Справа № 2а/0270/4371/12
Суддя: Жернаков Михайло Володимирович
Дата ухвалення: 2014-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

22 жовтня 2014 р.
Справа № 2а/0270/4371/12

Вінницький окружний адміністративний
суд у складі:

головуючого судді:
Жернакова М. В.,

за участю:

секретаря судового засідання:
Дмитрука В. В.,

представника позивача:
Страшка А. А.,

представника відповідача:
Слободянюка Н. В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні адміністративну справу

за позовом: товариства з обмеженою
відповідальністю "Гніванський
гранітний кар'єр" (позивач 1), публічного
акціонерного товариства "Сабарівський
кар'єр" (позивач 2)

до: Вінницького обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України

про: визнання протиправним та
скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного
адміністративного суду звернулися
публічне акціонерне товариство
"Сабарівський кар'єр" (далі - ПАТ
"Сабарівський кар'єр", позивач 1) та
товариство з обмеженою
відповідальністю "Гніванський
гранітний кар'єр" (далі - ТОВ
"Гніванський гранітний кар'єр", позивач
2) з позовами до Антимонопольного
комітету України в особі Вінницького
обласного територіального відділення
антимонопольного комітету України
(відповідач) про визнання протиправним
та скасування рішення №64-рш від 27.06.2012 у
справі про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції
№ 04-26.20.1/43-12.

Позовні вимоги мотивовані тим, що
оскаржуване рішення ґрунтується на
недоведених та неповно встановлених
обставинах, а в його основу покладено
виключно припущення та домисли
відповідача про схожість в зовнішньому
оформленні, структурі, змісті
тендерних пропозицій, які не дають
можливості встановити наявність чи
відсутність погодженої поведінки
учасників тендеру. Відтак, вказане
рішення, на переконання позивачів, є
протиправним та підлягає скасуванню.

За наслідками розгляду справи за
указаними позовами ПАТ "Сабарівський
кар'єр" та ТОВ "Гніванський гранітний
кар'єр" Вінницький окружний
адміністративний суд постановою від
25.10.2012, залишеною без змін ухвалою
Вінницького апеляційного
адміністративного суду від 13.12.2012,
визнав протиправним та скасував
рішення адміністративної колегії
Вінницького обласного територіального
відділення антимонопольного комітету
України №64-рш від 27.06.2012.

Постановою від 11.02.2014 № К/800/1729/13 Вищий
адміністративний суд України скасував
постанову Вінницького окружного
адміністративного суду від 25.10.2012 та
ухвалу Вінницького апеляційного
адміністративного суду від 13.12.2012 у
справі № 2а-02704371/12, а справу направив на
новий розгляд до суду першої інстанції.
Підставою для прийняття такого
рішення, як зазначає суд касаційної
інстанції, стало те, що суди першої та
апеляційної інстанції не дослідили
питання щодо строків звернення до суду.

Ухвалою від 14.03.2014 Вінницький окружний
адміністративний суд позов ТОВ
"Гніванський гранітний кар'єр" та ПАТ
"Сабарівський кар'єр" про визнання
протиправним та скасування рішення
адміністративної колегії Вінницької
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
№64-рш від 27.06.2012 залишив без розгляду у
зв'язку з пропуском строків звернення
до суду.

Зазначене рішення суду першої
інстанції Вінницький апеляційний
адміністративний суд ухвалою від 10.04.2014
скасував, а справу направив до
Вінницького окружного
адміністративного суду для
продовження розгляду.

Ухвалою від 14.05.2014 Вінницький окружний
адміністративний суд залишив без
розгляду позов ТОВ "Гніванський
гранітний кар'єр" та ПАТ "Сабарівський
кар'єр" про визнання протиправним та
скасування рішення адміністративної
колегії Вінницької обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
№64-рш від 27.06.2012 у зв'язку з пропуском
строків звернення до суду.

Ухвалою від 03.07.2014 Вінницький
апеляційний адміністративний суд
скасував рішення Вінницького
окружного адміністративного суду від
14.05.2014, а справу направив до Вінницького
окружного адміністративного суду для
продовження розгляду.

Ухвалою від 23.09.2014 Вінницький окружний
адміністративний суд визнав поважними
причини пропуску строку звернення до
адміністративного суду в частині вимог
про скасування пунктів 2, 4, 6 рішення
Вінницького обласного територіального
відділення Антимонопольного комітету
України № 46-рш від 27.06.2012 та відмовив у
задоволенні клопотання про залишення
позовної заяви без розгляду.

В судовому засіданні представник
позивачів підтримав позовні вимоги,
просив їх задовольнити з підстав,
зазначених у позовних заявах.

Представник відповідача заперечував
проти задоволення позовних вимог,
посилаючись на правомірність
накладення штрафу за порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, оскільки під час
перевірки виявлені факти, які свідчать
про відсутність конкуренції та
узгодженість дій між позивачами під
час участі у тендері на предмет
поставки щебеню. Крім того, додатково
зазначив, що про узгодженість дій на
підставі аналізу тексту конкурсних
пропозицій учасників тендеру, які
містять однакові помилки, схожість у
зовнішньому оформленні, що, на його
думку, свідчить про те, що учасники
могли узгодити між собою умови участі у
вказаних вище тендерах. На підставі
отриманих пояснень, копій документів
та матеріалів, а також результатів
порівняльного аналізу тендерної
документації відповідач дійшов
висновку, що керівником (директором)
учасника торгів №1 та учасника №2 під
час підготовки та участі в торгах по
закупівлю щебеню для власних
виробничих потреб, які проводило ТОВ
"Гніванський завод спецзалізобетону"
був ОСОБА_3, тобто учасники №1 та №2
фактично володіли інформацією щодо
тендерних пропозицій одне одного.

Заслухавши пояснення представників
сторін, дослідивши матеріали справи,
суд установив такі фактичні обставини.

ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр"
(учасник №1) та ВАТ "Сабарівський кар'єр"
(учасник №2) брали участь у відкритих
торгах (тендері) із закупівлі щебеню,
проведених у 2008, 2009, 2010 роках відкритим
акціонерним товариством "Гніванський
завод спецзалізобетону", переможцем
якої визнано ТОВ "Гніванський
гранітний кар'єр".

Розпорядженням від 20.04.2012 № 44-рк
адміністративна колегія
територіального відділення Вінницької
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України за
результатами інформування Управління
Служби безпеки України у Вінницькій
області від 18.04.2011 № 53/8-1379 нт щодо
можливих порушень антимонопольного
законодавства ТОВ "Гніванський
гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський
кар'єр" під час участі у процедурі, яку
проводило "Гніванський завод
спецзалізобетону" з метою закупівлі
щебеню для власних виробничих потреб у
2008, 2009, та 2010 роках (дати розкриття
тендерних пропозицій: 23.04.2008; 17.03.2009;
21.06.2010), розпочала розгляд справи №
04-26.20.1/43-12.

На підставі зібраних доказів у справі
№ 02-26.20.1/43-12 відповідач установив:

- однакову структуру тендерних
пропозицій ТОВ "Гніванський гранітний
кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр", в
т.ч. за зовнішнім оформленням та
змістом, що не викликане схожістю з
тендерною документацією замовника, при
цьому допущено однакові помилки у
текстах;

- під час підготовки документів для
проведення тендеру керівником ТОВ
"Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ
"Сабарівський кар'єр" у 2008, 2009, 2010 роках
фактично був ОСОБА_3;

- факти, що свідчать про обізнаність ТОВ
"Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ
"Сабарівський кар'єр" щодо тендерних
пропозицій одне одного.

За результатами розгляду вказаної
справи рішенням № 64-рш від 27.06.2012
адміністративна колегія Вінницького
обласного територіального відділення
дії ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр"
та ВАТ "Сабарівський кар'єр", які
полягали у погодженні ними поведінки
при проведенні тендерів на закупівлю
щебеню, проведених у 2008-2010 роках,
визнала порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції у
вигляді вчинення антиконкурентних
узгоджених дій шляхом спотворення
результатів торгів по закупівлі
щебеню, проведених ВАТ "Гніванський
завод спецзалізобетону". Крім того, за
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції цим рішенням
на ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та
на ВАТ "Сабарівський кар'єр" накладено
штраф.

Вважаючи рішення адміністративної
колегії Вінницького обласного
територіального відділення № 64-рш від
27.06.2012 протиправним, ПрАТ "Сабарівський
кар'єр" та ТОВ "Гніванський гранітний
кар'єр", звернулися до суду з
адміністративними позовами про його
скасування.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд
виходив з такого.

Відповідно до приписів статті 1 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" економічна конкуренція
(конкуренція) - змагання між суб'єктами
господарювання з метою здобуття
завдяки власним досягненням переваг
над іншими суб'єктами господарювання,
внаслідок чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови
обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання. Узгодженими
діями є також створення суб'єкта
господарювання, об'єднання, метою чи
наслідком створення якого є
координація конкурентної поведінки
між суб'єктами господарювання, що
створили зазначений суб'єкт
господарювання, об'єднання, або між
ними та новоствореним суб'єктом
господарювання, або вступ до такого
об'єднання.

Частиною 1 статті 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
визначено, що антиконкурентними
узгодженими діями є узгоджені дії, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
порушеннями законодавства про захист
економічної конкуренції є
антиконкурентні узгоджені дії.

Антиконкурентними узгодженими діями
відповідно до положень ст. 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", зокрема, визнаються дії,
які стосуються спотворення
результатів торгів, аукціонів,
конкурсів, тендерів.

Відповідно до змісту оскаржуваного
рішення, відповідач, проаналізувавши
тендерну документацію на предмет
наявності ознак порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, виявив, що учасники
тендеру могли узгодити між собою умови
участі у вищевказаних тендерах
(торгах). Як доказ в рішенні №64-рш від
27.06.2012 зазначено, що тендерні
пропозиції учасників торгів мають
зовнішню та змістову схожість, що
підтверджується однаковими в їх
оформлені ознаками, зокрема,
технічними та граматичними помилками,
способом написання форм пропозицій,
схожому способі оформлення таблиць
тощо.

Дослідивши тендерні пропозиції
позивачів, суд установив, що вони схожі
у зовнішньому оформлені, структурі,
текстовому змісті тендерної
документації "Пропозиція" учасників є
ідентичними (крім суми пропозиції, умов
розрахунків, строку поставки і назв
учасників).

В судовому засіданні представник
позивачів надав пояснення, що
підготовкою шаблонів тендерних
пропозицій для участі в тендері обох
учасників займався один і той же юрист,
що, своєю чергою, зумовило однакове
стилістичне оформлення пропозицій і
наявність, можливо, схожих граматичних
чи стилістичних помилок.

З дослідження тендерних пропозицій ТОВ
"Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ
"Сабарівський кар'єр" суд також
з'ясував, що під час участі у тендері
тендерну документацію від імені ВАТ
"Сабарівський кар'єр" підписував
ОСОБА_4, а тендерну документацію від
імені ТОВ "Гніванський гранітний
кар'єр" - ОСОБА_3.

Згідно з поясненнями ОСОБА_3,
зафіксованими в протоколах від 24.01.2012
(а. с. 20 165-166 тому 2) під час участі у
тендерних закупівлях щебеню для
власних виробничих потреб, які
проводило ВАТ "Гніванський завод
спецзалізобетону", у 2008 році ОСОБА_5
займав посаду директора TOB "Гніванський
гранітний кар'єр", у 2009 та 2010 роках
займав посаду заступника директора TOB
"Гніванський гранітний кар'єр".
Одночасно протягом 2008-2010 років ОСОБА_3
займав посаду директора іншого
учасника торгів - ВАТ "Сабарівський
кар'єр" .

Іншими документами, що наявні в
матеріалах судової справи, зокрема:
довідкою реєстратора Тиврівської
районної державної адміністрації від
24.01.12 № 10/05 (а. с. 179 бому 2), довідкою з
ЄДРПОУ від 27.01.2011 № 235739 (а. с. 222 тому 2),
довідкою з ЄДРПОУ від 20.04.05 №1119 (а. с. 143
тому 1), довідкою з ЄДРПОУ від 08.02.2008 № 236
(а. с. 183 тому 1) протоколами про
відібрання пояснень у ОСОБА_3 від 24.01.2012
(а. с. 165-166 тому 2), протоколом зборів
учасників TOB "Гніванський гранітний
кар'єр" від 09.10.08 № 2 (а. с. 20 тому 2),
наказом TOB "Гніванський гранітний
кар'єр" від 10.10.2008 № 38-к (а. с. 21 тому
2), наказом TOB "Гніванський гранітний
кар'єр" від 10.06.2010 № 36-к (а. с. 197 тому 2),
наказом від 16.06.2010 № 37-к TOB "Гніванський
гранітний кар'єр" (а. с. 196 тому 2)
підтверджується, що під час проведення
зазначених вище торгів з закупівлі
щебеню, що проводилася ВАТ "Гніванський
завод спецзалізобетону", у 2008 - 2010 роках
керівником TOB "Гніванський гранітний
кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" був
ОСОБА_3.

Крім того, суд враховує той факт, що
документація, яка готувалася обома
учасниками для подання тендерних
пропозицій знаходиться на зберіганні у
одного учасника - TOB "Гніванський
гранітний кар'єр" (протокол про
відібрання пояснень від 24.01.2012) (а. с.
165-166 тому 2).

Отже, обставини, встановлені
відповідачем при розгляді справи про
порушення законодавства України про
захист економічної конкуренції,
знайшли своє підтвердження під час
судового розгляду та свідчать про те,
що конкурсні пропозиції ПАТ
"Сабарівський кар'єр" та ТОВ
"Гніванський гранітний кар'єр"
готувались спільно або одним з цих
учасників для обох.

Зазначені обставини є підтвердженням
узгодженої поведінки учасників, що, на
думку суду, не тільки обмежили, але і
усунули конкурентну боротьбу, що
призвело до спотворення результатів
торгів.

З наведеного суд доходить висновку, що
такі дії позивачів відповідач
правомірно кваліфікував як порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбачене пунктом 1
статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів, що призвело до усунення
конкуренції при проведенні конкурсних
торгів.

Суд зазначає, що для кваліфікації дій
суб'єктів господарювання як
антиконкурентних узгоджених дій,
передбачених частиною 2 статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", не є обов'язковим
з'ясуванням настання наслідків у формі
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції, ущемлення інтересів інших
суб'єктів господарювання (конкурентів,
покупців) чи споживачів, зокрема через
заподіяння їм шкоди (збитків) або
іншого реального порушення їх прав чи
інтересів, чи настання інших
відповідних наслідків, оскільки
достатнім є встановлення самого факту
вчинення дій, які визначено як анти
конкурентні узгоджені дії, та
можливості настання таких наслідків.

За приписами статті 3 Закону України
"Про Антимонопольний комітет України"
основним завданням Антимонопольного
комітету України є участь у формуванні
та реалізації конкурентної політики в
частині, зокрема, здійснення
державного контролю за дотриманням
законодавства про захист економічної
конкуренції на засадах рівності
суб'єктів господарювання перед законом
та пріоритету прав споживачів,
запобігання, виявлення і припинення
порушень законодавства про захист
економічної конкуренції.

Визначаючись щодо правомірності
оскаржуваного рішення в частині
накладення на позивачів штрафів, суд
виходив з такого.

Згідно зі статтею 52 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" органи
Антимонопольного комітету України
накладають штрафи на об'єднання,
суб'єктів господарювання: юридичних
осіб.

Відповідно до частини 2 статті 52 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" за порушення, передбачені
пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону,
тобто і за вчинення антиконкурентних
узгоджених дій, накладаються штрафи у
розмірі до десяти відсотків доходу
(виручки) суб'єкта господарювання від
реалізації продукції (товарів, робіт,
послуг) за останній звітний рік, що
передував року, в якому накладається
штраф.

Суд установив, що розмір доходу
(виручки) ПАТ "Сабарівський кар'єр" за 2011
рік від реалізації продукції (товарів,
робіт, послуг) становить 561,0 тис. грн.,
розмір доходу (виручки) ТОВ
"Гніванський гранітний кар'єр" за 2011 рік
від реалізації продукції (товарів,
робіт, послуг) становить 129 438 тис. грн.

Представник позивачів у судовому
засіданні з посиланням на положення ч. 6
ст. 52 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" стверджував,
що накладення на ТОВ "Гніванський
гранітний кар'єр" по 65000 грн. штрафу за
порушення, вчинені 2008, 2009, 2010 роках (в
загальній сумі 195000 грн.), та на ВАТ
"Сабарівський кар'єр" по 35000 грн. (в
загальній сумі 105000 грн.) вчинено поза
межами повноважень адміністративної
колегії Вінницького територіального
відділення Антимонопольного комітету
України.

Відповідно до ч. 6 ст. 52 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
рішення про накладення штрафів у
розмірах понад чотири тисячі
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян приймаються виключно
Антимонопольним комітетом України,
адміністративною колегією
Антимонопольного комітету України на
їх засіданнях.

Оцінюючи рішення на предмет
відповідності Закону України "Про
захист економічної конкуренції", суд
зазначає, що рішення Вінницького
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
64-рш від 27.06.2012 складається з шести
пунктів, кожен з яких являється
самостійно прийнятим рішенням. Тобто
відповідач прийняв три рішення про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій і за
кожне з трьох порушень на ТОВ
Сабарівський гранітний кар'єр було
накладено штраф у розмірі по 65000 грн., на
ТОВ Сабарівський кар'єр - по 35000 грн.

Закон України "Про захист економічної
конкуренції" не містить приписів про
те, що у разі вчинення кількох порушень
сума накладених штрафів
установлюється в межах санкції,
встановленої за більш серйозне
порушення з учинених. Тобто у разі
вчинення суб'єктом господарювання двох
або більше порушень законодавства про
захист економічної конкуренції штраф
накладається за кожне порушення
окремо. Крім цього, виклад рішень,
прийнятих Вінницьким обласним
територіальним відділенням
Антимонопольного комітету України,
одним документом не суперечить
приписам ч. 6 ст. 52 Закону України "Про
захист економічної конкуренції". Кожне
рішення про накладення штрафу прийняте
за окреме порушення та може бути
оскаржене окремо.

Таким чином, відповідач правомірно
застосував до позивачів штрафи за
кожне виявлене правопорушення в
розмірі, визначеному ч. 2 ст. 52 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", що не перевищують
чотирьох тисяч неоподатковуваних
мінімумів громадян.

Частиною 1 ст. 59 Закону "Про захист
економічної конкуренції" підставами
для зміни, скасування чи визнання
недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для справи
і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи; порушення
або неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

В судовому засіданні суд не встановив
жодних обставин, визначених ч. 1 ст. 59
зазначеного закону, на підставі яких
оскаржуване рішення підлягає
скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу
адміністративного судочинства України
в адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Відповідач під час розгляду справи
довів правомірність оскаржуваного
рішення, відтак позовні вимоги не
підлягають задоволенню.

Підстави для присудження судових
витрат у справі відповідно до положень
ст. 94 КАС України відсутні.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163,
167, 255, 257 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного
позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили в
порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України,
апеляційна скарга на постанову суду
першої інстанції подається протягом
десяти днів з дня її проголошення. У
разі застосування судом частини
третьої статті 160 цього Кодексу, а також
прийняття постанови у письмовому
провадженні апеляційна скарга
подається протягом десяти днів з дня
отримання копії постанови. Якщо
суб'єкта владних повноважень у
випадках та порядку, передбачених
частиною четвертою статті 167 цього
Кодексу, було повідомлено про
можливість отримання копії постанови
суду безпосередньо в суді, то
десятиденний строк на апеляційне
оскарження постанови суду
обчислюється з наступного дня після
закінчення п'ятиденного строку з
моменту отримання суб'єктом владних
повноважень повідомлення про
можливість отримання копії постанови
суду.

Суддя
Жернаков Михайло Володимирович