Справа № 2-а-199/11
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2014-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
У Х В А Л А

16 грудня 2014 р.м.ОдесаСправа № 2-а-199/11

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції:
Науменко А.В.

Одеський апеляційний адміністративний
суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,судді
-Вербицької Н.В.,судді -Димерлія О.О.при
секретарі -Дубині Т.Ю.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу Одеського
міського голови на постанову
Приморського районного суду м. Одеси
від 25 березня 2011 року по справі за
позовом ОСОБА_5 до Одеського міського
голови, служби у справах дітей Одеської
міської ради, треті особи Одеська
міська рада, профспілковий комітет
служби у справах дітей Одеської
міської ради, начальник Київського
територіального відділу служби у
справах дітей Одеської міської ради
про визнання протиправними та
скасування розпоряджень міського
голови про оголошення догани та
звільнення, поновлення на посаді та
стягнення грошової суми заробітку за
весь час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В травні 2010 року ОСОБА_5 (надалі -
позивач) звернувся з позовом до
Одеського міського голови (надалі -
відповідач-1), служби у справах дітей
Одеської міської ради (надалі -
відповідач-2), в якому з урахуванням
неодноразових уточнень позовних вимог
просив:

- визнати протиправним та скасувати
розпорядження міського голови №282/к-01р
від 18.03.2010 року про оголошення догани;

- визнати протиправним та скасувати
розпорядження №357/к-01/05961 від 07.04.2010 року
про притягнення позивача до
дисциплінарної відповідальності у
вигляді звільнення з посади начальника
Київського територіального відділу
служби у справах дітей Одеської
міської ради;

- поновити позивача на посаді
начальника Київського територіального
відділу служби у справах дітей
Одеської міської ради;

- стягнути з відповідача-2 на користь
позивача середній заробіток за час
вимушеного прогулу.

В обґрунтування вимог позивач
зазначив, що його незаконно притягнули
до дисциплінарної відповідальності та
звільнили, оскільки питання про
притягнення до дисциплінарної
відповідальності та звільнення
розглядалися без його повідомлення та
участі.

Постановою Приморського районного
суду м. Одеси від 25.03.2011 року позов
задоволено частково. Визнано
протиправним та скасовано
розпорядження Одеського міського
голови №357/к-01/05961 від 07.04.2010 року про
притягнення позивача до
дисциплінарної відповідальності у
вигляді звільнення з посади начальника
Київського територіального відділу
служби у справах дітей Одеської
міської ради; поновлено позивача на
посаді та стягнуто з відповідача-2 на
користь позивача середній заробіток за
час вимушеного прогулу за період з
08.04.2010 року по 25.03.2011 року в розмірі 13905,32
грн., а в іншій частині позовних вимог
відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду
першої інстанції, відповідач-1 подав
апеляційну скаргу, в якій просив
рішення суду першої інстанції
скасувати та прийняте нове рішення про
відмову в задоволені позовних вимог
повністю, посилаючись на порушення
норм матеріального права.

Постановою Одеського апеляційного
адміністративного суду від 27.10.2011 року
скасовано постанову Приморського
районного суду м. Одеси від 25.03.2011 року
та прийнято нову постанову про відмову
у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Вищого адміністративного суду
України від 09.09.2014 року касаційну
скаргу позивача задоволено частково.
Постанову суду апеляційної інстанції
скасовано в частині відмови у
задоволенні позову про визнання
протиправними та скасування
розпорядження Одеського міського
голови №357/к-01/05961, поновлення позивача
на посаді та стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу, а
справу в цій частині направлено на
новий розгляд до суду апеляційної
інстанції.

Скасовуючи постанову апеляційної
інстанції Вищим адміністративним
судом України в ухвалі від 09.09.2014 року
зазначено, що всупереч вимог п.3 ч.1 ст.40
КЗпП України, суд апеляційної
інстанції належним чином не з'ясував
доведеності факту повторного
невиконання чи неналежного виконання
трудових обов'язків позивачем після
оголошення йому догани у зв'язку з
неналежним виконанням службових
обов'язків, належним чином не перевірив
чи було доведено до відома позивача
новий строк виконання подання
прокурора від 14.12.2009 року, та не
спростував висновків суду першої
інстанції щодо недоведеності факту
повторного невиконання позивачем
трудових обов'язків, оскільки
звільнення працівника за вказаною
підставою можливе лише у випадку
систематичного невиконання
працівником своїх обов'язків.

Також в ухвалі касаційної інстанції
зазначено, що апеляційний суд не
звернув уваги на висновки суду першої
інстанції про порушення вимог ст.43 КЗпП
України при звільненні позивача та не
з'ясував чи був позивач членом
профспілкової організації, а від
встановлення вказаних обставин
залежить результат розгляду справи.

Відповідно до ч.5 ст.227 КАС України,
висновки і мотиви, з яких касаційною
інстанцією скасовані рішення, є
обов'язковими для суду першої чи
апеляційної інстанції при розгляді
справи.

Заслухавши суддю-доповідача,
розглянувши матеріали справи та
перевіривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів за результатами
розгляду справи в тій частині, яка
повернута на новий розгляд, приходить
до висновку, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню з наступних
підстав.

З матеріалів справи вбачається, що
позивач працював на посаді начальника
Київського територіального відділу
служби у справах дітей Одеської
міської ради з 18.05.2009 року.

Розпорядженням Одеського міського
голови від 18.03.2010 року №282/к-01р за
поданням начальника служби у справах
дітей Одеської міської ради позивача
притягнуто до дисциплінарної
відповідальності у вигляді догани у
зв'язку з неналежним виконанням
службових обов'язків, а саме - не
розгляду у встановлений строк подання
прокурора від 14.12.2009 року №15283в/09 «Про
усунення порушень законодавства
спрямованого на захист дітей-сиріт та
дітей, позбавлених батьківського
піклування», ненадання відповіді на
нього та непроведення заходів по
усуненню виявлених порушень у
діяльності відділу.

Розпорядженням Одеського міського
голови №357/к-01/059691 від 07.04.2010 року за
згодою профспілкового бюро служби у
справах дітей Одеської міської ради, за
систематичне невиконання без поважних
причин службових обов'язків позивача
звільнено з посади начальника
Київського територіального відділу
служби у справах дітей Одеської
міської ради на підставі п.3 ст.40 КЗпП
України.

Задовольняючи позовні вимоги в частині
визнання протиправним та скасування
розпорядження відповідача №357/к-01/059691
від 07.04.2010 року, суд першої інстанції
виходив з того, що наведені у цьому
розпорядженні підстави для звільнення
позивача не знайшли свого
підтвердження під час судового
розгляду.

Колегія суддів погоджується з таким
висновком суду першої інстанції з
огляду на наступне.

Зі змісту спірного розпорядження
№357/к-01/059691 від 07.04.2010 року видно, що
позивача звільнили на підставі п.3 ст.140
КЗпП за систематичне порушення своїх
службових обов'язків та за відсутність
організації та контролю за діяльністю
співробітників.

При цьому відповідач в спірному
розпорядженні вказує на результати
перевірки.

Постановою Кабінету Міністрів України
від 13.06.2000 року №950 затверджено Порядок
проведення службового розслідування
стосовно осіб, уповноважених на
виконання функцій держави або органів
місцевого самоврядування (надалі -
Порядок №950), яким передбачені певні
гарантії прав службовця у процедурі
притягнення до відповідальності за
порушення службової дисципліни.

Пунктом 1 цього Порядку визначено, що
стосовно осіб, уповноважених на
виконання функцій держави або органів
місцевого самоврядування, може бути
проведено службове розслідування:

у разі невиконання або неналежного
виконання ними службових обов'язків,
перевищення своїх повноважень, що
призвело до людських жертв або
заподіяло значну матеріальну чи
моральну шкоду громадянинові, державі,
підприємству, установі, організації чи
об'єднанню громадян;

у разі недодержання ними законодавства
про державну службу, службу в органах
місцевого самоврядування,
антикорупційного законодавства,
порушення етики поведінки;

на вимогу особи, уповноваженої на
виконання функцій держави або органів
місцевого самоврядування, з метою
зняття безпідставних, на його думку,
звинувачень або підозри.

Пунктом 6 вказаного Порядку
передбачено, що члени комісії з
проведення службового розслідування
несуть персональну відповідальність
згідно із законодавством за повноту,
всебічність і об'єктивність висновків
службового розслідування та
нерозголошення інформації, що
стосується цього розслідування.

Згідно п.7 Порядку особа, уповноважена
на виконання функцій держави або
місцевого самоврядування, стосовно
якої проводиться службове
розслідування, має право: отримувати
інформацію про підстави проведення
такого розслідування; надавати усні
або письмові пояснення, робити заяви,
подавати документи, які мають значення
для проведення службового
розслідування; звертатися з
клопотанням про опитування інших осіб,
яким відомі обставини, що
досліджуються під час проведення
службового розслідування, а також про
залучення до матеріалів розслідування
додаткових документів, видань, інших
матеріальних носіїв інформації
стосовно предмета службового
розслідування; подавати у письмовій
формі зауваження щодо проведення
службового розслідування, дій або
бездіяльності осіб, які його проводять;
звертатися з обґрунтованим
клопотанням у письмовій формі до
керівника органу державної влади, який
приймає рішення щодо складу комісії з
проведення службового розслідування,
про виведення з її складу осіб, які
особисто заінтересовані в результатах
такого розслідування. Про прийняте за
результатами розгляду клопотання
рішення письмово повідомляється особа,
уповноважена на виконання функцій
держави або місцевого самоврядування.

За результатами службового
розслідування члени комісії складають
акт, у якому зазначаються: факти і суть
звинувачень або підозри, які стали
підставою для проведення службового
розслідування, посада, прізвище, ім'я та
по батькові, рік народження, освіта,
термін служби у органі державної влади
і перебування на займаній посаді особи,
уповноваженої на виконання функцій
держави або місцевого самоврядування,
стосовно якої проведено службове
розслідування, результати щорічної
оцінки виконання особою, уповноваженою
на виконання функцій держави або
місцевого самоврядування, покладених
на неї завдань та обов'язків, види
заохочення та дисциплінарного
стягнення, а також ступінь участі у
виконанні окремих доручень (завдань);
висновки службового розслідування,
обставини, що пом'якшують або обтяжують
відповідальність, причини та умови, що
призвели до порушення, вжиті або
запропоновані заходи для їх усунення
чи обставини, що знімають з особи,
уповноваженої на виконання функцій
держави або місцевого самоврядування,
безпідставні звинувачення або підозру;
обґрунтовані пропозиції щодо усунення
виявлених порушень та притягнення у
разі необхідності винних осіб до
відповідальності згідно із
законодавством (п.8 Порядку).

Під час визначення виду
дисциплінарного стягнення члени
комісії повинні враховувати ступінь
тяжкості вчиненого проступку і
заподіяну ним шкоду, обставини, за яких
вчинено проступок, і попередню роботу
працівника.

Про дату і місце ознайомлення з актом
службового розслідування зазначені
особи повідомляються за день до його
проведення (п.9 Порядку).

За результатами розгляду керівник
органу державної влади (посадова
особа), який прийняв рішення щодо
проведення службового розслідування,
приймає в десятиденний термін з дати
надходження акта службового
розслідування відповідне рішення, з
яким ознайомлюється особа, стосовно
якої проводилося службове
розслідування (п. 10 Порядку).

Рішення за результатами службового
розслідування може бути оскаржено
особою, уповноваженою на виконання
функцій держави або місцевого
самоврядування, згідно із
законодавством (п.11 Порядку).

Судом встановлено, що службове
розслідування стосовно позивача не
проводилося, Комісія з проведення
службового розслідування не
створювалася, а спірне розпорядження
про звільнення позивача з посади від
07.04.2010 року було прийняте на підставі
подання начальника служби у справах
дітей Одеської міської ради, акту від
29.03.2010 року та рішення профспілкового
бюро від 29.03.2010 року.

Слід зазначити, що п.1 Порядку №950
говорить про те, що службового
розслідування може бути проведене,
тобто не встановлена обов'язковість
проведення такого розслідування.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що
оскільки до позивача застосовано
найсуворіше дисциплінарне стягнення у
вигляді звільнення, то службове
розслідування щодо виявлених в
діяльності позивача порушень слід було
провести відповідачу в обов'язковому
порядку, оскільки це відповідає
вимогам ст.43 Конституції України,
відповідно до якої кожному гарантовано
право на працю та гарантується захист
від незаконного звільнення.

Саме в рамках такого розслідування
спеціальна створена комісія і повинна
ретельно з'ясувати всі обставини та
прийняти об'єктивне та обґрунтоване
рішення з дотримання прав службовця на
прийняття участі в такому
розслідуванні та надання своїх
пояснень по суті виявлених порушень.

Враховуючи викладене, колегія суддів
вважає, що при застосуванні до
відповідача найсуворішого
дисциплінарного стягнення не були
дотримані певні гарантії прав позивача
у процедурі притягнення його до
відповідальності, які передбачені
Порядком №950.

Як вбачається зі змісту спірного
розпорядження систематичність
невиконання позивачем службових
обов'язків полягає в наступному:

- ненадання станом на 06.04.2010 року до
прокуратури інформації по Поданню від
14.12.2010 року про вжиті заходи по усуненню
виявлених порушень;

- виявлені начальником Служби в ході
перевірки діяльності Київського
територіального відділу 29.03.2010 року
незареєстровані та невідпрацьовані
документи;

- ігнорування позивачем не тільки
листів прокуратури, а також
невиконання доручень керівництва
служби від 22.03 та 23.03.2010 року,
ігнорування апаратної наради 23.03.2010
року.

Дослідивши надані відповідачем
документи на підтвердження вказаних
порушень, суд першої інстанції дійшов
висновку, що ці порушення не знайшли
свого підтвердження належними
доказами.

При цьому суд першої інстанції виходив
з наступного.

Від начальника Служби на адресу
позивача, як начальника
територіального відділу були
оформлені та направлені
телефонограмою письмові доручення,
пов'язані з невиконанням позивачем
подання прокуратури від 14.12.2009 року та
інших вимог зі строком виконання до 12-00
год. 22.03.2010 року та наступне до 13-00 год.
23.03.2010 року (т.1 а.с.142, 144).

За фактом невиконання цих доручень
комісією у складі начальника Служби у
справах дітей та двох заступників
начальника складені два акта
відповідно 22.03 та 23.03.2010 року (т.1 а.с.47-48).

26.03.2010 року згідно протоколу №2
засідання профспілкового бюро Служби у
справах дітей, питання щодо звільнення
позивача за поданням Служби відкладено
на 29.03.2010 року в зв'язку з неявкою ОСОБА_5
на засідання.

29.03.2010 року комісією у складі
начальника Служби у справах дітей та
заступника начальника, а також за
участю двох головних спеціалістів був
складений акт щодо виявлення
невиконання ОСОБА_5 доручень
начальника служби, не знаходження на
роботі більше 3-х годин 22.03 та 23.03.2010
року, відмову відповідати на запитання
та на підпису цього акту (т.1 а.с.38-45).

Суд першої інстанції вірно зазначив, що
в актах від 22.03 та 23.03.2010 року факти
незнаходження ОСОБА_5 на роботі не
зазначені.

29.03.2010 року згідно протоколу №3
профспілкове бюро Служби у справах
дітей надало згоду на розірвання
трудового договору з позивачем за
ініціативою власника на підставі п.3
ст.40 КЗпП України.

Того ж дня, начальник Служби звернувся
з поданням до Одеського міського
голови про притягнення позивача до
дисциплінарної відповідальності -
звільнення на підставі п.3 ст.40 КЗпП
України.

Стосовно складених актів, які
послугували причиною звільнення
позивача, а саме - акти від 13, 22, 23 та
29.03.2010 року, суд першої інстанції
зазначив, що в них не вказано місце їх
складання та з ними не було ознайомлено
позивача.

Також суд першої інстанції вказав на
певні суперечності в цих актах, а саме:
в акті від 22 березня встановлені
обставини на наступний день 23 березня;
в акті від 29 березня на аркуші 5
міститься посилання на засідання
колегії при службі у справах дітей
30.03.2010 року - тобто наступного дня після
складання акту.

Суд також вказав на те, що на останній
сторінці додатку до акту від 29 березня
вказано про відсутність реєстрації
відділом листа прокуратури Київського
району від 15.03.2010 року №15-46в/10, однак ні
відповідачем, ні прокуратурою
Київського району такий лист на запит
суду не було надано, що свідчить про
відсутність існування такого
документа, а тому є неправомірним
посилання на такий документ в
дорученні на 22.03.2010 року (т.1 а.с.142), в
акті від 29.03.2010 року та в протоколі №3
засідання профспілкового бюро.

Доводи суду першої інстанції про те, що
надані відповідачем-1 документи на
підтвердження правомірності
звільнення позивача не є належними та
допустимими доказами, апелянтом в
апеляційній скарзі жодним чином не
заперечуються.

Стосовно рішення профспілкового бюро
від 29.03.2010 року, яке зазначено у
спірному розпорядження, то суд першої
інстанції обґрунтовано відхилив цей
документ як доказ, оскільки протокол №3
засідання профспілкового бюро Служби
від 29.03.2010 року підписано ОСОБА_6 від
імені голови профгрупи, однак допитана
в якості свідка ОСОБА_7 пояснила, що з 2005
року і до кінця квітня 2010 року саме вона
була головою профспілкового бюро
Служби, засідання 26 та 29.03.2010 року не
проводила, питання про притягнення
ОСОБА_5 до дисциплінарної
відповідальності не розглядалось.

Як під час розгляду справи в суді
першої інстанції, так і під час
апеляційного перегляду відповідачами
та третьою особою не дано доказів на
підтвердження факту обрання головою
профспілкового бюро Служби ОСОБА_6.

Разом з тим, факт того, що позивач був
членом профспілки підтверджено
третьою особою листом від 16.12.2014 року
№6963.

Доводячи правомірність звільнення
позивача, відповідач-1 також
наголошував на тому, що після
притягнення позивача розпорядженням
№282/к-01р від 18.03.2010 року до
відповідальності у вигляді догани за
невиконання Подання прокуратура від
14.12.2009 року №15283в/09, позивач повторно не
виконав вимог прокурора, які викладені
у листі Прокуратури Київського району
м. Одеси від 11.03.2010 року.

Суд першої інстанції обґрунтовано
відхилив такі доводи, зазначивши, що
лист Прокуратури Київського району м.
Одеси від 11.03.2010 року, в якому
вимагалось виконати подання від 14.12.2009
року, надійшов безпосередньо до Служби,
а не Київського відділу, та був
переданий на виконання працівнику
Служби - ОСОБА_8, а не ОСОБА_5.

Ці доводи суду першої інстанції
апелянтом також не спростовані.

За таких обставин, факт доведення до
позивача нового строку виконання
подання прокурора від 14.12.2009 року, про
необхідність встановлення якого
вказав Вищій адміністративний суд
України в ухвалі від 09.09.2014 року, свого
підтвердження не знайшов.

Також відсутній і факт невиконання
позивачем подання прокуратури
Київського району м. Одеси від 31.03.2010
року №15-46в/10, яке на виконання ОСОБА_5 не
передавалось.

За таких обставин, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції, що наведені у спірному
розпорядженні підстави для звільнення
позивача не зайшли свого
підтвердження, в зв'язку з чим позовні
вимоги про визнання протиправним та
скасування спірного розпорядження
підлягають задоволенню.

Також колегія суддів вважає правильним
рішення суду першої інстанції в
частині поновлення позивача на посаді,
з якої його було звільнено, та в частині
стягнення з відповідача-2 на користь
позивача середнього заробітку за час
вимушеного прогулу за період з 08.04.2010
року по 25.03.2011 року в розмірі 13905,32 грн.,
оскільки таке рішення цілком
узгоджується з приписами ст.ст. 235 та 238
КЗпП України.

Враховуючи наведене, колегія суддів
приходить до висновку, що суд першої
інстанції ухвалив оскаржуване рішення
у відповідності до норм матеріального
та процесуального права, а тому
підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.195, ст.196, п.1 ч.1 ст.198, п.1 ч.1
ст.205, ст.206, ч.5 ст.254 КАС України,
апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Одеського міського
голови - залишити без задоволення, а
постанову Приморського районного суду
м. Одеси від 25 березня 2011 року про
задоволення позовних вимог щодо
визнання протиправним та скасування
розпорядження Одеського міського
голови №357/к-01/05961 від 07.04.2010 року про
притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної
відповідальності у вигляді звільнення
з посади начальника Київського
територіального відділу служби у
справах дітей Одеської міської ради;
щодо поновлення ОСОБА_5 на посаді, з
якої його було звільнено та щодо
стягнення зі Служби у справах дітей
Одеської міської ради на користь
ОСОБА_5 середнього заробітку за час
вимушеного прогулу за період з 08.04.2010
року по 25.03.2011 року в розмірі 13905,32 грн. -
залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
чинності негайно після її
проголошення, але може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
адміністративного суду України
протягом двадцяти днів після набрання
законної сили судовим рішенням суду
апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення
виготовлений 19 грудня 2014 року.

Головуючий суддя:К.В. Кравченко Суддя:
Суддя: Н.В. Вербицька О.О.
Димерлій