Справа № 826/19052/13-а
Суддя: Шелест С.Б.
Дата ухвалення: 2014-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда
Суддя-доповідач: Шелест С.Б.
ПОСТАНОВА

Іменем України

18 грудня 2014 року
м. Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Пилипенко О.Є., Романчук О.М.

За участю секретаря судового
засідання: Коломійцевої А.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Київське» на
постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 20.12.13р. у справі
№826/19052/13-а за позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю «Київське»
до Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві (процесуальний правонаступник
- Державна архітектурна-будівельна
інспекція України), за участі
Прокуратури м. Києва, треті особи:
Департамент міського благоустрою та
збереження природного середовища
виконавчого органу Київської міської
ради (Київської міської державної
адміністрації), Об'єднання
співвласників багатоповерхового
будинку «Центр» про визнання
протиправними та скасування постанови
№536/13/7/26-31/1411/02/4 від 14.11.2013, припису від
01.11.2013 та акту перевірки

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом про
визнання протиправними та скасування
постанови Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві про накладення штрафу за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності від 14.11.13р. №
536/13/7/26-31/1411/02/4, припису про усунення
порушення вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів і правил від
01.11.13р. та акту перевірки дотримання
вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів і правил від
01.11.13р.

Постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від
20.12.143р. у задоволенні
адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою,
позивач подав апеляційну скаргу, у якій
просить суд скасувати постанову з
мотивів порушення судом норм
матеріального та процесуального права
та ухвалити нове рішення про
задоволення позову.

Свої вимоги апелянт мотивує, тим, що
судом першої інстанції не враховано, що
при прийнятті оспорюваних актів
відповідачем невірно віднесено
прибудову до основної будівлі
зовнішньої частини кафе «Київське» (за
адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23) до
об'єктів будівництва, тобто
капітальної будівлі; апелянт вказує
також і на те, що суд першої інстанції
погодившись з висновком відповідача
про те, що вказана прибудова є
капітальною спорудою, не маючи
спеціальних знань в області
архітектури і будівництва, фактично
самостійно у судовому рішенні провів
експертизу об'єкта сезонного
тротуарного майданчика, не враховуючи
при цьому ні документів на розміщення
сезонного об'єкта торгівлі, ні висновку
за результатами проведення
експертного будівельно-технічного
дослідження, ні висновків самого
відповідача про те, що вказаний
сезонний об'єкт торгівлі є тимчасовою
малою спорудою, а не капітальною,
зроблених відповідачем при попередній
перевірці, ні ряду інших
документальних доказів, що мають
значення у справі та вказують на те, що
прибудова не є капітальною спорудою в
розумінні вимог чинного законодавства.

Представники Відповідача та третьої
особи - Об'єднання співвласників
багатоповерхового будинку «Центр»
заперечують доводи та вимоги
апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача,
представників сторін, розглянувши
матеріали справи та апеляційну скаргу
позивача, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга підлягає частковому
задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать обставини справи та
встановлено судом першої інстанції,
посадовою особою Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві (надалі - Інспекція) на
підставі запиту Прокуратури міста
Києва було проведено позапланову
перевірку дотримання вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил
Товариством з обмеженою
відповідальністю «Київське» на об'єкті
- закладі громадського харчування кафе
«Київське» на вул. Хрещатик, 23 у
Печерському районі міста Києва, про що
складено акт перевірки від 01.11.13р.

За результатами перевірки було
встановлено, що за вказаною адресою
розташований та експлуатується заклад
громадського харчування кафе
«Київське», яке було прийняте в
експлуатацію згідно з актом про
прийняття в експлуатацію закінченого
будівництвом об'єкта від 29.01.96р. № 2.

У 2005 році кафе «Київське» зазнало
реконструкції шляхом прибудови до
основної будівлі зовнішньої частини
кафе, загальною площею біля 80 мІ.
Прибудова являє собою капітальну
споруду, що складається з фундаменту,
металевого каркасу та даху. Зазначений
об'єкт відноситься до IV категорії.

У цьому ж акті перевірки зазначено, що
після проведення реконструкції кафе
«Київське» не приймалось в
експлуатацію у встановленому
законодавством порядку, що є
порушенням ч. 8 ст. 39 Закону України «Про
регулювання містобудівної
діяльності».

Цього ж дня відповідачем винесено
припис про усунення порушення вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил від
01.11.13р. з вимогами: заборонити
експлуатацію об'єкта з 01.11.2013 до
усунення порушень та усунути порушення
вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності у
встановленому законодавством порядку.

14.11.2013р. відповідачем прийнято
постанову про накладення штрафу за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності від 14.11.13р. № 536/13/7/26-31/1411/02/4,
відповідно до якої позивача визнано
винним у вчиненні правопорушення,
передбаченого абз. 5 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону
України «Про відповідальність за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності» та накладено штраф у
розмірі 424 390 грн.

Так, відповідно до абзацу 5 п. 6 ч. 2 ст. 2
Закону України «Про відповідальність
за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності» від 14
жовтня 1994 року N 208/94-ВР, експлуатація
або використання об'єктів будівництва,
не прийнятих в експлуатацію, а також
наведення недостовірних даних у
декларації про готовність об'єкта до
експлуатації чи акті готовності
об'єкта до експлуатації тягне
відповідальність у вигляді штрафу
об'єктів IV категорії складності - у
розмірі трьохсот сімдесяти
мінімальних заробітних плат.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд
першої інстанції погодився з висновком
відповідача щодо належності спірного
об'єкта (прибудови) до капітальної
споруди, а відтак і з порушеннями
вказаних норм закону.

Колегія суддів не погоджується з таким
висновком суду першої інстанції,
виходячи з наступного.

Як свідчать обставини справи, на
підставі свідоцтва про право власності
від 26 серпня 2005р. №1223-В та згідно з
технічним паспортом нежиле приміщення
кафе «Київське» загальною площею
97,20кв.м. розташоване в буд. №23 по вул.
Хрещатик належить ТОВ «Київське».

На підставі отриманих дозвільних
документів (позитивний висновок
Державного управління екології та
природних ресурсів у м. Києві №235 від
30.04.03р.; дизайн-проект майданчика
(справа №03/123к від 15.10.2003р.), паспорт
№0020М01П.Б05, виданий КМДА, дозвіл виданий
Головним управлінням містобудування,
архітектури та дизайну міського
середовища №0295-06-08 від 03.07.08р. на
розміщення сезонного тротуарного
майданчика з накриттям біля кафе
«Київське» по вул. Хрещатик, 23 як МАФ;
довідка про функціональне призначення
тимчасової споруди (сезонний об'єкт
торгівлі) серії стс №448 від 22.05.13р. тощо)
позивачем на прилеглій території
розташовано збірно-розбірну тимчасову
споруду тротуарний майданчик площею 83,2
кв.м. У подальшому, термін дії вказаного
паспорту продовжувався, що
підтверджується матеріалами справи.

Матеріали справи містять також і
докази оренди металевих конструкцій,
які в подальшому позивач придбав у
власність (договір оренди металевих
конструкцій, укладений позивачем з ЗАТ
«Оболонь», ТОВ «Астра К ЛТД» №599/608 від
28.07.05р. (а/с 180, том І), акт прийому -
передачі майна; податкова накладна від
30.11.12р. №100210 (а/с 194, том І).

Отже, така тимчасова споруда
розташована за наявності відповідної
дозвільної документації та з
використанням відповідних тимчасових
металевих конструкцій.

Як вбачається з акту перевірки,
відповідач при здійсненні спірної
перевірки дійшов висновку про
віднесення прибудови до основної
будівлі зовнішньої частини закладу
громадського харчування кафе
«Київське» до капітальних споруд.

Такий висновок ґрунтується на
візуальному обстеженні спірного
об'єкта із зазначенням у акті перевірки
наступних даних: прибудова являє собою
капітальну будівлю, що складається з
фундаменту, металевого каркасу та даху.
Фундаментом служать металеві колони
заглиблені в грунт, об'єднані між собою
металевим каркасом та облицьовані
декоративним матеріалом з дерева.
Одночасно металеві колони служать
несучим елементом каркасу всієї
будівлі, до яких кріпиться бокова
огорожа та дах. Бічні стіни по
периметру з незаскленими віконними
проймами. Дах будівлі має форму арки та
являє собою металеві ферми покриті
листами. Прибудова піднята над рівнем
землі на 0,5 м. До входу в будівлю ведуть
сходи, які не обладнані пандусом, чим
порушено п. 6.1.1 ДБН В.2.2-17-2006
«Доступність будинків і споруд для
мало мобільних груп населення».

Разом з тим, при попередній
позаплановій перевірці дотримання
вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних
норм, державних стандартів і правил,
проведеній відповідачем за цьому ж
об'єкті з виїздом на місце, Начальником
інспекційного відділу було
встановлено, що спірний об'єкт
експлуатується позивачем, як
обладнаний відкритий літній майданчик
(тимчасова споруда). Порушень позивачем
вимог у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил при
перевірці не виявлено, про що свідчить
акт перевірки дотримання вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил від
відповідача від 25.07.12р. (а/с том І а/с 48).

Жодних даних чи доказів того, що
позивачем була здійснена
реконструкція тимчасового відкритого
літнього майданчика у капітальну
споруду матеріали справи не містять.

Відповідач не зміг пояснити суду своїх
суперечливих висновків щодо спірного
об'єкта та не навів належних та
допустимих доказів в обґрунтування
доводів щодо порушення позивачем вимог
законодавства.

Колегія суддів акцентує увагу на тому,
що у спірному акті перевірки
відповідачем зазначено, що кафе
«Київське» зазнало реконструкції
шляхом прибудови до основної будівлі
зовнішньої частини кафе капітальної
споруди саме у 2005 році, тоді як у липні
2012 року відповідач при перевірці
встановив, що спірний об'єкт
експлуатується позивачем, як
обладнаний відкритий літній майданчик
(тимчасова споруда).

Як свідчать обставини справи,
реконструкція та ремонт кафе
«Київське» прийняті в експлуатацію на
підставі акту приймальної комісії від
29.01.2006р. (а.с.116-119). Вказаний акт
підписаний в тому числі і
представником Держбудконтролю з
відміткою, що така реконструкція
відповідає БНІП.

Окрім того, матеріали справи містять
лист Департаменту містобудування і
архітектури виконавчого органу
Київської міської ради (КМДА) № 10/ЗДПІ-14
від 19.03.2014р. на звернення позивача щодо
функціонування сезонного майданчика,
розташованого біля стаціонарного
закладу кафе «Київське» по вул.
Хрещатик, 23, у якому зазначено, що цей
сезонний майданчик відкрито для
обслуговування населення на певний
сезон року, виготовлений з полегшених
конструкцій з урахуванням основних
вимог до споруд, визначений технічним
регламентом будівельних виробів,
будівель і споруд, та встановлений
тимчасово, без улаштування фундаменту,
не є капітальною спорудою, не
відноситься до об'єктів будівництва, а
отже не може мати категорії складності
IV.

Принцип офіційного з'ясування обставин
справи, передбачений частинами
четвертою та п'ятою статті 11 Кодексу
адміністративного судочинства України
передбачає вжиття судом передбачених
законом заходів, необхідних для
з'ясування всіх обставин у справі, у
тому числі призначення відповідної
експертизи.

В силу статті 81 КАС України, підставою
для призначення судової експертизи є
необхідність з'ясування обставин, які
потребують спеціальних знань, тобто
тих, що виходять за межі знань осіб, які
беруть участь у справі, та судді, котрий
розглядає справу.

Задля вжиття належних заходів із метою
встановлення обставин щодо визначення
типу об'єкта - прибудови до основної
будівлі зовнішньої частини кафе
«Київське», яка знаходиться за адресою:
м. Київ, вул. Хрещатик, 23, апеляційним
судом було призначено
будівельно-технічну експертизу,
проведення якої доручено Київському
науково-дослідному інституту судових
експертиз, про що винесено відновідну
ухвалу.

Однак експертиза проведена не була, у
зв'язку з демонтажем об'єкта
(прибудови) щодо якого призначалась
експертиза, про що КНДІ повідомив суд
листом від 17.11.2014р. № 40.

Як встановлено судом апеляційної
інстанції під час розгляду справи,
демонтаж спірного об'єкта був
здійснений у зв'язку з примусовим
виконанням рішення Господарського
суду м. Києва від 12.03.14р. у справі №910/549/14
виконавчою службою, яким було
зобов'язано ТОВ «Київське» привести
будівлю кафе «Київське» по вул.
Хрещатик, 23 у Печерському районі м.
Києва до попереднього стану шляхом
знесення прибудови.

Представник апелянта у судовому
засіданні пояснив, що прибудова була
демонтована за день та долучив до
матеріалів справи відповідні
фотознімки.

Як вбачається з листа Департаменту
міського благоустрою та збереження
природного середовища КМДА № 064-7887 від
08.08.2014р. працівниками КП
«Київлагоустрій» 10-11 липня 2014 року були
проведені роботи з демонтажу
тимчасової споруди (літнього
збірно-розбірного майданчика) кафе
«Київське» і у зазначеної тимчасової
споруди заглиблений у грунт фундамент
- відсутній.

Окрім того, матеріали справи містять
акт від 11.07.2014р., складений комісією у
складі представників громадськості
про те, що у процесі демонтажу
державними виконавцями державної
виконавчої служби у Печерському районі
м. Києва, комісія встановила, що літній
майданчик складається зі
збірно-розбірних металевих
конструкцій, встановлених на поверхні
тротуару без будь-якого фундаменту та
без заглиблення в грунт. Комісія
переміряла та зафіксувала, що даний
майданчик не примикає та віддалений
від бокових стін будинку на 1м 2- см, а
біля вхідної групи дверей - від 20 см до 30
см в залежності від випуклості кам'яної
цегли. Конструкція майданчика біля
центрального входу віддалена на
відстань ганку, тобто на 50 см від
вхідної групи дверей і на 30 см з обох
сторін від дверей.

Наведені обставини та докази, поряд з
іншими у їх сукупності, також ставлять
під сумнів висновки відповідача про те,
що прибудова являє собою капітальну
споруду IV категорії складності.

Окрім того, у матеріалах справи є
висновок Київської незалежної
судово-експертної установи від 09.12.13р.
№0704 за результатами проведення
експертного будівельно-технічного
дослідження з поставленого на
експертизу питання «чи є капітальною
спорудою та до якої категорії
відноситься збірно-розбірна тимчасова
споруда тротуарного майданчика площею
83,2 кв.м, який знаходиться біля
стаціонарного закладу громадського
харчування кафе «Київське» за адресою:
м. Київ, вул. Хрещатик, 23».

З аналізу і зіставлення даних
візуально-інструментального
дослідження, представлених на
дослідження додаткових матеріалів з
вимогами нормативних документів в
галузі будівництва, чинних на
території України, експертом якому
було доручено експертизу ОСОБА_2
встановлено, що сезонний тротуарний
майданчик з накриттям біля закладу
громадського харчування «Київське» за
адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23
відноситься до тимчасових споруд,
оскільки за цільовим призначенням є
допоміжним, не пов'язаним з фундаментом
із землею і у своєму складі не має
основних та допоміжних приміщень,
призначених для перебування людей.

Апеляційним судом у судовому засіданні
03.04.14р. (а/с 104, том ІІІ) у якості свідка,
був допитаний експерт ОСОБА_2, яким
здійснювалась вищевказана експертиза,
який підтвердив свій висновок та
вказав, що сезонний тротуарний
майданчик з накриттям біля закладу
громадського харчування «Київське» за
адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23 не є
капітальною спорудою в розумінні
законодавства та будівельних норм і
стандартів.

Показання свідка, як і висновок
експерта також є джерелом доказів в
розумінні ст.69 КАС України, тобто
фактичними даними, на підставі яких суд
встановлює наявність або відсутність
обставин, що обґрунтовують вимоги і
заперечення осіб, які беруть участь у
справі, та інші обставини, що мають
значення для правильного вирішення
справи.

Серед критеріїв /принципів/, які
повинні застосовуватись субґєктом
владних повноважень при прийнятті ними
рішень та якими керується
адміністративний суд у разі оскарження
таких рішень (ст.2 КАС України), є,
зокрема, принцип законності,
відповідно до якого субґєкт владних
повноважень зобовґязаний діяти на
виконання закону, за умов та обставин,
визначених ним, а рішення субґєкта
вланих повноважень має прийматися
обгрунтовано, тобто у урахуванням усіх
обставин, що мають значення для
прийняття рішення.

Отже, з врахуванням встановлених
обставин справи, виходячи з сукупного
аналізу доказів в цілому, колегія
суддів приходить до висновку
протиправність оспорюваних припису та
постанови .

Водночас, не підлягають задоволенню
позовні вимоги про скасування акта
перевірки дотримання вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил від
01.11.13р., з огляду на те, що оспорюваний
акт не є рішенням суб'єкта владних
повноважень в розумінні КАС України та
не має наслідків порушення права
позивача. У спірних правовідносинах
актом, що має певні правові наслідки,
породжує права та обов'язки для
суб'єктів господарювання є рішення (акт
індивідуальної дії), прийняте за
результатами проведеної перевірки,
тобто, у даному випадку, припис та
постанова.

Відповідно до пунктів 1,2 ч.1 ст. 202 КАС
України, підставами для скасування
постанови суду першої інстанції та
ухвалення нового рішення є: неповне
з'ясування судом обставин, що мають
значення для справи; недоведеність
обставин, що мають значення для справи,
які суд першої інстанції вважає
встановленими, що призвело до
неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст.195, 196, 202, 205, 207 КАС
України, Київський апеляційний
адміністративний суд

П О С Т А Н
О В И В:

апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Київське»
на постанову Окружного
адміністративного суду м. Києва від
20.12.13р. у справі №826/19052/13-а -
задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 20.12.13р. у справі
№826/19052/13-а скасувати та прийняти нову
постанову, якою адміністративний позов
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Київське» до
Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві (процесуальний правонаступник
- Державна архітектурна-будівельна
інспекція України), за участі
Прокуратури м. Києва, треті особи:
Департамент міського благоустрою та
збереження природного середовища
виконавчого органу Київської міської
ради (Київської міської державної
адміністрації), Об'єднання
співвласників багатоповерхового
будинку «Центр» - задовольнити
частково.

Визнати протиправною та скасувати
постанову Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві про накладення штрафу за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності від 14.11.13р. №536/13/7/26-31/1411/02/4.

Визнати протиправним та скасувати
припис Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві про усунення порушень вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності, будівельних норм,
державних стандартів і правил від
01.11.13р.

У задоволенні решти позовних вимог
відмовити.

Дана постанова набирає законної сили з
моменту проголошення та може бути
оскаржена протягом двадцяти днів з дня
складення її в повному обсязі шляхом
подачі касаційної скарги
безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України.

Головуюча суддя
Шелест С.Б.

Судді :
Пилипенко О.Є.

Романчук О.М.

Повний текст постанови складений:
23.12.14р.

Головуючий суддя

Шелест С.Б.

Судді:

Романчук О.М

Пилипенко О.Є.