Справа № П/811/3523/14
Суддя: С.В. Дегтярьова
Дата ухвалення: 2014-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------
------------------------------------------------------------------------
------------------------------------------------------------------------
-------------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2014 року
Справа № П/811/3523/14

Кіровоградський окружний
адміністративний суд в складі
головуючого судді Дегтярьової С.В.,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до відповідача: Управління
Міністерства внутрішніх справ в
Кіровоградській області

про визнання протиправним наказу,
зобов'язання вчинити певні дії та
стягнення коштів,

за участю:

секретаря судового засідання - Озерної
М.О.

позивача - ОСОБА_1,

представників:

позивача - ОСОБА_2

відповідача - Іванця Д.М.,

ОСОБА_1 звернувся з позовом до
Управління Міністерства внутрішніх
справ в Кіровоградській області про:

- визнання протиправним та
скасування наказу №331 о/с від 12 вересня
2014 року;

- поновлення на посаді інспектора з
автотранспорту групи матеріального
забезпечення батальйону патрульної
служби міліції особливого призначення
«Кіровоград» при Управлінні
Міністерства внутрішніх справ в
Кіровоградській області з 12 вересня 2014
року;

- стягнення середнього заробітку за час
вимушеного прогулу за період з 13.09.2014 р.
по 28.11.2014 р. в сумі 11 753,63 грн.

Позивач стверджує, що рапорт на
звільнення з ОВС за власним бажанням
він не писав, а тому звільнення є
протиправним.

В судове засідання з'явився
позивач, який позовні вимоги підтримав
у повному обсязі та просив суд їх
задовольнити з підстав, зазначених у
позовній заяві.

Представник відповідача просив
відмовити в задоволенні позовних
вимог, оскільки ОСОБА_1 правомірно
звільнено з органів внутрішніх справ.

На підставі ч.3 ст.160 КАС України в
судовому засіданні 28.11.2014 р.
проголошено вступну та резолютивну
частини постанови. Виготовлення
постанови у повному обсязі відкладено
у строк до 04.12.2014 р., про що повідомлено
сторонам після проголошення вступної
та резолютивної частини постанови в
судовому засіданні.

Дослідивши подані позивачем та
відповідачем документи і матеріали,
заслухавши пояснення сторін, покази
свідків, з'ясувавши всі фактичні
обставини, на яких ґрунтується позов,
оцінивши докази, які мають значення для
розгляду справи і вирішення спору по
суті, адміністративний суд,

ВСТАНОВИВ:

Наказом Управління Міністерства
внутрішніх справ в Кіровоградській
області №198 о/с від 02.06.2014 року ОСОБА_1
знову прийнято на службу в органи
внутрішніх справ міліціонером взводу
№3 роти №2 батальйону патрульної
служби міліції особливого призначення
"Кіровоград" при УМВС України в області
з річним іспитовим строком з 02 червня
2014 року присвоївши спеціальне звання
"старшина міліції" (а.с.33).

ОСОБА_1 закінчив курси за
програмою початкової професійної
підготовки працівників підрозділів
патрульної служби міліції особливого
призначення та отримав свідоцтво №126
від 07.06.2014 року (а.с.43).

Наказом МВС України №1700 о/с від
29.08.2014 року позивачу присвоєно
спеціальне звання майор міліції та
зараховано до кадрів МВС України (а.с.43).

Судом встановлено, що позивач був
направлений для проходження служби в
зону антитерористичної операції.

11 вересня 2014 року позивач на
підставі поданого ним рапорту про
надання дозволу на звернення за
медичною допомогою керівництвом був
відправлений із зони АТО на лікування
до лікарні в місто Кіровоград.

Судом встановлено, що 12 вересня 2014
року наказом УМВС України в
Кіровоградській області №331 о/с майора
міліції інспектора з автотранспорту
групи матеріального забезпечення
батальйону патрульної служби міліції
особливого призначення «Кіровоград»
при Управлінні Міністерства
внутрішніх справ в Кіровоградській
області ОСОБА_1 з 12.09.2014 року звільнено з
органів МВС у запас Збройних Сил з
постановкою на військовий облік за п.64
"і" (у зв'язку з непроходженням
випробування в період іспитового
строку). Підставою звільнення в наказі
вказано рапорт позивача та подання до
звільнення.

У відповідності до п.64 Положення
про проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ затвердженого
постановою Кабінету Міністрів УРСР від
29 липня 1991 р. №114 (далі - Положення №114)
особи середнього, старшого і вищого
начальницького складу, зокрема,
звільняються зі служби в запас (з
постановкою на військовий облік): за
п.ж) за власним бажанням - при наявності
поважних причин, що перешкоджають
виконанню службових обов'язків; за п.і)
у зв'язку з непроходженням
випробування в період іспитового
строку.

Згідно п.68 Положення №114, особи
рядового і начальницького складу, які
виявили бажання звільнитися зі служби
за особистим проханням, попереджають
прямого начальника органу внутрішніх
справ про прийняте ними рішення не
пізніш як за три місяці до дня
звільнення, про що подають рапорт за
командою.

До матеріалів справи представник
відповідача надав ксерокопію рапорту
від 12.09.2014 року, в якому вказано, що
ОСОБА_1 просить начальника Управління
Міністерства внутрішніх справ в
Кіровоградській області звільнити
його з ОВС за власним бажанням у зв'язку
з погіршенням стану здоров'я (а.с.36:). Зі
змісту даної ксерокопії видно
резолюцію заступника командира БПМСОП
"Кіровоград" В.В.Плодистого "клопочу по
суті рапорту" та безпосередньо
начальника Управління Міністерства
внутрішніх справ в Кіровоградській
області Вітюка Ф.І. "УКЗ до наказу".

Представник відповідача пояснив,
що маючи рапорт позивача на звільнення
відповідачем обрана підстава за п.64 "і"
(у зв'язку з непроходженням
випробування в період іспитового
строку) з огляду на те, що
випробувальний термін позивач все ж
таки не пройшов. При цьому представник
відповідача пояснив, що якщо би позивач
рапорту на звільнення не подав, то
звільнення ОСОБА_1 не відбулось би, так
як він себе добре зарекомендував як
кваліфікований працівник органів
міліції, претензії до його служби
відсутні.

В судовому засіданні ОСОБА_1
заперечив написання рапорту на
звільнення та повідомив, що мав на меті
пройти лікування та повернутися до
виконання своїх безпосередніх
обов'язків. Однак, суду повідомив, що 11
вересня 2014 року керівництво УМВС
України в Кіровоградській області
примушувало його написати рапорт на
звільнення за власним бажанням шляхом
здійснення тиску та тримання в
наручниках. Однак рапорту ним написано
не було, а його було відпущено.

Так, пройшовши обстеження в
лікарні 12.09.2014 року (п'ятниця), прибувши
на службу 15.09.2014 року (понеділок),
дізнався про своє звільнення в зв'язку
з чим звернувся до суду.

Судом витребувано оригінал
особової справи ОСОБА_1 для огляду та
оригінал рапорту на звільнення від
12.09.2014 року. Натомість особова справа
рапорту не містила.

Представник позивача повідомив,
що оригінал рапорту зник, в зв'язку з
чим в Управлінні Міністерства
внутрішніх справ в Кіровоградській
області за наказом від 13.11.2014 року
розпочато службове розслідування
(а.с.64).

Згодом до матеріалів справи
представником позивача надано
матеріали службового розслідування з
приводу зникнення рапорту на
звільнення від 12.09.2014 (а.с.64-76).

Так, в ході службового
розслідування опитані працівники
Управління Міністерства внутрішніх
справ в Кіровоградській області,
зокрема, начальник УКЗ УМВС України
Ярошенко В.Д. та його заступник Нога
О.П., пояснили, що після віз на рапорті,
останній було повернуто старшому
інспектору БПСМОП "Кіровоград" ОСОБА_8.
Хто саме передав цей рапорт ОСОБА_8.
жодне пояснення, відібране в ходу
службового розслідування не містить
(а.с.69-71). Натомість заступник командира
БПМСОП "Кіровоград" В.В.Плодистий візу
на копії рапорту від 12.09.2014 року
"клопочу по суті рапорту" та свій підпис
в письмових поясненнях не підтвердив
та повідомив що з 11.09.2014 року по 14.09.2014
року перебував в Волновасі Донецької
області, а тому в місті Кіровограді був
відсутній.

В судовому засіданні в якості
свідка допитано ОСОБА_4, який повідомив
суду, що оригінал рапорту про
звільнення ОСОБА_1 від 12.09.2014 року він не
отримував та не візував, в період з
11.09.2014 року по 14.09.2014 року перебував в
Волновасі Донецької області, а тому не
мав можливості в об'єктивній дійсності
отримати такий рапорт та поставити на
ньому візу з підписом. В обґрунтування
цих пояснень надав копію талону
посвідчення про відрядження, яким
підтверджується факт відсутності в цей
період його в Кіровограді (а.с.83). Дані
обставини не заперечував і представник
УМВС В Кіровоградській області.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_8
повідомив, що рапорт про звільнення
ОСОБА_1 від 12.09.2014 року він не отримував
та не бачив. Натомість пояснив, що
обставини звільнення позивача йому
стали відомі в зв'язку з вказівкою
керівництва про необхідність
підготовки подання на звільнення
ОСОБА_1, яку (вказівку) він отримав 16.09.2014
року, тобто на четвертий день після
фактичного звільнення позивача.

В судове засідання в якості
свідка викликався начальник
Управління Міністерства внутрішніх
справ в Кіровоградській області Вітюк
Ф.І., натомість для дачі показів він в
суд не з'явився.

Беручи до уваги встановлені вище
факти та покази свідків, враховуючи
відсутність оригіналу рапорту на
звільнення позивача від 12.09.2014 року та
його пояснення, суд не приймає в якості
доказу ксерокопію рапорту від 12.09.2014
року, що міститься в матеріалах справи
(а.с.36).

Враховуючи те, що відповідачем не
доведено волевиявлення ОСОБА_1 на
звільнення з ОВС, яке повинне було бути
оформлене в законодавчо встановленому
порядку, зважаючи на пояснення
відповідача в частині відсутності
нарікань на службу позивача, суд вважає
відсутньою підставу для звільнення
ОСОБА_1 за за п.64 "і" (у зв'язку з
непроходженням випробування в період
іспитового строку), а тому оскаржуваний
наказ підлягаю визнанню протиправним
та скасуванню, а позивач поновленню на
посаді, яку він займав до звільнення.

Окрім цього, позивач просить суд
стягнути середній заробіток за час
вимушеного прогулу.

Пунктом 32 постанови Пленуму
Верховного суду України Про практику
розгляду судами трудових спорів від
06.11.1992 №9 передбачено, що у випадках
стягнення на користь працівника
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу в зв'язку з незаконним
звільненням або переведенням,
відстороненням від роботи
невиконанням рішення про поновлення на
роботі, затримкою видачі трудової
книжки або розрахунку він визначається
за загальними правилами обчислення
середнього заробітку, виходячи з
заробітку за останні два календарні
місяці роботи. Для працівників, які
пропрацювали на даному підприємстві (в
установі, організації) менше двох
місяців, обчислення проводиться з
розрахунку середнього заробітку за
фактично відпрацьований час. При цьому
враховуються положення Порядку
обчислення середньої заробітної плати,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 8 лютого 1995 року
№100.

Згідно п. 2 Порядку
середньомісячна заробітна плата
обчислюється виходячи з виплат за
останні 2 календарні місяці роботи, що
передують події, з якою пов'язана
відповідна виплата.

У відповідності до п.3 Порядку при
обчисленні середньої заробітної плати
у всіх випадках її збереження
включаються: основна заробітна плата;
доплати і надбавки (за надурочну роботу
та роботу в нічний час; суміщення
професій і посад; розширення зон
обслуговування або виконання
підвищених обсягів робіт
робітниками-почасовиками; високі
досягнення в праці (високу професійну
майстерність); умови праці;
інтенсивність праці; керівництво
бригадою, вислугу років та інші);
виробничі премії та премії за економію
конкретних видів палива,
електроенергії і теплової енергії;
винагорода за підсумками річної роботи
та вислугу років тощо.

Відповідно до п. 5 Порядку
нарахування виплат у всіх випадках
збереження середньої заробітної плати
провадиться виходячи з розміру
середньоденної (годинної) заробітної
плати.

Згідно п. 8 Порядку нарахування
виплат, що обчислюються із середньої
заробітної плати за останні два місяці
роботи, провадяться шляхом множення
середньоденного (годинного) заробітку
на число робочих днів/годин, а у
випадках, передбачених чинним
законодавством, календарних днів, які
мають бути оплачені за середнім
заробітком. Середньоденна (годинна)
заробітна плата визначається діленням
заробітної плати за фактично
відпрацьовані протягом двох місяців
робочі (календарні) дні на число
відпрацьованих робочих днів (годин), а у
випадках, передбачених чинним
законодавством, - на число календарних
днів за цей період.

Згідно довідки Управління
Міністерства внутрішніх справ України
в Кіровоградській області від 28.11.2014 р.
№1788, розмір середньої заробітної плати
позивача за липень-серпень 2014 р.
складає 9 588,63 грн. (а.с.96).

Судом встановлено, що середня
кількість робочих днів за два останні
місяці до звільнення позивача
становить 43 дні (23 (липень) + 20(серпень).
Таким чином, розмір середньоденного
грошового забезпечення позивача за
липень-серпень 2014 р. складає 222,99 грн. (95
88,63 грн. : 43 дні).

При цьому суд не бере до уваги
посилання відповідача про те, що у
даному випадку при обрахунку
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу підлягають застосуванню норми
наказу МВС України №499 від 31.12.2007 року в
силу наступного.

Так, даним наказом затверджена
інструкція про порядок виплати
грошового забезпечення особам
рядового і начальницького складу
органів внутрішніх справ (далі -
Інструкція №499).

Згідно 1.1. ця Інструкція №499
визначає порядок та умови виплати
грошового забезпечення особам
рядового і начальницького складу
органів внутрішніх справ. Механізму
нарахування середнього заробітку за
час вимушеного прогулу вона не містить.

Натомість, відповідно до п.2
постанови Кабінету Міністрів України
від 8 лютого 1995 року №100, якою
затверджено Порядок обчислення
середньої заробітної плати, чинність
цієї постанови поширюється на
підприємства, установи і організації
усіх форм власності. А відповідно до
п.п. з) п.1 Порядку, цей порядок
обчислення середньої заробітної плати
застосовується, зокрема, у випадку
вимушеного прогулу.

На підставі викладеного, суд
приходить до висновку, що середній
заробіток за час вимушеного прогулу
становить 12 264,45 грн. (222,99 грн. х 55).

Однак, позивач просить суд
стягнути середній заробіток за час
вимушеного прогулу за той же період,
натомість в меншій сумі - 11 753,43 (а.с.98).

Згідно ч.2 ст.11 КАС України, суд
розглядає адміністративні справи не
інакше як за позовною заявою, поданою
відповідно до цього Кодексу, і не може
виходити за межі позовних вимог. Суд
може вийти за межі позовних вимог
тільки в разі, якщо це необхідно для
повного захисту прав, свобод та
інтересів сторін чи третіх осіб, про
захист яких вони просять.

Суд вважає з необхідне для
повного захисту права позивача на
компенсацію втрати в заробітку з вини
роботодавця вийти за межі позовних
вимог, означених ОСОБА_1 натомість
обмеженим сумою 11 753,43 грн., та стягнути
12 264,45 грн. середнього заробітку за час
вимушеного прогулу.

Керуючись ст. ст. 86, 94, 159 - 163, 167 КАС
України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов
задовольнити в повному обсязі.

2. Визнати протиправним та скасувати
наказ Управління Міністерства
внутрішніх справ в Кіровоградській
області №331 о/с від 12 вересня 2014 року.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора
з автотранспорту групи матеріального
забезпечення батальйону патрульної
служби міліції особливого призначення
«Кіровоград» при Управлінні
Міністерства внутрішніх справ в
Кіровоградській області з 12 вересня 2014
року.

4. Стягнути з Управління Міністерства
внутрішніх справ в Кіровоградській
області на користь ОСОБА_1 середній
заробіток за час вимушеного прогулу за
період з 15 вересня 2014 року по 28
листопада 2014 року в сумі 12 264,45 грн.

Постанову суду в частині поновлення
ОСОБА_1 на посаді інспектора з
автотранспорту групи матеріального
забезпечення батальйону патрульної
служби міліції особового призначення
"Кіровоград" при Управлінні
Міністерства внутрішніх справ в
Кіровоградській області, а також в
частині стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу у
межах суми стягнень за один місяць
допустити до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили
після закінчення строку подання
апеляційної скарги, якщо таку скаргу не
було подано.

Постанова суду може бути
оскаржена до Дніпропетровського
апеляційного адміністративного суду
через Кіровоградський окружний
адміністративний суд шляхом подачі в 10-
денний строк з дня її проголошення, а в
разі складення постанови у повному
обсязі відповідно до ст. 160 КАС України -
з дня отримання копії постанови у
повному обсязі, апеляційної скарги.

Суддя

Кіровоградського окружного

адміністративного суду
С.В.
Дегтярьова