На підставі викладеного, представник відповідачів просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд вважає, що позов задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_2 з 03.01.1991р. проходить військову службу у Збройних Силах України, має військове звання старшого прапорщика.

24.07.2009р. набрав чинності контракт про проходження позивачем військової служби понад граничний вік перебування на службі на 5 років (до 24.07.2014р.).

У зв`язку з цим наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 02.06.2009р. №50-пм позивача залишено на військовій службі понад граничний вік перебування на службі до 24.07.2014р.

26.11.2013р. відповідачем-1 видано позивачу направлення за №879 на медичний огляд військово-лікарською комісією з метою визначення придатності до військової служби за контрактом.

Згідно із довідкою військово-лікарської комісії від 04.12.2013р. №213 позивач визнана придатною до військової служби.

27.12.2013р. відповідачем-1 складено аркуш бесіди з позивачем з питань попередження про можливе скорочення посади та наступне звільнення. За наслідками бесіди командиром ВЧ НОМЕР_1 прийнято рішення зарахувати позивача у розпорядження командира військової частини та розглянути питання про призначення її на посаду помічника лікаря ЗРДН до закінчення терміну походження служби понад граничний вік перебування на службі до 27.04.2014р. Аркуш бесіди підписаний позивачем особисто.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 30.12.2013р. №59-пм позивача звільнено від займаних посад та зараховано у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_1 з 31.12.2013р.

23.04.2014р. складено розрахунок вислуги років військовослужбовця ОСОБА_2

Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014, затвердженим Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VII, в Україні оголошено часткову мобілізацію.

Згідно із ст.ст.1, 4 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", ст.1 Закону України "Про оборону України", з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" та іншими нормативно-правовими актами, зокрема Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

З оголошенням мобілізації в державі настає особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Особливий період охоплює час мобілізації (45 діб), воєнний час (час від закінчення мобілізації до припинення конфлікту) та частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (час від припинення конфлікту до оголошення демобілізації).

Після оголошення мобілізації в державі проводяться заходи особливого періоду, в тому числі відповідно до ст.23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Таким чином, з 18.03.2014р., тобто з набранням чинності рішення про часткову мобілізацію в Україні, і на період до оголошення демобілізації ОСОБА_2 не могла бути звільнена з військової служби, оскільки відносно неї не існувало підстав для звільнення, передбачених ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

24.07.2014р. набув чинності Закон України від 04.07.2014р. №1589-VII "Про внесення змін до деяких законів України щодо додаткових гарантій соціального захисту військовослужбовців в особливий період", який передбачив можливість звільнення військовослужбовців у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі під час дії особливого періоду.

28.07.2014р. відповідачем-1 складено аркуш бесіди з позивачем з питань роз`яснення порядку звільнення з лав Збройних Сил України з викладенням рішення командира - підготувати документи на звільнення за віком. В аркуші бесіди, підписаним командиром військової частини полковником ОСОБА_3 , начальником відділення особового складу майором ОСОБА_4 та капітаном ОСОБА_5 , зроблено відмітку про відмову позивача від підпису.

30.07.2014р. командиром 208 Зенітної ракетної бригади внесено подання про звільнення позивача з військової служби у відставку за п. "в" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з урахуванням вимог ч.8 цієї ж статті (за віком), з правом носіння військової форми одягу.

Наказом від 04.08.2014р. №159 позивачу надано щорічну основну відпустку терміном 45 діб з 04.08.2014р.

Наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 23.08.2014р. №178-пм позивача звільнено у відставку за п. "в" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з урахуванням вимог ч.8 цієї ж статті, а саме - за віком.

Наказом відповідача-1 від 16.01.2015р.№10 вирішено вважати позивача такою, що здала справи та посаду, а також виключено її зі списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення. Крім того, цим наказом вирішено виплатити позивачу щомісячну премію в розмірі 125% місячного грошового забезпечення, надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, додаткову щомісячну грошову винагороду у розмірі 60% посадового окладу за період з 01.01. по 16.01.2015р. і одноразову грошову допомогу по звільненню за 24 календарних роки служби.

Листом від 17.01.2015р. відповідач-1 запропонував позивачу з`явитись до ВЧ НОМЕР_1 для виплати грошових коштів, належних позивачу при звільненні. Разом з листом позивачу надіслано і витяг з наказу від 16.01.2015р.№10.

Вказані документи надіслано позивачу цінним листом з описом вкладення 17.01.2015р.

Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.

Щодо підстав звільнення позивача з військової служби.

Як видно з витягу з наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 23.08.2014р. №178-пм позивача звільнено у відставку за п. "в" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з урахуванням вимог ч.8 цієї ж статті, а саме - за віком.

Отже, цим документом чітко визначено конкретну підставу звільнення - за віком, у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на військовій службі.

Відповідно до ст.22 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII), граничний вік перебування на військовій службі встановлюється:

для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 45 років.

для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, - до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві.

для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, - до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, встановлений частиною першою цієї статті, на строк до 5 років у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Строки військової служби встановлені ст.23 вказаного Закону. Частиною 8 цієї статті визначено, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Згідно з ч.ч.1, 5 ст.28 Закону №2232-XII запас військовозобов`язаних поділяється на два розряди, що встановлюються залежно від віку військовозобов`язаних; військовозобов`язані жінки, незалежно від присвоєних їм військових звань, зараховуються до запасу другого розряду. Граничний вік перебування їх у запасі встановлюється 50 років.

Як встановлено судом, позивач досягла граничного віку перебування на військовій службі 24.07.2009р.

На той час відповідно до ч.2 ст. 22 Закону №2232-XII її було залишено на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі та продовжено контракт на п`ять років до 24.07.2014р.

За змістом ст.26 Закону №2232-XII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться на підставах, передбачених частиною шостою цієї статті.

Відповідно до п. "в" ч.6 ст.26 Закону №2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Звільнення військовослужбовців під час дії особливого періоду регулюється ч.8 ст.26 Закону №2232-XII.

Законом України від 04.07.2014р. №1589-VII "Про внесення змін до деяких законів України щодо додаткових гарантій соціального захисту військовослужбовців в особливий період", який набув чинності 24.07.2014р., внесені, зокрема, зміни до ч.8 ст.26 Закону №2232-XII, а саме доповнено її абзацом такого змісту "Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті".

Отже, досягнення граничного віку перебування на військовій службі за змістом ч.8 ст.26 Закону №2232-XII, є підставою для звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять її за контрактом, також і під час дії особливого періоду.

Як встановлено судом та визнано представниками сторін, 24.07.2014р. позивач досягла граничного віку перебування в запасі, оскільки їй виповнилось 50 років.

У зв`язку із набуттям 24.07.2014р. чинності Законом України від 04.07.2014р. №1589-VII "Про внесення змін до деяких законів України щодо додаткових гарантій соціального захисту військовослужбовців в особливий період" до дискреційних повноважень відповідачів віднесено вирішення питання про звільнення з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування в запасі.

За таких обставин у відповідачів з урахуванням приписів ст.ст. 22, 26, 28 Закону №2232-XII були відсутні підстави для залишення ОСОБА_2 на військовій службі та продовження з нею контракту на проходження військової служби.

Підсумовуючи викладене, суд вважає обґрунтованим та правомірним рішення Командувача Повітряних сил Збройних Сил України щодо звільнення позивача з військової служби.

Щодо процедури звільнення позивача з військової служби.

Проходження військової служби за контрактом регулюється Розділом ІІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. № 1153/2008 (далі - Положення).

Згідно з п.п. 15, 18, 20, 21, 34, 35 Положення, з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Контракт про проходження військової служби укладається з військовослужбовцями, прийнятими на посади сержантського та старшинського складу, - строком на 5 років.

Строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі - для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського та старшинського складу, - на 5 років.

Строк останнього контракту про проходження військової служби визначається часом, який залишився до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі, або строком, на який його залишено на військовій службі понад граничний вік.

Контракт припиняється (розривається), зокрема:

у день закінчення строку контракту;

у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового розірвання контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):

за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і" та "ї" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д" і "з" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Отже, за п. "в" ч.6 ст. 26 Закону №2232-XII контракт припиняється, а військовослужбовець звільняється зі служби як з ініціативи самого військовослужбовця, так і з ініціативи командування військової частини; в останньому випадку прийняття військовослужбовцем рішення (подання рапорту) про звільнення не вимагається, чим спростовуються доводи позивача про незаконність рішень і дій відповідачів, які мотивовані саме фактом не подання нею рапорту про звільнення.

Правовідносини щодо звільнення з військової служби урегульовані також Розділом XII Положення.

Узагальнено цим розділом передбачено такі складові процедури звільнення, як: подача відповідного рапорту; уточнення даних про проходження військової служби, проведення розрахунку вислуги років військової служби (не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення); направлення для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на обстеження до військово-лікарської комісії (протягом 12 місяців до досягнення граничного віку перебування на військовій службі); проведення бесіди з питань звільнення; прийняття наказу про звільнення та його оголошення; здача посади, розрахунок та виключення зі списків особового складу військової частини.

Крім того, наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за №438/16454, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція).

Згідно із п. 2.12 Інструкції, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення - тобто і за наявності передбачених п. "в" ч.6 ст. 26 Закону №2232-XII підстав - за віком, як в даному випадку.

Відповідно до п. 12.6 Інструкції, посадова особа, у підпорядкуванні якої є військовослужбовці, які виявили бажання звільнитись чи підлягають звільненню з військової служби, не пізніше ніж за чотири місяці до досягнення ними граничного віку перебування на військовій службі чи закінчення строку контракту, зобов`язана здійснити заходи щодо: розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців; обстеження військово-лікарською комісією військовослужбовців.

Як видно з матеріалів справи, 23.04.2014р. складено розрахунок вислуги років військовослужбовця ОСОБА_2 , що відповідає вимогам вказаних вище правових норм. Крім того, позивач обстежена військово-лікарською комісією, про що свідчать направлення від 26.11.2013р. №879 на медичний огляд та довідка ВЛК від 04.12.2013р. №213.

Згідно із п.12.7 Інструкції, бесіда з питань звільнення проводиться з військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу - командиром військової частини, в якій вони проходять військову службу, або його заступником.

Бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

До справи відповідачем-1 надано аркуші бесіди: від 27.12.2013р., якою позивача фактично попередили про майбутнє звільнення; від 28.07.2014р. з питань звільнення.

В аркуші бесіди від 28.07.2014р., підписаним командиром військової частини полковником ОСОБА_3 , начальником відділення особового складу майором ОСОБА_4 та капітаном ОСОБА_5 , зроблено відмітку про відмову позивача від підпису.

Таким чином, суд вважає не спростованими обставини проведення в установленому порядку із позивачем бесід щодо звільнення.

Згідно із п. 12.8 Інструкції, посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов`язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі або які не виявили бажання укладати новий контракт.

Документи на звільнення військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі або в яких закінчується строк контракту, направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення, не пізніше ніж за два місяці до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі або закінчення строку контракту. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до військової частини за місцем проходження військової служби у строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад, а також розрахунок військовослужбовців.

Командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення їх з військової служби.

У разі звільнення військовослужбовця зі служби у зв`язку із досягненням граничного віку перебування на військовій службі або закінченням строку контракту невикористана ним щорічна відпустка за його бажанням може надаватися й тоді, коли час цієї відпустки повністю або частково перевищує строк контракту. У цьому випадку наказом командира військової частини дія такого контракту продовжується до закінчення відпустки. Дія контракту продовжується також на час перебування військовослужбовця на стаціонарному лікуванні у медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення його від виконання службових обов`язків у зв`язку з призначенням амбулаторного лікування.

На думку суду, цією правовою нормою у сукупності із положеннями норм ст.26 Закону №2232-XII для відповідачів встановлений імперативний припис щодо звільнення військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі.

В той же час, матеріали справи свідчать про те, що відповідачем-1 документи на звільнення позивача направлені відповідачу-2, який має право на її звільнення, через 6 днів після досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі та закінчення строку контракту, що не відповідає вимогам п. 12.8 Інструкції.

Проте на думку суду цей факт з урахуванням вищевикладених правових норм та інших установлених судом обставин не може бути підставою для визнання незаконним і скасування наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 23.08.2014р. №178-пм, так як не змінює підстав звільнення позивача і не свідчить про наявність у неї права на продовження проходження військової служби понад граничний вік перебування на військовій службі та перебування у запасі.

Доводи позивача про не дотримання відповідачами приписів п.224 Положення, які мотивовані тим, що позивача не включено до плану звільнення з військової служби на 2014 рік і про це її не повідомлено особисто у письмовій формі, не можуть бути взяті до уваги, оскільки норми п.224 Положення не поширюються на спірні правовідносини, так як ними регулюються питання проходження та звільнення з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, а не граничного віку перебування в запасі, як у даному випадку.

Так само недоречними є і посилання позивача на недотримання приписів п.237 Положення, оскільки ним встановлені вимоги щодо часу видачі наказу про звільнення у зв`язку із закінченням строку контракту, а не за віком.

Посилання позивача про недопустимість звільнення під час знаходження у відпустці, мотивовані ним положеннями ст. 40 Кодексу законів про працю України - є помилковими, так як порядок, установлений цим Кодексом для розгляду індивідуальних трудових спорів, і норми законодавства про працю, що регулюють припинення трудових відносин, до правовідносин по проходженню військової служби не застосовуються.

Так, відповідно до Закону України від 25 березня 1992 року N 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці - це громадяни України, які проходять військову службу у складі Збройних Сил України та інших військових формувань.

При цьому згідно зі статтею 2 вищезазначеного Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність.

Виходячи з наведеного слід дійти висновку, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, Кодекс законів про працю України не поширюється.

Крім того, перелічені вище чинні нормативні акти з питань регулювання відносин щодо проходження військової служби не містять застережень щодо заборони звільнення військовослужбовця під час знаходження його у відпустці.

Не заслуговують на увагу і посилання позивача на положення Законів України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", "Про оборону України", "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію"", оскільки на час виникнення спірних правовідносин статтями 22, 26, 28 Закону №2232-XII з урахуванням змін, внесених Законом України від 04.07.2014р. №1589-VII, передбачено можливість звільнення військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування в запасі, про що вже зазначалось вище.

Також суд відхиляє доводи позивача про суперечність оскарженого наказу роз`ясненням Начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України від 06.07.2014р. №321/2/4175 та телеграмі директора кадрової політики Міністерства оборони України від 18.03.2014р. №226/1/10-г, оскільки перелічені документи не являються нормативно-правовими актами; крім того, надані ними роз`яснення стосуються застосування норм законодавства, що діяло до моменту виникнення спірних правовідносин.

Підсумовуючи викладене, суд не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 23.08.2014р. №178-пм, а отже позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

У зв`язку з цим не підлягають задоволенню і похідні від цих вимог про скасування наказу про звільнення також і позовні вимоги щодо зобов`язання відповідача-1 продовжити з позивачем контракт на проходження військової служби понад встановлені строки.

З цього приводу слід також зазначити, що повноваження суду при вирішенні адміністративної справи визначені статтею 162 КАС України. Відповідно до пункту 2 частини 1 цієї статті у разі задоволення адміністративного позову суд може ухвалити постанову про зобов`язання відповідача вчинити певні дії. При цьому, у випадку, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії (прийняття рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Виходячи зі змісту Закону №2232-XII, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладення із військовослужбовцями контракту на проходження військової служби, продовження його дії є дискреційним повноваженням відповідачів, яке суд не вправі перебирати на себе.

Щодо позовних вимог про поновлення на посаді, суд зазначає наступне.

Як видно з матеріалів справи, на виконання наказу від 23.08.2014р. №178-пм відповідачем-1 прийнято наказ від 08.01.2015р. №4, яким позивачу надано строк для здавання справ та посади з 08.01.2015р. по 12.01.2015р. у зв`язку із звільненням, а наказом від 13.01.2015р. №7 позивачу продовжено термін здавання справ і посади до 15.01.2015р.

Наказом відповідача-1 від 16.01.2015р.№10 вирішено вважати позивача такою, що здала справи та посаду, а також виключено її зі списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення. Крім того, цим наказом вирішено виплатити позивачу щомісячну премію в розмірі 125% місячного грошового забезпечення, надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, додаткову щомісячну грошову винагороду у розмірі 60% посадового окладу за період з 01.01. по 16.01.2015р. і одноразову грошову допомогу по звільненню за 24 календарних роки служби.

Листом від 17.01.2015р. відповідач-1 запропонував позивачу з`явитись до ВЧ НОМЕР_1 для виплати грошових коштів, належних позивачу при звільненні. Разом з листом позивачу надіслано і витяг з наказу від 16.01.2015р.№10.

Вказані документи надіслано позивачу цінним листом з описом вкладення 17.01.2015р.

Позивач вважає ці накази незаконними, посилаючись на те, що вони до її відома не доводились, крім того, позивачем не здавались посада і справи, що унеможливлює виключення її зі списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення.

Згідно із ч.2 ст.24, ч.9 ст.26 Закону №2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п.п. 241, 242 Положення, накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Таким чином, наслідком прийнятого уповноваженою особою (в даному випадку - Командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України) наказу про звільнення позивача з військової служби є вжиття командиром військової частині заходів з виключення її зі списків особового складу військової частини.

Враховуючи факти доведення до відома відповідача-1 наказу від 23.08.2014р. №178-пм про звільнення позивача, визнання судом цього наказу правомірним, вжиття на його виконання відповідачем-1 заходів, передбачених Законом №2232-XII та Положенням, а також беручі до уваги, що позивач наказ відповідача-1 від 16.01.2015р.№10 про виключення зі списків особового складу фактично не оскаржує і він не є предметом позову, суд не знаходить підстав для задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача у військовому званні, поновлення на військовій службі на попередній посаді, зобов`язання включити до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення і нарахування грошового забезпечення з дня звільнення, оскільки відповідач-1 зобов`язаний такі дії вчинити та прийняти наказ про виключення позивача зі списків особового складу.

Доводи позивача про недотримання відповідачем-1 положень нормативно-правових актів щодо забезпечення здавання посади і справ не можуть розглядатись як підстава для поновлення її на посаді та у військовому званні, оскільки такі процедурні порушення за їх наявності не призводять до порушення прав саме позивача; крім того, факт існування таких порушень не доведений, зважаючи на те, що наказом відповідача-1 від 16.01.2015р. №10 вирішено вважати позивача такою, що здала справи та посаду.

Посилання представника позивача у судовому засіданні на не проведення повного розрахунку при звільненні не заслуговують на увагу виходячи з характеру предмету даного спору, оскільки вони можуть бути покладені в обґрунтування позовних вимог щодо стягнення з відповідача-1 всіх сум, належних позивачу при звільненні, а не в основу позову щодо поновлення на посаді.

Слід також звернути увагу на наступне.

Відповідно до ст.ст. 2, 3 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Справою адміністративної юрисдикції є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб`єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до частини першої статті 6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Статтею 17 КАС України визначено юрисдикцію адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ.

Так, юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв`язку з здійсненням суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв`язку з публічним формуванням суб`єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

Юрисдикція адміністративних судів поширюється, зокрема, на публічно-правові спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

У зв`язку з цим слід зазначити, що право на захист - це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього; судовому захисту у передбаченому КАС України порядку підлягають виключно порушені або оспорені права позивача - фізичної чи юридичної особи; порушення таких прав відбувається з боку суб`єкта владних повноважень та повинно бути наслідком прийняття ним по відношенню до позивача юридично значимих рішень, вчинення дій або допущення бездіяльності.

З урахуванням положень Законів України "Про військовий обов`язок і військову службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", "Про оборону України", продовження проходження військової служби під час дії особливого періоду або воєнного стану не є правом військовослужбовця, а являється його обов`язком, тому на думку суду звільнення позивача за даних обставин не є порушенням її права на проходження публічної служби.

Згідно з частиною першою ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_2 необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню, оскільки в ході судового розгляду не доведено порушення прав позивача щодо проходження публічної служби, а її звільнення відбулось у відповідності з вимогами чинного законодавства.

Керуючись ст. ст. 158-163, 167 КАС України, суд, -

постановив:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити в повному обсязі.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 23 січня 2015 р.

Суддя Пекний А.С.

кат. 12.3