Справа № 826/12415/14
Суддя: Шелест С.Б.
Дата ухвалення: 2014-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда
Суддя-доповідач: Шелест С.Б.
У Х В А Л А

Іменем України

27 листопада 2014 року
м. Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Пилипенко О.Є., Романчук О.М.

За участю секретаря судового
засідання: Коломійцевої А.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Національної комісії, що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації на постанову Окружного
адміністративного суду м. Києва від
13.10.14р. у справі №826/12415/14 за позовом
Публічного акціонерного товариства
«Укртелеком» до Національної комісії,
що здійснює державне регулювання у
сфері зв'язку та інформатизації, треті
особи: Товариство з обмеженою
відповідальністю «Мобікон»,
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Адамант» про
визнання протиправним та скасування
припису

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом про
визнання протиправним та скасування
припису від 18.07.14р. №253/пос/154-2.

Постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від
13.10.14р. адміністративний позов
задоволено.

Не погоджуючись з вказаною постановою,
відповідач подав апеляційну скаргу, у
якій просить суд скасувати постанову з
мотивів порушення судом норм
матеріального та процесуального права
та ухвалити нове рішення про відмову у
задоволенні адміністративного позову.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що
судом першої інстанції не враховано, що
припис винесено у межах та у спосіб
повноважень, визначених законом;
законодавством України не обмежено
право Комісії виносити припис у день
проведення перевірки; позивачем
протиправно внесено зміни до технічних
умов.

Заслухавши суддю-доповідача,
представників сторін, розглянувши
матеріали справи та апеляційну скаргу
відповідача, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга не підлягає
задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судом першої інстанції,
Національною комісією, що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації проведено позапланову
перевірку дотримання позивачем
законодавства про телекомунікації, за
результатом якої складено акт 18.07.14р.
№253/пос/154-1.

Перевіркою встановлено, що ПАТ
«Укртелеком» до технічних умов,
наданих ТОВ «Мобіком» та ТОВ «Адамант»
для розробки робочих проектів включено
проведення робіт (пункт 8.3. Технічним
умов), які не передбачені переліком
основних робіт, що виконуються
постачальником кабельної каналізації,
а саме: на етапі розроблення Робочого
проекту пропонується проведення з
замовником або з залученням замовником
підрядної організації обстеження
траси прокладання кабелю зі складанням
актів обстеження оглядових пристроїв
та каналів кабельної каналізації
електрозв'язку, що є порушенням вимог п.
5.2 розділу V Правил надання в
користування кабельної каналізації
електрозв'язку, затверджених рішенням
НКРЗІ від 23.08.2012 р. № 428 та вимог
підпункту 3.2.2 (додаток 2) пункту 3.2
розділу ІІІ Порядку регулювання
тарифів на надання в користування
кабельної каналізації електрозв'язку
операторів телекомунікацій,
затверджених рішенням НКРЗІ від 25.10.2012
р. № 540; позивач після надання замовнику
- ТОВ «Адамант» технічних умов для
виконання проектних робіт на
прокладання волоконно-оптичного
кабелю в каналі кабельної каналізації
електрозв'язку в односторонньому
порядку змінив їх зміст, що не
передбачено Правилами надання в
користування кабельної каналізації
електрозв'язку, затверджених рішенням
НКРЗІ № 428 зареєстрованих в
Міністерстві юстиції України 12.09.2012 за
№1571/21883.

На підставі акту перевірки
відповідачем винесено припис від
18.07.14р. №253/пос/154-2, яким позивача у строк
до 20.08.2014 зобов'язано усунути порушення
вимог Правил надання в користування
кабельної каналізації електрозв'язку,
затверджених рішенням НКРЗІ від 23.08.12р.
№ 428 та вимог Порядку регулювання
тарифів на надання в користування
кабельної каналізації електрозв'язку
операторів телекомунікацій,
затверджених рішенням НКРЗІ від 25.10.12р.
№ 540, викладених в акті перевірки від 18
липня 2014 року № 253/пос/154-1.

Задовольняючи адміністративний позов,
суд першої інстанції виходив з того, що
оскаржуваний припис винесений з
порушенням процедури; виявлені під час
перевірки порушення позивачем вимог
законодавства не відповідають
фактичним обставинам справи.

Колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції,
виходячи з наступного.

Порядок здійснення державного нагляду
за ринком телекомунікацій
затверджений рішенням Національної
комісії, що здійснює державне
регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації від 13.12.12р. №649,
зареєстрований в Міністерстві юстиції
України 10.01.13р. за №92/22624 (надалі -
Порядок).

Відповідно до п.4.1 Порядку, позапланові
перевірки суб'єктів ринку
телекомунікацій, їх відокремлених
підрозділів проводяться за рішенням
НКРЗІ щодо питань, зазначених у цих
рішеннях. Рішення про проведення
позапланової перевірки приймається: на
підставі письмового звернення про
порушення законодавства, стандартів та
інших нормативних документів у сфері
телекомунікацій; з метою перевірки
виконання розпоряджень чи приписів про
усунення виявлених порушень; у разі
виявлення недостовірності даних,
зазначених у документах обов'язкової
звітності, поданих оператором,
провайдером телекомунікацій, або
неподання таких документів; з метою
перевірки дотримання оператором
телекомунікацій встановленого у
дозволі терміну задіяння номерного
ресурсу.

З акту перевірки вбачається, що
перевірку проведено на підставі
письмових звернень ТОВ «Адамант» та
ТОВ «Мобікон», тобто за наявності
підстав визначених п.4.1 Порядку.

Відповідно до пунктів 7.1, 7.2 Порядку, акт
перевірки складається у двох
примірниках. Перший примірник акта
перевірки зберігається в НКРЗІ, другий
надається суб'єктові ринку
телекомунікацій, який перевірявся.

Згідно з пунктів 7.10., 7.11. Порядку, у
разі коли керівник (уповноважена особа)
суб'єкта ринку телекомунікацій не
погоджується з актом перевірки, то він
робить у ньому напис про наявність
зауважень та/або пояснень та підписує
його.

Якщо подати в установлений строк
письмові зауваження та/або пояснення
через їх значний обсяг або складність
неможливо, керівник (уповноважена
особа) суб'єкта ринку телекомунікацій
зазначає в акті перевірки дату їх
надання та надсилає їх листом за
місцезнаходженням НКРЗІ протягом
трьох робочих днів з дня підписання
акта перевірки.

Зауваження та/або пояснення щодо
результатів державного нагляду, подані
в установлений строк, долучаються до
акта перевірки та є його невід'ємною
частиною.

Відповідно до п. 7.17. Порядку з метою
вжиття заходів щодо усунення виявлених
під час перевірки суб'єкта ринку
телекомунікацій порушень на підставі
акта перевірки складається
розпорядження про усунення порушень
ліцензійних умов у сфері
телекомунікацій (додаток 9) або припис
про усунення порушень законодавства
про телекомунікації (додаток 10).

Згідно із п. 7.18 Порядку, у разі
наявності з боку суб'єкта ринку
телекомунікацій письмових зауважень
та/або пояснень до акта перевірки строк
видання розпорядження або припису
обчислюється з дати отримання НКРЗІ
відповідних зауважень та/або пояснень.

Судом першої інстанції встановлено, що
перевірку проведено у період з 09.07.14р.
по 18.07.14р., за результатами якої
складено акт від 18.07.14р., у якому
зазначено про подачу зауважень
Товариством до акту перевірки в строк
до 23.07.14р.

23.07.2014 Товариством подано зауваження до
акту перевірки.

Водночас, всупереч п. 7.18 Порядку
відповідачем було видано припис того ж
дня, коли проведено перевірку, без
врахування поданих позивачем
зауважень до акта перевірки.

Посилання відповідача на положення ст.
19 Закону України «Про телекомунікації»
та п. 4.5 та абзац другий п. 7.20 Порядку
здійснення державного нагляду за
ринком телекомунікацій не
спростовують порушення у цій частині,
оскільки не містять норм, які б
передбачали початок обчислення строку
видання припису раніше, ніж
відповідачем буде отримано зауваження
та/або пояснення позивача до акта
перевірки відповідно до п. 7.18 вказаного
Порядку.

Щодо встановленого під час перевірки
порушення позивачем вимог
законодавства у сфері телекомунікацій,
колегія суддів зазначає наступне.

Умови надання в користування кабельної
каналізації електрозв'язку (ККЕ)
операторів, провайдерів
телекомунікацій іншим суб'єктам
господарювання для власних потреб або
надання телекомунікаційних послуг
визначено Правилами надання в
користування каналізації
електрозв'язку, затвердженими рішенням
НКРЗІ від 23.08.12р. № 428, зареєстрованим в
Мін'юсті України 12.09.12р. за N 1571/21883.

Цими правилами передбачено наступні
етапи: надання запитів про можливість
надання в користування ККЕ, розробка та
видача позивачем, як постачальником,
технічних умов (ТУ), розробка або
замовлення замовником робочого
проекту та його подання на погодження
позивачу, як постачальнику, укладення
договору про надання в користування
ККЕ, звернення замовника до позивача,
як постачальника, для надання допуску у
встановленому порядку та надання
позивачем, як постачальником, допуску
на проведення монтажних робіт із
забезпеченням технічного нагляду за їх
проведенням. Вказана етапність надання
послуг є послідовною і виконання
кожного наступного етапу має
обов'язковою передумовою повне
виконання попереднього етапу.

Як зазначено вище, відповідач вказує на
порушення позивачем п. 5.2 Правил
надання в користування ККЕ та підпункт
3.2.2 (додаток 2) пункту 3.2 розділу ІІІ
Порядку регулювання тарифів на надання
в користування кабельної каналізації
електрозв'язку операторів
телекомунікацій.

Пункт 5.2 Правил № 428 встановлює
обов'язки щодо виконання дій для
отримання допуску на проведення
монтажних робіт згідно з робочим
проектом.

Таким чином, необхідною передумовою
для початку реалізації п. 5.2 Правил
надання в користування ККЕ є виконання
всіх попередніх етапів надання послуг
та виконання дій з надання в
користування ККЕ, в тому числі - з
розробки робочого проекту та його
погодження позивачем, як
постачальником.

Пункт 8.3 Технічних умов викладений
позивачем в наступній редакції: «з
метою упорядкування проходження
кабелів Замовника в каналах ККЕ та
оптимізації трас прокладання кабелю,
на етапі розроблення Робочого проекту
пропонується спільно з Замовником або
з залученням Замовником підрядної
організації обстежити траси
прокладання кабелю зі складанням актів
обстеження оглядових пристроїв та
каналів кабельної каналізації.
Результати такого обстеження беруться
за основу при складанні проекту та
виконавчого креслення».

Як свідчить аналіз змісту п. 8.3
Технічних умов, даним пунктом
передбачено дії, виконання яких
здійснюється на етапі розробки
робочого проекту, тобто на етапі, який
передує етапу, врегульованому п. 5.2
Правил надання в користування ККЕ.

Таким чином, пункт 8.3 Технічних умов є
таким, що регулює питання розроблення
робочого проекту, і не має жодного
відношення до отримання замовником
допуску на проведення монтажних робіт
згідно з затвердженим робочим
проектом.

Як вбачається з матеріалів справи,
оскаржуваний припис містить вказівки
про усунення позивачем порушень вимог
Правил надання в користування
кабельної каналізації електрозв'язку
затверджених рішенням НКРЗІ від 23.08.12р.
№ 428, а саме порушення п. 5.2 розділу V
вказаних Правил, допущених включенням
до Технічних умов пункту 8.3.

Проте, обстеження трас прокладання
кабелю відповідно до пункту 8.3
Технічних умов не відноситься до етапу
надання допуску на проведення
монтажних робіт, врегульованих п. 5.2
Правил надання в користування ККЕ.

За таких обставин, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції про протиправність
оскарженого припису в частині
зобов'язання позивача усунути
порушення вимог п. 5.2 розділу V Правил
надання в користування кабельної
каналізації електрозв'язку.

Механізм формування та встановлення
тарифів на надання в користування
кабельної каналізації електрозв'язку
(ККЕ) операторів телекомунікацій
визначено Порядком регулювання
тарифів на надання в користування
кабельної каналізації електрозв'язку
операторів телекомунікацій,
затвердженим рішенням НКРЗІ від 25.10.12р.
№ 540, зареєстрованим в Мін'юсті України
12.11.12р. за N 1901/22213.

Основні роботи, що виконуються
постачальником ККЕ операторів
телекомунікацій для надання послуги
«Погодження робочого проекту» та
включаються до розрахунку
собівартості наведено у додатку 2 до
вказаного Порядку. Такими основними
роботами визначено перевірку траси
прокладання кабелю, перевірка
картограми прокладання кабелю на
правильність зайняття каналу, в якому
прокладатиметься кабель з визначенням
умов прокладання проектованого кабелю.

З наведеного вбачається, що виконання
позивачем, як постачальником, робіт,
вказаних в підпункті 3.2.2 пункту 3.2.
розділу ІІІ Порядку та додатку 2 до
Порядку здійснюється на етапі
погодження відповідного робочого
проекту. Зокрема, роботи з перевірки
траси прокладання кабелю передбачають
підтвердження відповідності
зазначеної в робочому проекті траси
прокладання кабелю виданим технічним
умовам.

Разом з цим, як вбачається з аналізу п.
8.3 Технічних умов, вказаний пункт
передбачає лише обстеження та фактично
самостійний вибір замовником найбільш
оптимальної траси прокладання кабелю,
а не перевірку траси, як це передбачено
підпунктом 3.2.2 пункту 3.2. розділу ІІІ
Порядку та додатку 2 до нього.

Тобто, положення п. 8.3 Технічних умов
застосовуються на етапі розробки
робочого проекту, в той час як
положення підпункту 3.2.2 пункту 3.2.
розділу ІІІ Порядку та додатку 2 до
нього застосовуються на етапі
погодження виготовленого робочого
проекту.

Як вбачається з матеріалів справи,
оскаржуваний припис містить вимоги про
усунення позивачем порушень вимог
Порядку регулювання тарифів на надання
в користування кабельної каналізації
електрозв'язку операторів
телекомунікацій, затверджених
рішенням НКРЗІ від 25.10.2012 р. № 540, а саме
порушення підпункту 3.2.2 (додатку 2)
пункту 3.2 розділу ІІІ вказаного
Порядку, допущених включенням до
Технічних умов пункту 8.3.

Як вірно було встановлено судом першої
інстанції, пункт 8.3 Технічних умов не
має відношення до виконання робіт з
погодження виготовленого робочого
проекту, врегульованих підпунктом 3.2.2
(додатку 2) пункту 3.2 розділу ІІІ Порядку
регулювання тарифів на надання в
користування кабельної каналізації
електрозв'язку операторів
телекомунікацій, а відтак висновок
суду першої інстанції про те, що припис
в частині зобов'язання позивача
усунути порушення вимог підпункту 3.2.2
(додатку 2) пункту 3.2 розділу ІІІ Порядку
регулювання тарифів на надання в
користування кабельної каналізації
електрозв'язку операторів
телекомунікацій є протиправний та
підлягає скасуванню - обґрунтований.

Зважаючи на відсутність у чинному
законодавстві імперативних вимог до
форми та змісту технічних умов для
надання в користування ККЕ, колегія
суддів не вбачає в діях позивача
порушень закону, у зв'язку з включенням
до технічних умов п. 8.3 у запропонованій
редакції.

Приймаючи до уваги те, що судом першої
інстанції правильно встановлені
обставини справи, судове рішення
ухвалено з додержанням норм
матеріального та процесуального права,
висновки суду доводами апелянта не
спростовані, колегія суддів дійшла
висновку про відсутність правових
підстав для задоволення апеляційної
скарги.

Керуючись ст.ст.195, 196, 200, 205, 206 КАС
України, Київський апеляційний
адміністративний суд

У
Х В А Л И В:

апеляційну скаргу Національної
комісії, що здійснює державне
регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації на постанову Окружного
адміністративного суду м. Києва від
13.10.14р. у справі №826/12415/14 - залишити без
задоволення, а постанову Окружного
адміністративного суду м. Києва від
13.10.14р. у справі №826/12415/14 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення та може бути оскаржена
протягом двадцяти днів з дня складання
у повному обсязі шляхом подання
касаційної скарги безпосередньо до
Вищого адміністративного суду України.

Головуюча суддя
Шелест С.Б.

Судді :
Пилипенко О.Є.

Романчук О.М.

Повний текст ухвали складений: 27.11.2014р

.

Головуючий суддя
Шелест С.Б.

Судді:
Романчук О.М

Пилипенко О.Є.