Справа № 826/14773/14
Суддя: Саприкіна І.В.
Дата ухвалення: 2014-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
1-й інстанції: Літвінова А.В.
Суддя-доповідач: Саприкіна І.В.
У Х В А Л А

Іменем України

17 грудня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів Київського
апеляційного адміністративного суду у
складі:

головуючого судді:
Саприкіної І.В.,

суддів:
Епель О.В., Кобаля М.І.,

при секретарі:
Погорілій К.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Перфетті Ван Мелле»
на постанову Окружного
адміністративного суду м. Києва від
10.11.2014 року у справі за їх позовом до
Державної податкової інспекції у
Солом'янському районі міста Києва
Головного управління Міністерства
доходів і зборів у місті Києві про
визнання протиправним та скасування
податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И Л А :

ТОВ «Перфетті Ван Мелле» звернулися до
Окружного адміністративного суду м.
Києва з адміністративним позовом до
ДПІ у Солом'янському районі міста
Києва ГУ Міністерства доходів і зборів
у місті Києві про визнання
протиправним та скасування
податкового повідомлення-рішення від
06.03.2014 року № .

Постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від
10.11.2014 року в задоволенні позову
відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим
рішенням, ТОВ «Перфетті Ван Мелле»
подали апеляційну скаргу, в якій
просять скасувати незаконну, на їх
думку, постанову суду першої інстанції
та постановити нову про задоволення
позову в повному обсязі. При цьому
апелянт посилається на незаконність,
необґрунтованість та необ'єктивність
оскаржуваного рішення, неповне
з'ясування всіх обставин, що мають
значення для вирішення справи,
порушення судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права,
що є підставою для скасування
оскаржуваної постанови.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників
процесу, що з'явилися в судове
засідання, дослідивши доводи
апеляційної скарги та перевіривши
матеріали справи, колегія суддів
знаходить, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Суд першої інстанції прийшов до
висновку про відсутність правових
підстав для задоволення позову.
Апеляційна інстанція повністю
погоджується з такою правовою
позицією, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що
податковим органом проведено
документальну виїзну планову
перевірку представництва ТОВ
«Перфетті Ван Мелле» в Україні з питань
дотримання вимог податкового,
валютного та іншого законодавства за
період з 04.10.2011 року по 31.12.2012 року, за
результатами якої складено акт від
18.02.2014 року № 867/26-58-22-06-15/26612545.

Перевіркою встановлено порушення
представництвом ТОВ «Перфетті Ван
Мелле» в Україні:

п. 44.5 ст. 44, п. 135, пп. 135.5.13, пп. 135.5.15 п. 135.5
ст. 135, пп. 146.13 ст. 146, п.160.8 ст. 160 ПК
України, в результаті чого позивачем
занижено податок на прибуток за період
з 04.10.2011 по 31.12.2012 всього у сумі 417 549,00
грн.;

п. 3, п. 4 п. 5, п. 6, п. 7 розділу ІV Порядку
складання розрахунку податкових
зобов'язань нерезидентів, які
провадять діяльність на території
України через постійне представництво,
затвердженого наказом ДПА України від
28.02.2011 року № 115 (зі змінами та
доповненнями);

пп. 164.2.17, пп. 164.2.19 п. 164.2 ст. 164, п. 167.1 ст. 167,
пп. 168.4.4 п. 168.4 ст.168, пп. «а» п. 171.2 ст. 171,
пп. «а» п. 176.2 ст. 176 ПК України, внаслідок
чого встановлено заниження сум податку
на доходи фізичних осіб на суму 7 636,43
грн. за грудень 2011 року та за лютий,
березень, червень, липень 2012 року;

п.3 Порядку заповнення та подання
податковими агентами податкового
розрахунку сум доходу, нарахованого
(сплаченого) на користь платників
податку і сум утриманого з них податку,
затвердженого наказом Державної
податкової адміністрації України від
24.12.2010 №1020, щодо подання не в повному
обсязі та з недостовірними відомостями
податкової звітності про суми доходів,
нарахованих (сплачених) на користь
платника податків, суми утриманого з
них податку за 4 кв. 2011 року.

Зазначені вище обставини слугували
підставою для прийняття спірного
податкового повідомлення-рішення від
06.03.2014 року № , яким позивачеві
визначено грошове зобов'язання з
податку на прибуток іноземних
юридичних осіб в сумі 500 824,75 грн., у тому
числі: 417 549,00 грн. - основний платіж, 83
275,75 грн. - штрафні (фінансові) санкції.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд
першої інстанції погодився з висновком
відповідача, що діяльність
представництва ТОВ «Перфетті Ван
Мелле» в Україні не носить допоміжний
або підготовчий характер по
відношенню до материнської компанії.
Характер діяльності представництва
нерезидента в Україні є звичайною
діяльністю іноземної компанії,
оскільки фактично нерезидент
проводить комерційну, господарську
діяльність на території України через
своє представництво та на основі
наданих до перевірки документів є
постійним у розумінні п. 4.1.193 п.14.1 ст.14
ПК України.

В підтримку зазначених доводів колегія
суддів зазначає слідуюче:

Відповідно до п. 15.1 ст. 15 ПК України
платниками податків, зокрема,
визнаються юридичні особи (резиденти і
нерезиденти України) та їх
відокремлені підрозділи, які мають,
одержують (передають) об'єкти
оподаткування або провадять
діяльність (операції), що є об'єктом
оподаткування згідно з цим Кодексом
або податковими законами, і на яких
покладено обов'язок із сплати податків
та зборів згідно з цим Кодексом.

Згідно пп. 14.1.122 п. 14.1 ст. 14 ПК України
нерезидент це, зокрема, іноземні
компанії, організації, утворені
відповідно до законодавства інших
держав, їх зареєстровані (акредитовані
або легалізовані) відповідно до
законодавства України філії,
представництва та інші відокремлені
підрозділи з місцезнаходженням на
території України.

За п. 133.2 ст. 133 ПК України платниками
податку з числа нерезидентів є,
зокрема, постійні представництва
нерезидентів, які отримують доходи із
джерелом походження з України або
виконують агентські (представницькі)
та інші функції стосовно таких
нерезидентів чи їх засновників.

В силу приписів пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПК
України постійне представництво - це
постійне місце діяльності, через яке
повністю або частково проводиться
господарська діяльність нерезидента в
Україні, зокрема: місце управління;
філія; офіс; фабрика; майстерня;
установка або споруда для розвідки
природних ресурсів; шахта,
нафтова/газова свердловина, кар'єр чи
будь-яке інше місце видобутку
природних ресурсів; склад або
приміщення, що використовується для
доставки товарів.

Особливості оподаткування
нерезидентів визначені статтею 160
Податкового кодексу України.

Так, будь-які доходи, отримані
нерезидентом із джерелом їх походження
з України, оподатковуються в порядку і
за ставками, визначеними цією статтею.

Відповідно до п. 160.8 ст. 160 ПК України
суми прибутків нерезидентів, які
провадять свою діяльність на території
України через постійне представництво,
оподатковуються в загальному порядку.
При цьому таке постійне представництво
прирівнюється з метою оподаткування до
платника податку, який провадить свою
діяльність незалежно від такого
нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою
діяльність не лише в Україні, а й за її
межами, і при цьому не визначає
прибуток від своєї діяльності, що
ведеться ним через постійне
представництво в Україні, сума
прибутку, що підлягає оподаткуванню в
Україні, визначається на підставі
складення нерезидентом відокремленого
балансу фінансово-господарської
діяльності, погодженого з контролюючим
органом за місцезнаходженням
постійного представництва.

У разі неможливості визначити шляхом
прямого підрахування прибуток,
отриманий нерезидентами з джерелом
його походження з України,
оподатковуваний прибуток визначається
контролюючим органом як різниця між
доходом та витратами, визначеними
шляхом застосування до суми отриманого
доходу коефіцієнта 0,7. ми, визначеними
шляхом застосування до суми отриманого
доходу коефіцієнта 0,7.

Разом з тим, відповідно до приписів п. 3.2
ст. 3 ПК України, якщо міжнародним
договором, згода на обов'язковість
якого надана Верховною Радою України,
встановлено інші правила, ніж ті, що
передбачені цим Кодексом,
застосовуються правила міжнародного
договору.

Застосування правил міжнародного
договору України здійснюється шляхом
звільнення від оподаткування доходів
із джерелом їх походження з України,
зменшення ставки податку або шляхом
повернення різниці між сплаченою сумою
податку і сумою, яку нерезиденту
необхідно сплатити відповідно до
міжнародного договору України (п. 103.1
ст. 103 ПК України).

За ст. 5 Угоди між Урядом України та
Урядом Російської Федерації про
уникнення подвійного оподаткування
доходів і майна та попередження
ухилень від сплати податків (дата
підписання - 08.02.1995, дата ратифікації
Україною - 06.10.1995, дата набрання
чинності для України - 03.08.1999 року (далі -
Угода), для цілей цієї Угоди термін
«постійне представництво» означає
постійне місце діяльності, через яке
підприємство однієї Договірної
Держави повністю або частково здійснює
підприємницьку діяльність у другій
Договірній Державі.

Вираз «постійне представництво»
зокрема включає: а) місце управління; б)
філію (відділення); в) контору; г)
фабрику; д) майстерню; е) шахту, рудник,
нафтову або газову свердловину, кар'єр,
установку, споруду або будь-яке інше
місце розвідки або видобутку природних
ресурсів; ж) склад або іншу споруду, яка
використовується для продажу товарів.
Будівельний майданчик, монтажний або
складальний об'єкт вважаються
постійним представництвом тільки у
тому разі, якщо вони існують більше 12
місяців.

Отже, термін «постійне представництво»
не включає: а) використання споруд і
утримання запасів товарів і виробів,
які належать цьому підприємству,
виключно з метою їх зберігання або
демонстрації; б) утримання запасів
товарів або виробів, що належать цьому
підприємству, виключно з метою
переробки іншим підприємством; в)
утримання постійного місця діяльності
виключно для закупівлі товарів чи
виробів або для збирання інформації
для підприємства; г) утримання
постійного місця діяльності виключно з
метою здійснення для підприємства
будь-якої діяльності підготовчого чи
допоміжного характеру; д) утримання
постійного місця діяльності виключно
для здійснення будь-якої комбінації
видів діяльності, перелічених у
підпунктах а) - г).

При цьому, за приписами ч.ч. 1 та 2 ст. 7
Угоди прибуток підприємства
Договірної Держави оподатковується
лише в цій Договірній Державі, якщо
тільки це підприємство не здійснює
підприємницьку діяльність у другій
Договірній Державі через розташоване в
ній постійне представництво. Якщо
підприємство здійснює підприємницьку
діяльність як вказано вище, прибуток
підприємства оподатковується в другій
Державі, але тільки в тій частині, яка
стосується постійного представництва.

З урахуванням положень п. 3 цієї статті,
якщо підприємство однієї Договірної
Держави здійснює підприємницьку
діяльність у другій Договірній Державі
через розташоване там постійне
представництво, то в кожній Договірній
Державі до такого постійного
представництва відноситься прибуток,
який воно могло б одержати, якби було
окремим і самостійним підприємством,
зайнятим такою ж або аналогічною
діяльністю в таких же або аналогічних
умовах і діяло в повній незалежності
від підприємства, постійним
представництвом якого воно є.

Відповідно до положень пунктів 160.3 та
160.8 ст. 160 ПК України, наказом ДПА
України від 28.02.2011 №115 було затверджено
Порядок розрахунку податкових
зобов'язань нерезидентів, які
провадять діяльність на території
України через постійне представництво
(надалі - Порядок).

Відповідно до розділу V Порядку,
чинного на час виникнення спірних
правовідносин, загальний порядок
застосування міжнародних договорів
України про уникнення подвійного
оподаткування (далі - міжнародні
договори) стосовно повного або
часткового звільнення від
оподаткування доходів нерезидентів із
джерелом їх походження з України
встановлено статтею 103 розділу II
Податкового кодексу України. Згідно з
вказаним порядком підставою для
звільнення (зменшення) від
оподаткування доходів із джерелом їх
походження з України є подання
нерезидентом з урахуванням
особливостей, передбачених пунктами
103.5 і 103.6 статті 103 розділу II Податкового
кодексу України, особі (податковому
агенту), яка виплачує йому доходи,
довідки (або її нотаріально
засвідченої копії), яка підтверджує, що
нерезидент є резидентом країни, з якою
укладено міжнародний договір, а також
інших документів, якщо це передбачено
міжнародним договором.

Нерезиденти, які мають право на
звільнення від оподаткування
відповідно до міжнародного договору
окремих видів доходів, які отримуються
через постійне представництво, разом з
податковою звітністю заповнюють і
подають до органу державної податкової
служби Відомості, які заповнюються із
урахуванням особливостей,
встановлених цим Порядком.

Зокрема, діяльність допоміжного або
підготовчого характеру:

- розділ I Відомостей заповнюється у
випадку, коли постійне представництво
нерезидента провадить у звітному
(податковому) періоді виключно види
діяльності, при здійсненні яких
відповідно до міжнародних договорів не
утворюється постійне представництво;

- види діяльності, стосовно яких
постійне представництво отримало або
йому було нараховано доходи,
вказуються у цьому розділі так, як вони
визначені у самому міжнародному
договорі. Вказуються також інші види
діяльності, які носять допоміжний або
підготовчий характер;

- будь-який з вказаних у цьому розділі
видів діяльності або сукупність всіх
вказаних видів діяльності не повинні
складати основну діяльність або один з
видів основної діяльності нерезидента.
При цьому під основною діяльністю
розуміється діяльність нерезидента,
визначена у його статутних документах,
яка є регулярною і постійною протягом
календарного року, на який припадає
звітний (податковий) період.

З цією нормою кореспондуються і
положення розділу V Порядку розрахунку
податкових зобов'язань з податку на
прибуток нерезидентів, які провадять
діяльність на території України через
постійне представництво,
затвердженого наказом Міністерства
фінансів України від 25.06.2013 року № 610,
чинного на момент вирішення спору.

Отже, для визнання представництва
нерезидента таким, що має статус
постійного представництва, необхідною
умовою є здійснення ним комерційної
діяльності. Діяльність, що має
підготовчий або допоміжний характер,
не може бути підставою для визначення
представництва таким, що має статус
постійного. До постійних
представництв, зокрема, не відносяться
ті представництва, які здійснюють для
материнського підприємства будь-яку
діяльність підготовчого чи
допоміжного характеру, тобто
діяльність, яка не визначена у
статутних документах нерезидента та є
регулярною і постійною протягом
календарного року, на який припадає
звітний (податковий) період.

В даному випадку, із Статуту ТОВ
«Перфетті Ван Мелле» вбачається, що
основними видами діяльності
товариства є, зокрема, маркетинг,
просування та торгівля кондитерською
продукцією та іншими товарами, які
мають відношення до кондитерської
продукції, на ринку Російської
Федерації та поза її межами (п. 3.2
статуту товариства). При цьому, метою
відкриття вказаного представництва є
представництво інтересів Компанії в
Україні, маркетингові дослідження та
вивчення ринка кондитерських виробів у
даному регіоні (Україна).

В акті перевірки відповідачем
зафіксовано, а апелянтом не
спростовано ту обставину, що у
перевіряємому періоді представництво
ТОВ «Перфетті Ван Мелле» в Україні
уклали договори про надання послуг: з
фізичною особою - підприємцем
Кульчицьким В.Ю., ПП «Фудсервіс», ТОВ
«Асканія Лтд», ТОВ «Асканія
Дістріб'юшн», ПП «Вінсо-Медіа» та ТОВ
«Астера ТВ», предметом яких були
послуги із маркетингових досліджень та
розміщення рекламних матеріалів ТОВ
«Перфетті Ван Мелле».

Слід зауважити, що апелянтом не
заперечується той факт, що предметом
названих договірних відносин були
послуги із маркетингових досліджень та
розміщення рекламних матеріалів,
апелянтом лише заперечується
віднесення цих послуг до основної
діяльності представництва ТОВ
«Перфетті Ван Мелле». Разом з тим,
колегія суддів відзначає, що
відповідно до Статуту ТОВ «Перфетті
Ван Мелле», з приписами якого
кореспондуються і приписи Положення
представництва цього товариства в
Україні, основними видами діяльності
товариства є, зокрема, маркетинг та
просування продукції позивача на
ринках як Російської Федерації, так і
за її межами, на що і були спрямовані
названі вище договори.

Крім того, укладення договорів з
суб'єктами господарювання вказує на
отримання доходів, а отже, така
діяльність підпадає під визначення
категорії «господарська діяльність».

Укладення договорів про наданням
маркетингових послуг не може вважатися
допоміжною діяльністю по відношенню до
діяльності головної компанії, оскільки
це не просто розповсюдження та надання
інформації про продукцію компанії та
саму компанію. Сам факт укладання
договору вказує на здійснення
господарської операції, тобто
діяльності, яка зумовлює зміни у
фінансовому стані, активах та пасивах
підприємства, установи, організації.
Кошти цих підприємств, що беруть участь
у господарських операціях, постійно
змінюються й переходять з однієї форми
до іншої. Тому стан коштів, засобів та
їх джерел, що відображені в Балансі на
початок звітного періоду, постійно
змінюється.

За ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона
повинна довести ті обставини, на яких
ґрунтуються її вимоги та заперечення,
крім випадків, встановлених статтею 72
цього Кодексу.

Ч. 2 ст. 71 КАСУ в адміністративних
справах про протиправність рішень, дій
чи бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладає на відповідача,
якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

У відповідності до наведених вимог
відповідач, як суб'єкт владних
повноважень, надав суду достатньо
беззаперечних доказів в обґрунтування
обставин, на яких ґрунтуються його
заперечення, і довів правомірність
прийняття спірного податкового
повідомлення-рішення.

За таких обставин Окружним
адміністративним судом м. Києва
зроблено правильний висновок щодо
відсутності правових підстав для
задоволення позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів дійшла висновку про
необхідність залишення апеляційної
скарги без задоволення, а постанови
суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 196, 198, 200, 205 та 206 КАС України,
колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Перфетті
Ван Мелле» - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 10.11.2014 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення та може бути оскаржена
протягом двадцяти днів шляхом подачі
касаційної скарги до Вищого
адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 17.12.2014
року.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя
Саприкіна І.В.

Судді:
Епель О.В.

Кобаль М.І.