Справа № 808/2045/14
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2014-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

04 грудня 2014 рокусправа № 808/2045/14

Дніпропетровський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів: головуючого судді:
Бишевської Н.А.

суддів: Добродняк
І.Ю Семененка Я.В.

за участю секретаря судового
засідання: Новошицької О.О.,

без представників сторін

розглянувши у відкритому судовому
засіданні

апеляційну скаргу Інспекції
державного архітектурно - будівельного
контролю у Запорізької області

на постанову Запорізького окружного
адміністративного суду від 13 червня 2014
р. у справі № 808/2045/14

за позовом Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2

до Інспекції державного архітектурно -
будівельного контролю у Запорізької
області

про скасування постанов №№17,18 від
28.02.2014р. про накладення штрафу, -

ВСТАНОВИВ:

20.03.2014 р. Фізична особа-підприємець
ОСОБА_2 звернувся до Запорізького
окружного адміністративного суду з
адміністративним позовом, в якому
просив:

- визнати протиправною та скасувати
постанову Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
Запорізької області (далі - Інспекція
ДАБК у Запорізькій області, Інспекція)
№ 17 від 28.02.2014 р. про накладення штрафу
на позивача у розмірі 43 848 грн.;

- визнати незаконною та скасувати
постанову № 18 від 28.02.2014 р. про
накладення штрафу на ФОП ОСОБА_2 у
розмірі 54 810 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані
безпідставним застуванням
відповідачем штрафних санкцій з огляду
на те, що жодні перебудови чи
реконструкції Підприємцем не
здійснювались, всі споруди та будівлі
належним чином зареєстровано,
ресторанною діяльністю позивач не
займається, а отже приписи та постанови
відповідача щодо експлуатації кафе
«ІНФОРМАЦІЯ_1» без введення останнього
в експлуатацію є такими, що порушують
права позивача.

Постановою Запорізького окружного
адміністративного суду від 13 червня 2014
р. у справі № 808/2045/14 вищевказаний
адміністративний позов задоволено.

Постанову суду мотивовано тим, що
відповідачем як суб'єктом владних
повноважень не доведено факт
реконструкції чи незавершеного
будівництва, експлуатації без введення
в експлуатацію кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» та,
власне, взагалі функціонування кафе
«ІНФОРМАЦІЯ_1» на території, що
належить позивачу на праві приватної
власності.

Не погодившись з постановою суду,
Інспекція ДАБК у Запорізькій області
подано апеляційну скаргу, згідно якої
скаржник просить скасувати постанову
Запорізького окружного
адміністративного суду від 13 червня 2014
р. у справі № 808/2045/14, як таку що винесена
з порушенням норм матеріального та
процесуального права, та прийняти нову
постанову про відмову у задоволенні
позову. Скаржник вважає, що суд першої
інстанції необґрунтовано та
упереджено розглянув справу. Скаржник
наполягає на наявності виявлених
порушень, підтвердженням чого є підпис
оперуповноваженого УБОЗ ГУМВС України
в Запорізькій області Апостола В. Г.

Сторони по справі про час і місце
апеляційного розгляду справи
повідомлені належним чином, що
підтверджується повідомленнями про
вручення поштового відправлення.

До судового засідання не з'явились
представники сторін. відповідач
направив в справу клопотання про
розгляд справи без участі його
представника , та просив задовольнити
апеляційну скаргу. Позивач чи його
представник також в судове засідання
не з'явилися.

З урахуванням наявних в справі
матеріалів, нез'явлення в судове
засідання представників сторін,
виходячи з приписів ч.4 ст. 196 КАС
України, не перешкоджає розгляду
скарги.

Як вбачається з матеріалів справи,
ОСОБА_2 зареєстрований, як фізична
особа-підприємець, вид господарської
діяльності 56.10 - діяльність ресторанів,
надання послуг мобільного харчування
(а. с.7, 8).

Згідно Державного акту на право
власності на земельну ділянку ОСОБА_2
належить на праві власності земельна
ділянка за адресою: АДРЕСА_1, цільове
призначення якої: «для будівництва і
обслуговування житлового будинку,
господарських будівель і споруд
(присадибна ділянка)» (а. с.17).

На підставі звернення Управління по
боротьбі з організованою злочинністю
МВС України ГМВС України в Запорізькій
області від 14.08.2013 р. № 90/8-4929 Інспекцією
ДАБК у Запорізькій області проведено
позапланову перевірку дотримання
вимог законодавства у сфері
містобудування діяльності,
будівельних норм, державних стандартів
і правил ФОП ОСОБА_2, а саме: щодо
перевірки об'єкта будівництва кафе
«ІНФОРМАЦІЯ_1», що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1, за результатами якої
складено акт від 02.09.2013 р. (а. с.9).

Перевіркою встановлено, що за вказаною
вище адресою функціонує кафе
«ІНФОРМАЦІЯ_1»; земельна ділянка за
вказаною адресою на право власності
належить позивачу, цільове призначення
землі: «для будівництва і
обслуговування житлового будинку,
господарських будівель і споруд
(присадибна ділянка)». Згідно з
технічним паспортом ЗМБТІ, будівлі
літ.«Н», «Р-2» зазначені як літня кухня,
але використовуються як зали для
відвідувачів кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Тобто, за позицією Інспекції,
Підприємцем здійснено зміну
функціонального призначення існуючих
будівель літньої кухні, що
класифікується як реконструкція,
згідно з п.3.10 ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та
зміст проектної документації на
будівництво», та є порушенням ст.36
Закону України «Про регулювання
містобудівної діяльності». Крім того,
на час перевірки кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1»
експлуатувалось, що є порушенням п.8
ст.39 Закону України «Про регулювання
містобудівної діяльності».

За результатами вказаної перевірки
Інспекцією складено:

- приписи № №16,17 від 17.02.2014 р., якими
зобов'язано позивача з 18.02.2014 р. та в
подальшому не виконувати будівельні
роботи без оформлення права на
виконання будівельних робіт в
установленому законодавством порядку
та не експлуатувати об'єкт з 18.02.2014 р. до
прийняття його в експлуатацію в
установленому законодавством порядку
(а. с.10, 11);

- протоколи від 17.02.2014 р. за зміну
функціонального призначення існуючих
будівель літньої кухні та експлуатацію
кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» до введення його в
експлуатацію, за що передбачено
відповідальність (а. с.12, 13);

Крім того, 28.02.2014 р. Інспекцією винесено
постанови про накладення штрафу за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності

- № 17, якою за порушення ст.36 Закону
України «Про регулювання
містобудівної діяльності» до
Підприємця застосовано штрафні
санкції у розмірі 43 848 грн. відповідно
до п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про
відповідальність за правопорушення у
сфері містобудівної діяльності» (а.
с.15);

- № 18, якою за порушення п.8 ст.39 Закону
України «Про регулювання
містобудівної діяльності» до
Підприємця застосовано штрафні
санкції у розмірі 54 810 грн. відповідно
до п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про
відповідальність за правопорушення у
сфері містобудівної діяльності» (а.
с.16).

Вказані постанови оскаржені ФОП ОСОБА_2
шляхом подання адміністративного
позову до суду.

Перевіривши правильність застосування
судом першої інстанції норм
матеріального і процесуального права,
юридичної оцінки обставин справи,
колегія суддів приходить до висновку,
що апеляційна скарга Інспекції ДАБК у
Запорізькій області не підлягає
задоволенню з таких підстав:

Завданням адміністративного суду є
перевірка правомірності (легальності)
рішень суб'єкта владних повноважень з
огляду на чіткі критерії, які зазначені
у частині 3 статті 2 КАС України з
урахуванням закріпленого статтею 9 КАС
України принципу законності,
відповідно до якого органи державної
влади, органи місцевого
самоврядування, їхні посадові і
службові особи зобов'язані діяти лише
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про
архітектурну діяльність» від 20.05.99 р.
№687-XIV (в редакції, що діяла на момент
проведення перевірки) для забезпечення
під час забудови територій, розміщення
і будівництва об'єктів архітектури
додержання суб'єктами архітектурної
діяльності затвердженої містобудівної
та іншої проектної документації,
місцевих правил забудови населених
пунктів, вимог вихідних даних, а також з
метою захисту державою прав споживачів
будівельної продукції здійснюється в
установленому законодавством порядку
державний архітектурно-будівельний
контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний
контроль та нагляд здійснює
центральний орган виконавчої влади, що
реалізує державну політику з питань
державного архітектурно-будівельного
контролю (далі - орган державного
архітектурно-будівельного контролю).

Як зазначено в акті перевірки від 02.09.2013
р., Інспекцією проведено перевірку на
підставі звернення Управління по
боротьбі з організованою злочинністю
МВС України ГМВС України в Запорізькій
області від 14.08.2013 р. № 90/8-4929.

Разом з тим, згідно пункту 7 Порядку
здійснення державного
архітектурно-будівельного контролю,
затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011
р. № 553 (далі - Порядок № 553) підставами
для проведення позапланової перевірки
є, зокрема: вимога правоохоронних
органів про проведення перевірки.

Матеріали справи містять лист
керівнику Інспекції від заступника
начальника управління УБОЗ МВС України
ГМВС України в Запорізькій області від
14.08.2013 р. №90/8-4929, в якому останній
просить провести перевірку дотримання
вимог законодавства у сфері
містобудування діяльності кафе
«ІНФОРМАЦІЯ_1», розташованого по
вул.Іванова, 37 у м.Запоріжжі,
посилаючись, при цьому, на п.«б» ст.12
Закону України «Про
організаційно-правові основи боротьби
з організованою злочинністю» та ст.5
Закону України «Про засади запобігання
і протидії корупції» (а. с.39).

Стаття ст.12 Закону України «Про
організаційно-правові основи боротьби
з організованою злочинністю» від 30.06.93
р. № 3341-XII (в редакції на момент
проведення перевірки) включає
декілька частин, дві з яких містять
пункт «б».

Згідно п.п.«б» частини 2 статті 12
вказаного Закону при здійсненні
заходів боротьби з організованою
злочинністю спеціальним підрозділам
по боротьбі з організованою
злочинністю органів внутрішніх справ і
Служби безпеки України надаються
повноваження: на письмову вимогу
керівників відповідних спеціальних
підрозділів по боротьбі з
організованою злочинністю одержувати
від банків, а також кредитних, митних,
фінансових та інших установ,
підприємств, організацій (незалежно
від форм власності) інформацію і
документи про операції, рахунки,
вклади, внутрішні та зовнішні
економічні угоди фізичних і юридичних
осіб. Отримання від банків інформації,
яка містить банківську таємницю,
здійснюється у порядку та обсязі,
встановлених Законом України "Про
банки і банківську діяльність".
Отримання від Центрального
депозитарію цінних паперів,
Національного банку України та
депозитарних установ інформації, що
міститься у системі депозитарного
обліку цінних паперів, здійснюється в
порядку та обсязі, встановлених
Законом України "Про депозитарну
систему України". Документи та
інформація повинні бути подані
негайно, а якщо це неможливо - не
пізніш як протягом 10 діб.

Згідно п.п.«б» частини 4 статті 12
вищевказаного Закону при здійсненні
боротьби з організованою злочинністю
співробітники спеціальних підрозділів
органів внутрішніх справ і Служби
безпеки України мають право: за
постановою та з санкції відповідного
прокурора по нагляду за виконанням
законів спеціальними підрозділами по
боротьбі з організованою злочинністю,
а у невідкладних випадках - з наступним
повідомленням прокурора протягом доби
в разі загрози знищення, приховування
або втрати предметів чи документів,
які можуть бути використані у
розкритті та розслідуванні злочинної
діяльності, на строк до 10 діб
опечатувати архіви, каси, приміщення
(за винятком жилих) чи інші сховища,
брати їх під охорону, а також вилучати
предмети і документи у порядку,
передбаченому Кримінальним
процесуальним кодексом України.

Крім того, відповідно до ст.5
Закону України «Про засади запобігання
і протидії корупції» від 07.04.2011 р. № 3206-VI
спеціально уповноважені суб'єкти
безпосередньо здійснюють у межах своєї
компетенції заходи щодо виявлення,
припинення та розслідування
корупційних правопорушень (далі -
спеціально уповноважені суб'єкти у
сфері протидії корупції).

З наведених норм та обставин не
вбачається повноважень УБОЗу щодо
призначення перевірок та наявність
законної вимоги для проведення
перевірки позивача.

Відповідно до ст.19 Конституції України
органи державної влади, їх посадові
особи зобов'язані діяти лише на
підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Отже, проведення позапланової
перевірки суб'єкта господарювання з
питань дотримання законодавства про
містобудування можливо на підставі
вимоги правоохоронних органів, але
така вимога повинна бути законною,
доказів чого матеріали даної справи не
містять.

Щодо суті виявлених порушень, з
вищенаведеного вбачається, що на думку
відповідача позивачем порушено ст.36, п.8
ст.39 Закону України «Про регулювання
містобудівної діяльності», яке полягає
у виконанні будівельних робіт за
відсутності декларації про початок
виконання будівельних робіт.

Так, згідно ч.1 ст.36 Закону України «Про
регулювання містобудівної діяльності»
від 17.02.2011 р. № 3038-VI (в редакції, що діяла
на момент проведення перевірки, далі -
Закон № 3038) право на виконання
підготовчих робіт (якщо вони не були
виконані раніше згідно з
повідомленням або зареєстрованою
декларацією про початок виконання
підготовчих робіт) і будівельних робіт
на об'єктах, що належать до I-III
категорій складності, підключення
об'єкта будівництва до інженерних
мереж та споруд надається замовнику та
генеральному підряднику чи підряднику
(у разі якщо будівельні роботи
виконуються без залучення
субпідрядників) після реєстрації
декларації про початок виконання
будівельних робіт.

Відповідно до ч.8 ст.34 Закону № 3038-VI
експлуатація закінчених будівництвом
об'єктів, не прийнятих (якщо таке
прийняття передбачено законодавством)
в експлуатацію, забороняється.

У відповідності до ч.2 ст.2 Закону
України «Про відповідальність за
правопорушення у сфері містобудівної
діяльності» від 14.10.94 р. № 208/94-ВР (в
редакції, що діяла на момент проведення
перевірки, далі - Закон № 208) суб'єкти
містобудування, які є замовниками
будівництва об'єктів (у разі
провадження містобудівної діяльності),
або ті, що виконують функції замовника
і підрядника одночасно, несуть
відповідальність у вигляді штрафу за
такі правопорушення (розмір штрафу
визначається в залежності від
категорії складності об'єкту):

- п.4 - виконання будівельних робіт без
реєстрації декларації про початок
виконання таких робіт, а також
наведення недостовірних даних у
зазначеній декларації;

- п.6 - експлуатація або використання
об'єктів будівництва, не прийнятих в
експлуатацію, а також наведення
недостовірних даних у декларації про
готовність об'єкта до експлуатації чи
акті готовності об'єкта до
експлуатації.

Згідно п.4 ч.1 ст.1 Закону № 3038 замовник -
фізична або юридична особа, яка має
намір щодо забудови території (однієї
чи декількох земельних ділянок) і
подала в установленому законодавством
порядку відповідну заяву.

З приписів п.6 ч.2 ст.2 Закону № 208
вбачається, що відповідальність у
вигляді штрафу можливі у разі
встановлення факту експлуатації або
використання об'єктів будівництва, не
прийнятих в експлуатацію, і лише, якщо
така експлуатація або використання
мало місце з боку певних осіб -
суб'єктів містобудування, до яких за
визначенням законодавця відносяться:
замовники будівництва об'єктів або ті,
що виконують функції замовника і
підрядника одночасно.

Відповідачем застосовано штраф у
розмірі, передбаченому для об'єктів ІІ
категорії складності.

Згідно Порядку розроблення проектної
документації на будівництво об'єктів,
затвердженого Наказом Міністерства
регіонального розвитку, будівництва та
житлово-комунального господарства
України від 16.05.2011 р. № 45,
зареєстрованого у Міністерстві
юстиції України 1 червня 2011 р. за №
651/19389, будівництво - нове будівництво,
реконструкція, технічне переоснащення
діючих підприємств, реставрація та
капітальний ремонт об'єктів
будівництва.

В свою чергу, у п.3.10 ДБН А.2.2-3-2012 «Склад
та зміст проектної документації на
будівництво», затверджених Наказом
Міністерства регіонального розвитку,
будівництва та житлово-комунального
господарства України № 98 від 03.03.2012 р.,
визначено, що «реконструкція -
перебудова введених в експлуатацію в
установленому порядку об'єктів
будівництва, яка передбачає
удосконалення виробництва, підвищення
його техніко-економічного рівня та
якості продукції, що виготовляється,
поліпшення умов експлуатації та
проживання, якості послуг, зміну
основних техніко-економічних
показників (кількість продукції,
потужність, функціональне призначення,
геометричні розміри тощо).

Реконструкція передбачає збереження
елементів несучих і огороджувальних
конструкцій та призупинення на час
виконання робіт експлуатації об'єкта в
цілому або його частин (за умови їх
автономності)».

За технічним паспортом ЗМБТІ, будівлі
«Н» та «Р-2» зазначені як літня кухня (а.
с.18, 19).

Згідно пояснень позивача, він, як
фізична особа-підприємець, здійснює
господарську діяльність з надання
послуг мобільного харчування, а саме
постачає продукти харчування на
замовлення; вказана господарська
діяльність не потребує додаткових
дозволів чи ліцензій; ресторанну
діяльність він не здійснював та не
здійснює, хоча має на це право. Крім
того, він не здійснював та не здійснює
будівництво будь-яких приміщень: як
житлових, так і нежитлових, і за весь
період господарювання не змінював
функціональне призначення будь-яких
приміщень, а також ніколи не проводив
реконструкцію таких приміщень.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Тобто, особливістю адміністративного
судочинства є те, що обов'язок (тягар)
доказування в спорі покладається на
відповідача - орган публічної влади,
який повинен надати докази, що свідчать
про правомірність його дій, законність
прийнятих рішень.

За приписами ч.4 ст.70 КАС України
обставини, які за законом повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватися ніякими іншими
засобами доказування, крім випадків,
коли щодо таких обставин не виникає
спору.

Відповідачем не надано суду доказів,
які б свідчили про те, що Підприємець
здійснював реконструкцію двох літніх
кухонь шляхом зміни функціонального
призначення, в результаті якої ці кухні
перестали експлуатуватись, як кухні.

Взагалі, відповідачем не надано
доказів ані виконання будівельних
робіт без реєстрації декларації про
початок виконання таких робіт, ані
експлуатації або використання об'єктів
будівництва, не прийнятих в
експлуатацію, також не надано доказів
здійснення позивачем реконструкція,
яка потребує додаткового введення в
експлуатацію.

Посилання відповідача на те, що
наявність вищевказаних порушень
підтверджується фотофіксацією, а актом
перевірки встановлено факт
реконструкції (здійснення порушення
чинного законодавства), а не процес
роботи, колегією суддів до уваги не
приймаються, оскільки, як вірно
зазначено судом першої інстанції, на
фотографіях (а. с.40-44) відсутні ознаки
незавершеного будівництва чи
реконструкції.

Також з даних фото не вбачаються
будь-які зміни після завершення
«процесу роботи», оскільки фото до
початку «процесу роботи» відсутні.

Крім того, колегія суддів звертає
увагу на відсутність «прив'язки до
місцевості» даних фото через
неможливість встановити, що мова йде
про кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою
АДРЕСА_1.

Отже, фото, надані Інспекцією, як
доказ проведення реконструкції, не є
належними доказами у розумінні ч.4 ст.70
КАС України.

Крім того, судом першої інстанції вірно
зазначено про ненадання правомірності
віднесення відповідачем при
обрахуванні штрафу господарських
будівель (дох літніх кухонь) до об'єктів
будівництва ІІ категорії складності.

Так, стаття 32 Закону № 3038 визначає, що
усі об'єкти будівництва поділяються на
I, II, III, IV і V категорії складності.

Категорія складності об'єкта
будівництва визначається відповідно
до будівельних норм та державних
стандартів на підставі класу наслідків
(відповідальності) такого об'єкта
будівництва.

При цьому, згідно ч.3 вказаної
статті віднесення об'єкта будівництва
до тієї чи іншої категорії складності
здійснюється проектною організацією і
замовником будівництва.

Отже, відповідачем, як суб'єктом
владних повноважень, всупереч вимог ч.2
ст.71 КАС України не доведено суду
наявність порушення позивачем ч.8 ст.34
Закону № 3038 і підстав для застосування
до останнього штрафних санкцій
відповідно до абз.4 п.6 ч.2 ст.2 Закону №208.

Оцінюючи дії відповідача на
відповідність критеріям, зазначеним в
ч.3 ст.2 КАС України, колегія суддів
дійшла висновку, що приймаючи спірні
постанови про накладення штрафу,
відповідач діяв не на підставі та не у
спосіб, що передбачений чинним
законодавством України, а тому ці
постанови є незаконними і скасовані
судом першої інстанції правомірно.

Таким чином, колегія суддів вважає
цілком обґрунтованим задоволення
судом першої інстанції позовних вимог
ФОП ОСОБА_2 про визнання протиправними
і скасування постанов Інспекції про
накладення штрафу за правопорушення у
сфері містобудівної діяльності № 17 та
№ 18 від 28.02.2014 р.

З огляду на зазначене, доводи
апеляційної скарги не спростовують
правового обґрунтування, покладеного в
основу судового рішення, тому не можуть
бути підставою для скасування
постанови суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 200, 205, 206 КАС
України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Інспекції
державного архітектурно - будівельного
контролю у Запорізької області на
постанову Запорізького окружного
адміністративного суду від 13 червня
2014 р. у справі № 808/2045/14 - залишити без
задоволення.

Постанову Запорізького окружного
адміністративного суду від 13 червня
2014 р. у справі № 808/2045/14 - залишити без
змін.

Ухвала суду набирає законної сили
відповідно до ст. 254 КАС України та може
бути оскаржена відповідно до ст. 212 КАС
України.

Головуючий:
Н.А. Бишевська

Суддя:
І.Ю. Добродняк

Суддя:
Я.В. Семененко