Справа № К/9991/47615/11-С
Суддя: Мойсюк М.І.
Дата ухвалення: 2014-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"25" листопада 2014 р. м.
Київ К/9991/47615/11

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України у
складі:

Іваненко Я.Л., Мойсюка М.І.,
Тракало В.В.,

розглянувши в порядку письмового
провадження справу за
адміністративним позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Український Рітейл» до Донецького
обласного центру зайнятості про
скасування рішення, за касаційною
скаргою Донецького обласного центру
зайнятості на постанову Донецького
окружного адміністративного суду від 10
травня 2011 року та ухвалу Донецького
апеляційного адміністративного суду
від 8 липня 2011 року,-

у с т а н о в и л а :

У лютому 2011 року Товариство з обмеженою
відповідальністю «Український Рітейл»
(далі Товариство) звернулось з позовом
до Донецького обласного центру
зайнятості (далі Центр зайнятості) про
скасування припису до акту перевірки
від 26 листопада 2010 року № 253 та рішення
про накладення штрафних санкцій у сумі
35520 гривень.

В обґрунтування позову зазначало, що
здійснюючи працевлаштування іноземних
громадян, вимоги статті 8 Закону
України від 1 березня 1991 року № 803-ХІІ
«Про зайнятість населення» (далі Закон
№ 803-ХІІ) не порушувало, а тому
оскаржувані припис та рішення
відповідача є протиправними та
підлягають скасуванню.

Вважаючи, що діями та рішеннями
відповідача порушено права Товариства,
останнє просило про задоволення
позову.

Постановою Донецького окружного
адміністративного суду від 10
травня 2011 року, залишеною без змін
ухвалою Донецького апеляційного
адміністративного суду від 8 липня 2011
року, позов задоволено, а спірні
рішення скасовані.

У касаційній скарзі відповідач,
посилаючись на неправильне
застосування судами норм
матеріального та порушення норм
процесуального права, просить ухвалені
ними рішення скасувати та відмовити у
задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши доводи касаційної скарги,
матеріали справи, колегія суддів
дійшла висновку, що касаційна скарга
підлягає частковому задоволенню з
таких підстав.

Відповідно до частини 1 статті 220
Кодексу адміністративного судочинства
України суд касаційної інстанції
перевіряє правильність застосування
судами першої та апеляційної інстанцій
норм матеріального та процесуального
права, правової оцінки обставин у
справі і не може досліджувати докази,
встановлювати та визнавати доведеними
обставини, що не були встановлені в
судовому рішенні, та вирішувати
питання про достовірність того чи
іншого доказу.

Задовольняючи позов суди виходили з
того, що використовуючи працю
іноземців, Товариство не порушувало
законодавства про зайнятість
населення, а тому спірні рішення є
незаконними та підлягають скасуванню.

Проте до такого висновку суд дійшов без
з'ясування дійсних прав та обов'язків
сторін, в порушення норм матеріального
і процесуального права, з таких
підстав.

У відповідності зі статтею 159 Кодексу
адміністративного судочинства
України, судове рішення повинно бути
законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом
відповідно до норм матеріального права
при дотриманні норм процесуального
права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене
судом на підставі повно і всебічно
з'ясованих обставин справи в
адміністративній справі,
підтверджених тими доказами, які були
досліджені в судовому засіданні.

За змістом цієї норми процесуального
права у мотивувальній частині рішення
суд зобов'язаний навести дані про
встановлені обставини, що мають
значення для справи, їх юридичну
оцінку та визначені відповідно до них
правовідносини, а також оцінку всіх
доказів, розрахунки, з яких суд
виходив при задоволенні грошових
вимог. Встановлюючи наявність або
відсутність фактів, якими
обґрунтовувалися вимоги чи
заперечення, визнаючи одні та
відхиляючи інші докази, суд має свої
дії мотивувати та враховувати, що
доказування не може ґрунтуватися на
припущеннях.

У мотивувальній частині кожного
рішення має бути наведено також
посилання на закон та інші
нормативно-правові акти матеріального
права (назва, стаття, її частина, абзац,
пункт, підпункт закону), у відповідних
випадках - на норми Конституції
України, на підставі яких визначено
права та обов'язки сторін у спірних
правовідносинах, а в разі необхідності
мають бути посилання на Конвенцію та
рішення Європейського суду з прав
людини які згідно із Законом України
від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про
виконання рішень та застосування
практики Європейського суду з прав
людини» є джерелом права та підлягають
застосуванню в даній справі.

В порушення цих норм права суди не
врахували такі обставини.

Як встановлено судами та
підтверджується матеріалами справи,
позивач, на умовах трудового договору,
використовує працю іноземців, зокрема,
громадян Російської Федерації ОСОБА_5
та ОСОБА_6.

Так, ОСОБА_5 був працевлаштований на
посаду заступника генерального
директора Товариства з 14 грудня 2007
року, на підставі дозволу про
працевлаштування в Україні, виданого
Центром зайнятості 13 грудня 2007 року
за № 6870, з продовженням строку його дії
до 13 грудня 2010 року.

3 вересня 2010 року відповідач видав
Товариству дозвіл за № 12028 на
працевлаштування в Україні ОСОБА_5 на
посаді генерального директора строком
дії до 2 вересня 2011 року.

Також, з 1 лютого 2009 року, на підставі
трудового договору та дозволу Центру
зайнятості від 16 січня 2009 року за № 11219,
Товариством працевлаштована
громадянка Російської Федерації
ОСОБА_6 на посаду заступника начальника
відділу торгівлі Департаменту з
розвитку торгової мережі в Донецькій
області, а з 9 липня 2010 року працює у
позивача на посаді начальника цього
відділу, відповідно до наданого
відповідачем дозволу.

26 листопада 2010 року Центром зайнятості
проведена планова перевірка
додержання законодавства про
зайнятість населення, у тому числі при
використанні праці іноземних громадян.

Перевіркою встановлено, що у період з 2
серпня по 5 вересня 2010 року,
громадянин Російської Федерації
ОСОБА_5, на підставі наказу позивача,
виконував обов'язки генерального
директора Товариства без надання
відповідного дозволу Центром
зайнятості, а громадянка Російської
Федерації ОСОБА_6, з 6 по 8 липня 2010 року,
працювала у Товаристві на посаді
начальника відділу торгівлі
Департаменту з розвитку торгової
мережі в Донецькій області без дозволу
на працевлаштування в Україні на цій
посаді.

За результатами перевірки складено акт
№ 253 від 26 листопада 2010 року, припис
до акту перевірки № 253 від 26 листопада
2010 року, а також рішення до акту
перевірки від 26 листопада 2010 року № 253
про накладення штрафних санкцій за
порушення статті 8 Закону України «Про
зайнятість населення».

Так, у відповідності до частин 2-4 статті
8 Закону № 803-ХІІ (який діяв на час
виникнення спірних правовідносин)
роботодавці мають право на
використання праці іноземців та осіб
без громадянства на умовах трудового
договору лише за наявності виданого
роботодавцю державною службою
зайнятості дозволу на використання
праці іноземців та осіб без
громадянства, якщо інше не передбачено
міжнародними договорами України, згода
на обов'язковість яких надана
Верховною Радою України.

Порядок видачі, продовження терміну
дії та анулювання дозволів на
використання праці іноземців та осіб
без громадянства визначається
Кабінетом Міністрів України.

У разі використання роботодавцем праці
іноземців або осіб без громадянства на
умовах трудового договору без дозволу
на використання праці іноземців та
осіб без громадянства державна служба
зайнятості стягує з роботодавця штраф
за кожну таку особу у двадцятикратному
розмірі мінімальної заробітної плати,
встановленої законом. Порядок
накладення штрафу визначається
центральним органом виконавчої влади у
сфері праці та соціальної політики.

У разі несплати (або відмови від сплати)
протягом місяця у добровільному
порядку зазначеного штрафу його
стягнення провадиться в установленому
законом порядку. Кошти від стягнутих
штрафів спрямовуються до Фонду
загальнообов'язкового державного
соціального страхування України на
випадок безробіття.

На виконання вищевказаної норми Закону
№ 803-ХІІ, постановою Кабінетом
Міністрів України від 8 квітня 2009 року
за № 322, затверджено Порядок видачі,
продовження строку дії та анулювання
дозволів на використання праці
іноземців та осіб без громадянства
(далі Порядок).

Абзацами 1 і 2 пункту 2 цього Порядку
встановлено, що дозвіл на використання
праці іноземця та особи без
громадянства (далі - іноземець), що
надає право роботодавцю тимчасово
використовувати працю іноземця на
конкретному робочому місці або певній
посаді, видається роботодавцю у разі
відсутності в країні (регіоні)
працівників, спроможних виконувати
відповідні роботи, або наявності
достатніх обґрунтувань доцільності
використання праці іноземця, якщо інше
не передбачене міжнародними
договорами України, згода на
обов'язковість яких надана Верховною
Радою України.

Дозвіл на використання праці іноземця
видається роботодавцю Державним
центром зайнятості або за його
дорученням центром зайнятості
Автономної Республіки Крим, обласними,
Київським та Севастопольським
міськими центрами зайнятості (далі -
центр зайнятості).

Відповідно до пункту 5 Порядку для
отримання дозволу на використання
праці іноземця роботодавець подає до
центру зайнятості, зокрема, копію
проекту трудового договору (контракту),
засвідчену роботодавцем, а також копії
статуту та свідоцтва про державну
реєстрацію роботодавця, засвідчені в
установленому порядку.

Крім того, згідно з пунктом 19 Порядку, у
разі використання роботодавцем праці
іноземців без дозволу на використання
праці іноземця державна служба
зайнятості стягує з роботодавця штраф
за кожну таку особу у двадцятикратному
розмірі мінімальної заробітної плати,
встановленої законом. Порядок
накладення штрафу визначається
Мінсоцполітики. У разі несплати
(відмови від сплати) протягом місяця у
добровільному порядку зазначеного
штрафу його стягнення провадиться в
установленому законом порядку. Кошти
від стягнутих штрафів спрямовуються до
Фонду.

Аналіз вищезазначених норм Закону №
803-ХІІ та Порядку дає підстави колегії
суддів для висновку, що дозвіл на
використання праці іноземця
стосується конкретного робочого місця
або певної посади, зазначеної
роботодавцем при поданні заяви, з чітко
встановленим переліком прав і
обов'язків такої особи, у відповідності
з наданим проектом трудового договору
(контракту).

Отже, дозвіл видається лише на
використання тієї праці іноземців, яка
прямо передбачена трудовим договором
(контрактом).

Тобто, виконання іноземцем будь-яких
інших службових обов'язків (праці), ніж
передбачено трудовим договором
(контрактом), статутом, а також
дозволом, є порушенням статті 8 Закону
№ 803-ХІІ та Порядку і підставою для
стягнення з роботодавця штрафу, у
встановленому розмірі.

Разом з тим, суди, при розгляді справи
не з'ясували, чи передбачено трудовим
договором (контрактом), статутом і
посадовою інструкцією заступника
генерального директора Товариства -
ОСОБА_5, можливість виконання останнім
обов'язків генерального директора, з
урахуванням того, що дозвіл на
працевлаштування в Україні був виданий
відповідачем на використання його
праці саме на посаді заступника
генерального директора.

Суди також не врахували того, що пункт
19.5 статуту, на підставі якого позивачем
видано наказ про надання повноважень
на виконання обов'язків генерального
директора Товариства, не встановлює і
не змінює обсягу трудових прав та
обов'язків ОСОБА_5, при цьому, ним не
передбачена можливість виконання
обов'язків генерального директора лише
його заступником.

Судами попередніх інстанцій також не
взято до уваги і те, що
довідки-розрахунки нарахування
заробітної плати не свідчать про
характер фактично виконаної роботи, а
головним чином містять відомості про
нарахування та виплату заробітної
плати, її розмір, у відповідності до
встановленого роботодавцем штатного
розкладу, при цьому, вищезазначені
довідки суперечать табелям обліку
робочого часу, у відповідності до яких,
ОСОБА_6, у період з 6 по 8 липня 2010 року
включно, працювала на посаді
начальника відділу торгівлі
Департаменту з розвитку торгової
мережі в Донецькій області, тоді як
дозвіл на використання її праці, на цій
посаді, надано відповідачем лише 9
липня 2010 року.

Таким чином, колегія суддів Вищого
адміністративного суду України вважає
за необхідне зазначити, що докази,
наявні в матеріалах справи, містять
протилежні дані, однак суди, визнаючи
одні та відхиляючи інші докази, свої
дії не мотивували, та не врахували, що
доказування не може ґрунтуватися на
припущеннях.

Таким чином, неповне з'ясування судами
дійсних обставин справи, а також
неправильне застосування норм
матеріального і порушення норм
процесуального права, призвело до
ухвалення рішень, які не відповідають
вимогам статті 159 Кодексу
адміністративного судочинства України
щодо законності і обґрунтованості.

За таких обставин рішення судів першої
та апеляційної інстанцій, підлягають
скасуванню, а справа направленню на
новий розгляд, оскільки суд касаційної
інстанції не може встановлювати та
визнавати доведеними обставини, що не
були встановлені в судових рішеннях.

За приписами частини 2 статті 227 Кодексу
адміністративного судочинства України
підставою для скасування судових
рішень судів першої та (або)
апеляційної інстанцій і направлення
справи на новий судовий розгляд є
порушення норм процесуального права,
які унеможливили встановлення
фактичних обставин, що мають значення
для правильного вирішення справи.

Керуючись статтями 223, 227, 231 Кодексу
адміністративного судочинства України
колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу Донецького обласного
центру зайнятості задовольнити
частково.

Постанову Донецького окружного
адміністративного суду від 10
травня 2011 року та ухвалу Донецького
апеляційного адміністративного суду
від 8 липня 2011 року скасувати, а справу
направити на новий розгляд до суду
першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили через
п'ять днів після направлення її копії
особам, які беруть участь у справі і
оскарженню не підлягає.

Судді: Я.Л. Іваненко

М.І. Мойсюк

В.В. Тракало