Справа № 816/1598/14
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2014-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2014 р.Справа № 816/1598/14Колегія
суддів Харківського апеляційного
адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Макаренко Я.М.

Суддів: Шевцової Н.В. , Мінаєвої О.М.

за участю секретаря судового засідання
Шалаєвої І.Т.

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Свириденко
О.М.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Харківського
апеляційного адміністративного суду
адміністративну справу за апеляційною
скаргою ОСОБА_1 на постанову
Полтавського окружного
адміністративного суду від 11.06.2014р. по
справі № 816/1598/14

за позовом ОСОБА_1

до Служби безпеки України
третя особа Центр спеціальних
операцій боротьби з тероризмом,
захисту учасників кримінального
судочинства та працівників органів
Служби безпеки України

про скасування наказу, поновлення на
посаді, стягнення грошового утримання
та моральної шкоди,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (надалі по тексту позивач)
звернувся до Полтавського окружного
адміністративного суду з
адміністративним позовом до Служби
безпеки України (надалі по тексту
відповідач), третя особа: Центр
спеціальних операцій боротьби з
тероризмом, захисту учасників
кримінального судочинства та
працівників органів Служби безпеки
України, в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ
СБУ № 23 ОС від 14.04.2014;

- поновити на посаді оперативного
співробітника Управління Міжвідомчий
центр спеціальної підготовки ЦСО "А";

- стягнути грошове утримання за час
вимушеного прогулу;

- стягнути моральну шкоду у розмірі
50000,00 грн,;

- зобов'язати провести перерахунок
вислуги років.

Постановою Полтавського окружного
адміністративного суду від 11.06.2014 року
у задоволенні адміністративного
позову ОСОБА_1 до Служби безпеки
України, третя особа: Центр спеціальних
операцій боротьби з тероризмом,
захисту учасників кримінального
судочинства та працівників органів
Служби безпеки України про визнання
незаконним та скасування наказу,
поновлення на посаді, стягнення
грошового утримання та моральної
шкоди, зобов'язання вчинити дії,
відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду
першої інстанції, подав апеляційну
скаргу, в якій, посилаючись на
порушення судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права,
що призвело до неправильного вирішення
справи, просить суд апеляційної
інстанції постанову Полтавського
окружного адміністративного суду від
11.06.2014 року скасувати та прийняти нову
постанову про задоволення позову.

Відповідач подав письмові заперечення
на апеляційну скаргу, в яких,
посилаючись на законність та
обґрунтованість оскаржуваного
судового рішення, просить суд
апеляційної інстанції залишити
апеляційну скаргу без задоволення,
постанову Полтавського окружного
адміністративного суду від 11.06.2014 року-
без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь
обставин справи, перевіривши рішення
суду першої інстанції, доводи
апеляційної скарги, заслухавши
пояснення сторін, дослідивши матеріали
справи, вважає, що вимоги апеляційної
скарги задоволенню не підлягають,
виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що
в травні 2012 року між громадянином
України ОСОБА_1 та Службою безпеки
України в особі начальника Центру
спеціальних операцій боротьби з
тероризмом, захисту учасників
кримінального судочинства та
працівників правоохоронних органів
Служби безпеки України був укладений
Контракт про проходження військової
служби у Службі безпеки України.

ОСОБА_1 наказом Голови Служби безпеки
України від 16 червня 2012 року № 810/ос,
відповідно до Положення про
проходження військової служби
військовослужбовцями Служби безпеки
України, прийнятий на військову службу
за контрактом осіб офіцерського складу
у Службі безпеки України за підпунктом
"б" пункту 10 строком на 5 років /а. с. 92-93/.

Наказом Голови Служби безпеки України
від 28 березня 2014 року № 551-ОС ОСОБА_1
звільнений з військової служби в запас
Збройних сил України за підпунктом "и"
пункту 62 (у зв'язку з систематичним
невиконанням умов контакту
військовослужбовцем) без права носіння
військової форми одягу.

Наказом начальника 5 управління
(Міжвідомчого центру спеціальної
підготовки) Центру спеціальних
операцій "А" Служби безпеки України від
14 квітня 2014 року № 23-ОС виключений зі
списків особового складу з 14 квітня 2014
року.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд
першої інстанції виходив з
необґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з такими
висновками суду першої інстанції,
виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України
органи державної влади та органи
місцевого самоврядування, їх посадові
особи зобов'язані діяти лише на
підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Відповідно до ст.2 КАС України основним
завданням адміністративного
судочинства є захист прав, свобод та
інтересів фізичних осіб, прав та
інтересів юридичних осіб у сфері
публічно-правових відносин від
порушень з боку органів державної
влади, органів місцевого
самоврядування, їхніх посадових і
службових осіб, інших суб'єктів при
здійсненні ними управлінських функцій
на основі законодавства, в тому числі
на виконання делегованих повноважень.

Згідно вимог частини 3 статті 2 Кодексу
адміністративного судочинства
України, у справах щодо оскарження
рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів
владних повноважень адміністративні
суди зобов'язані перевірити оскаржені
рішення, дії на предмет того, чи
прийняті (вчинені) вони на підставі, у
межах повноважень та у спосіб, що
передбачені Конституцією та законами
України; з використанням повноваження
з метою, з якою це повноваження надано;
обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх
обставин, що мають значення для
прийняття рішення; безсторонньо;
добросовісно; розсудливо, з
дотриманням принципу рівності перед
законом, запобігаючи несправедливій
дискримінації; пропорційно, зокрема з
дотриманням необхідного балансу між
будь-якими несприятливими наслідками
для прав, свобод та інтересів осіб і
цілями, на яке спрямоване це рішення
(дія); з урахуванням права особи на
участь у процесі прийняття рішення;
своєчасно.

Отже, під час розгляду спорів щодо
оскарження рішень (дій) суб'єктів
владних повноважень, суд зобов'язаний
незалежно від підстав, наведених у
позові, перевіряти оскаржувані
рішення(дії) на їх відповідність усім
зазначеним вимогам.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону
України «Про Службу безпеки України»
служба безпеки України - державний
правоохоронний орган спеціального
призначення, який забезпечує державну
безпеку України.

Згідно статті 4 Закону України «Про
Службу безпеки України» правову основу
діяльності Служби безпеки України
становлять Конституція України, цей
Закон та інші акти законодавства
України, відповідні міжнародні правові
акти, визнані Україною.

Нормою статті 19 Закону України «Про
Службу безпеки України» визначено, що
кадри Служби безпеки України
складають:
співробітники-військовослужбовці,
працівники, які уклали трудовий
договір із Службою безпеки України, а
також військовослужбовці строкової
служби. Порядок обліку кадрів Служби
безпеки України затверджується
Головою Служби безпеки України.

За змістом статті 20 Закону України «Про
Службу безпеки України» умови і
порядок виконання своїх обов'язків
співробітниками -
військовослужбовцями Служби безпеки
України визначаються укладеним
договором (контрактом). На них, а також
на військовослужбовців строкової
служби поширюється порядок
проходження військової служби у
Збройних Силах України, визначений
законодавством.

Порядок проходження військової служби
за контрактом особами офіцерського
складу, рядового, сержантського і
старшинського складу Служби безпеки
України (далі - військовослужбовці
Служби безпеки України), виконання ними
військового обов'язку в запасі та
особливості проходження військової
служби у воєнний час, визначає
Положення про проходження військової
служби військовослужбовцями Служби
безпеки України, затверджене Указом
Президента України від 27 грудня 2007 року
N 1262/2007 (далі - Положення).

Механізм реалізації вимог Положення
про проходження військової служби
військовослужбовцями Служби безпеки
України визначає Інструкція про
організацію виконання Положення про
проходження військової служби
військовослужбовцями Служби безпеки
України , затверджена наказом Служби
безпеки України від 14 жовтня 2008 р. № 772
(зареєстровано в Міністерстві юстиції
України 31 грудня 2008 р. за № 1323/16014) (далі -
Інструкція).

З матеріалів справи вбачається, що в
травні 2012 року між громадянином
України ОСОБА_1 та Службою безпеки
України в особі начальника Центру
спеціальних операцій боротьби з
тероризмом, захисту учасників
кримінального судочинства та
працівників правоохоронних органів
Служби безпеки України був укладений
Контракт про проходження військової
служби у Службі безпеки України, згідно
із пунктом 1 якого, позивач прийняв на
себе обов'язок сумлінно виконувати
вимоги військових статутів Збройних
Сил України, нормативно-правових актів
Служби безпеки України, інших актів
законодавства, службові обов'язки,
накази командирів і начальників /а.с. 10/.

Сутність військової дисципліни,
обов'язки військовослужбовців щодо її
додержання, види заохочень та
дисциплінарних стягнень, права
командирів щодо їх застосування, а
також порядок подання і розгляду заяв,
пропозицій та скарг визначає
Дисциплінарний статут Збройних Сил
України, затверджений Законом України
від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі -
Дисциплінарний статут).

Дія Дисциплінарного статуту Збройних
Сил України поширюється на Державну
прикордонну службу України, Службу
безпеки України, внутрішні війська
Міністерства внутрішніх справ України
та інші військові формування, створені
відповідно до законів України,
Державну спеціальну службу транспорту
(частина 4 преамбули Дисциплінарного
статуту в редакції чинній на момент
виникнення спірних правовідносин).

Згідно матеріалів особової справи
позивача слідує, що на капітана ОСОБА_1
були накладені наступні дисциплінарні
стягнення /а.с. 94/:

1)Догана 06.06.2013 року від заст. Начальника
4 відділу. Рапорт 06.06.2013 р. - за створення
конфліктної «ситуації» під час
проведення планових з вогневої
підготовки.

Накладення дисциплінарного стягнення
також підтверджується відомостями, що
містяться в посвідчених копіях
залучених до матеріалів справи
представником відповідача матеріалів,
- Рапортом заступника начальника 4
відділу 5 управління (МЦСП) ЦСО «А» СБ
України підполковника Р.
Левандовського від 06.06.2013 року та
Листка бесіди від 06.06.2013 року, з яким
ознайомлений позивач, що
підтверджується його підписом /а.с. 99,97/.

2) Сувора догана 28.10.2013 року від
начальника 3 відділу. Рапорт від 28.10.2013
року. - за порушення військової
дисципліни 24.10.2013 року, що виразилось у
неналежній поведінці у позаслужбовий
час та створення конфліктної
«ситуації» зі співробітниками ДАІ УМВС
України;

Накладення дисциплінарного стягнення
також підтверджується відомостями, що
містяться в посвідчених копіях
залучених до матеріалів справи
представником відповідача матеріалів,
- Рапортом позивача від 25.10.2013 року в
якому він особисто викладає зміст
вчиненого порушення, і який містить
відомості про оголошення догани за
підписом полковника А. Махтєєва,
Рапортом старшого лейтенанта О.
Геньбача від 25.10.2013 року, Довідкою про
бесіду з капітаном ОСОБА_1 від 25.10.2013
року, від підпису якої позивач
відмовився, про що міститься позначка
за підписами підполковника
Левандовського Р.В., старшого
лейтенанта Геньбача О.В. /а.с. 100, 101, 109/.

3) Сувора догана 04.03.2014 від начальника
управління. Рапорт від 04.03.2014 року - за
грубе порушення військової дисципліни,
яка виразилась у порушенні Уставних
норм, образу безпосереднього
керівника.

На підтвердження факту накладення
цього дисциплінарного стягнення
представником відповідача залучені до
матеріалів справи наступні документи -
Рапорт начальника 5 управління (МвЦСП)
ЦСО «А» СБ України полковника І.
Завгороднього від 04 березня 2014 року, з
записом про відмову від підпису
позивача, засвідченого підписами
начальника сектору кадрового
забезпечення полковника В. Юзефовича,
заступника начальника 5 управління ЦСО
«А» полковника В. Пинзеника, начальника
3 відділу 5 управління ЦСО «А»
полковника А. Махтєєва; Листок бесіди з
капітаном Кортчекноом О.О., складеного
04 березня 2014 року начальником 3 відділу
5 управління (МЦСП) Центру спеціальних
операцій «А» СБ України полковником А.
Махтєєвим, начальником 5 управління
(МЦСП) Центру спеціальних операцій «А»
СБ України полковником І. Завгороднім,
з записом про відмову від підпису
позивача, засвідченого підписами
полковника В. Юзефовича, полковника В.
Пинзеника /а.с. 102, 103/.

Згідно статті 68 Дисциплінарного
статуту на молодших та старших
офіцерів можуть бути накладені,
зокрема, такі дисциплінарні стягнення,
як догана; сувора догана.

За змістом статті 84 Дисциплінарного
статуту прийняттю рішення командиром
про накладення на підлеглого
дисциплінарного стягнення може
передувати службове розслідування.
Воно проводиться з метою уточнення
причин і умов, що сприяли вчиненню
правопорушення, та ступеня вини.

Отже диспозиція наведеної норми не
містить послання на обов'язковість
такого розслідування, а передбачає
можливість його проведення.

Статтею 88 Дисциплінарного статуту
визначено, що військовослужбовець,
який вважає, що не вчинив
правопорушення, має право протягом
місяця з часу накладення
дисциплінарного стягнення подати
скаргу старшому командирові або
звернутися до суду у визначений
законом строк.

Позивач доказів оскарження накладених
дисциплінарних стягнень в порядку
встановленому статтею 88
Дисциплінарного статуту суду не надав.

Відповідно до пунктом «и» частини 6
статті 26 Закону України «Про
військовий обов'язок і військову
службу» контракт припиняється
(розривається), а військовослужбовці,
які проходять військову службу за
контрактом, звільняються з військової
служби у зв'язку із систематичним
невиконанням умов контракту
військовослужбовцем.

Згідно пункту 61 Положення про
проходження військової служби
військовослужбовцями Служби безпеки
України, звільнення
військовослужбовців з військової
служби здійснюється у запас Збройних
Сил України, зокрема, осіб офіцерського
складу, якщо вони не досягли граничного
віку перебування в запасі і за станом
здоров'я придатні до військової служби
в мирний або воєнний час, у разі
недоцільності використання їх у запасі
Служби безпеки України або на їх
прохання.

Цим же пунктом передбачено, що
звільнення військовослужбовців Служби
безпеки України з військової служби
здійснюється за підставами,
передбаченими пунктами 62 і 63 цього
Положення, як правило, без зарахування
в розпорядження прямих начальників
(командирів).

Згідно підпункту «и» пункту 62
Положення, контракт припиняється
(розривається), а військовослужбовці
Служби безпеки України звільняються з
військової служби у зв'язку з
систематичним невиконанням умов
контракту військовослужбовцем.

Згідно з частиною 1 пункту 7.10.
Інструкції про організацію виконання
Положення про проходження військової
служби військовослужбовцями Служби
безпеки України, підставою для
звільнення військовослужбовців із
військової служби у зв'язку з
систематичним невиконанням умов
контракту з їх боку (підпункт "и" пункту
62 Положення) може бути неналежне їх
ставлення до виконання службових
обов'язків, про що свідчить накладення
на них протягом року двох і більше
дисциплінарних стягнень, які на момент
звільнення залишаються незнятими.

За таких обставин при встановленні
наявності систематичності невиконання
умов контракту слід виходили з того, що
у розумінні спеціального
законодавства з питань проходження
військової служби
військовослужбовцями Служби безпеки
України система має місце у разі
вчинення військовослужбовцем
дисциплінарного проступку після
застосування до нього дисциплінарного
стягнення, яке не втратило юридичної
сили.

При цьому, наявність факту
систематичності Інструкція не ставить
в залежність від виду дисциплінарного
стягнення, а констатує, що для її
наявності достатньо двох і більше
будь-яких дисциплінарних стягнень, які
не втратили юридичної сили.

Враховуючи те, що матеріали справи
містять докази притягнення позивача до
дисциплінарної відповідальності та
накладення трьох дисциплінарних
стягнень протягом року, які позивачем
не оскаржені, то колегія суддів
погоджується з висновками суду першої
інстанції про наявність
систематичного порушення з боку ОСОБА_1
умов укладеного ним із Службою безпеки
України контракту.

Посилання позивача на необхідність
проведення службового розслідування
колегія суддів вважає
необґрунтованими, оскільки за
приписами ст. 84 Дисциплінарного
статуту службове розслідування
передує прийняттю рішення про
накладення дисциплінарного стягнення,
однак накладення дисциплінарного
стягнення позивач у встановленому
законодавством порядку не оспорював.

Відповідно до пункту 2 Положення до
осіб рядового, сержантського і
старшинського складу Служби безпеки
України, які проходять військову
службу за контрактом, належать
громадяни, прийняті на військову
службу за контрактом, яким присвоєно
відповідні армійські або корабельні
військові звання. До осіб офіцерського
складу Служби безпеки України належать
громадяни, яким присвоєно військові
звання від молодшого лейтенанта і вище.
Офіцерський склад Служби безпеки
України поділяється на молодший,
старший і вищий.

За змістом пункту 3 Положення позивач
за присвоєним військовим званням
військовослужбовців Служби безпеки
України - капітан, належить до
молодшого офіцерського складу

Згідно частини 1 пункту 61 Положення,
звільнення військовослужбовців з
військової служби здійснюється у запас
Збройних Сил України, зокрема, осіб
офіцерського складу, якщо вони не
досягли граничного віку перебування в
запасі і за станом здоров'я придатні до
військової служби в мирний або воєнний
час, у разі недоцільності використання
їх у запасі Служби безпеки України або
на їх прохання.

Рішення про звільнення з військової
служби в запас або у відставку
доводиться до відома
військовослужбовців Служби безпеки
України, як правило, не пізніше ніж за
два місяці до подання про звільнення.
Безпосередні та прямі начальники
проводять з ними особисті бесіди
(частина 3 пункту 61 Положення).

За таких обставин норма абзацу 3 пункту
61 Положення визначає строк
попередження позивача про звільнення,
який роботодавець не може перевищити,
однак вказана норма не виключає
можливості (допускає) попередити про
звільнення з військової служби в запас
або у відставку у менший строк.

Як вбачається з матеріалів позовної
заяви, позивач вважає, що він перебував
у розпорядженні Голови СБУ, а тому
відповідно до пункту 7.4. Інструкції, він
або його заступники або начальники
Управління роботи з особовим складом
при звільненні повинні були провести з
нім бесіди.

З цього приводу пунктом 7.4. передбачено,
що з військовослужбовцями, які
звільняються за однією з підстав,
передбачених підпунктами "а" - "д", "з", "ї"
пункту 62 Положення та підпунктами "а" -
"д", "и" пункту 63 Положення, перед
звільненням із військової служби
проводиться не менше двох
індивідуальних бесід.

В той же час позивач звільнений за
підпунктом «и» пункту 62 Положення, який
не передбачений у переліку наведеному
в пункту 7.4. Інструкції.

За змістом абзацу 6 пункту 7.4.
Інструкції бесіди проводяться з
військовослужбовцями, які перебувають
у розпорядженні Голови Служби безпеки
України, - Головою Служби безпеки
України чи за його дорученням одним із
його заступників або начальником
Управління роботи з особовим складом.

При цьому згідно абзацу 2 пункту 4.9.
Інструкції у розпорядження Голови
Служби безпеки України зараховуються
лише начальники органів, закладів,
установ та самостійних підрозділів
Центрального управління, які
призначаються та звільняються з посад
Президентом України за поданням Голови
Служби безпеки України; інші
начальники, з числа зазначених осіб,
зараховуються у розпорядження
заступників Голови Служби безпеки
України відповідно до розподілу
функціональних обов'язків. На підставі
цих наказів підрозділи кадрового
забезпечення вчиняють відповідні
записи в облікових документах
військовослужбовця.

За таких обставин враховуючи на
відомості послужного списку позивача
вимоги абзацу 6 пункту 7.4. Інструкції на
нього не розповсюджуються.

Крім того, відповідно до пункту 7.5.
Інструкції з військовослужбовцями, які
звільняються з військової служби за
підставами, передбаченими підпунктами
"е" - "ж", "и", "і" пункту 62 Положення та
підпунктами "е" - "з" пункту 63 Положення,
бесіди, передбачені пунктом 7.4 цієї
Інструкції, не проводяться.

Доводи позивача в апеляційній скарзі
на те, що відповідач при звільненні не
врахував приписи пункту 4 Указу
Президента України «Про часткову
мобілізацію» від 17 березня 2014 року N
303/2014 (затверджено Законом України від 17
березня 2014 року N 1126-VII) колегія суддів
вважає необґрунтованими, виходячи з
наступного.

За змістом підпункту а) пункту 88
Положення про проходження військової
служби військовослужбовцями Служби
безпеки України, у разі оголошення
мобілізації підлягають скасуванню
накази про звільнення з військової
служби військовослужбовців, не
виключених зі списків особового
складу. В той же час згідно відомостей
послужного списку позивача та Довідки
відповідача від 03.06.2014 року № 135 /а.с. 107/
позивач наказом начальника 5
управління (МЦСП) Центру спеціальних
операцій «А» СБ України від 14 квітня 2014
року № 23-ОС виключений зі списків
особового складу з 14 квітня 2014 року, що
виключає підстави для застосування
підпункту а) пункту 88 Положення про
проходження військової служби
військовослужбовцями Служби безпеки
України.

З огляду на викладене, колегія суддів
погоджується з висновками суду першої
інстанції про правомірність наказу про
звільнення позивача з військової
служби в запас Збройних Сил України, а
також про відсутність підстав для
поновлення позивача на посаді,
зобов'язання проведення перерахунку
вислуги років, стягнення грошового
утримання за час вимушеного прогулу.

Враховуючи, що звільнення позивача з
військової служби відповідає актами
законодавства, а тому колегія суддів
погоджується з висновками суду першої
інстанції про відсутність у позивача
права на відшкодування моральної шкоди
внаслідок звільнення з військової
служби, а тому відсутні підстави для
задоволення позовних вимог в цій
частині.

За таких обставин, колегія суддів
переглянувши, у межах апеляційної
скарги, рішення суду першої інстанції,
вважає, що суд першої інстанції вірно
встановив фактичні обставини справи,
ретельно дослідив наявні докази, дав їм
належну оцінку та прийняв законне та
обґрунтоване рішення у відповідності з
вимогами матеріального та
процесуального права.

Відповідно до ст. 200 Кодексу
адміністративного судочинства
України, суд апеляційної інстанції
залишає апеляційну скаргу без
задоволення, а постанову суду - без
змін, якщо визнає, що суд першої
інстанції правильно встановив
обставини справи та ухвалив судове
рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198,
ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу
адміністративного судочинства
України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без
задоволення.

Постанову Полтавського окружного
адміністративного суду від 11.06.2014р. по
справі № 816/1598/14 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та може бути оскаржена
у касаційному порядку протягом
двадцяти днів з дня складання ухвали у
повному обсязі шляхом подачі
касаційної скарги безпосередньо до
Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Макаренко
Я.М.Судді(підпис) (підпис) Шевцова Н.В.
Мінаєва О.М. Повний текст ухвали
виготовлений 10.11.2014 р.