Справа № 2а-3144/10/0770
Суддя: Багрій В.М.
Дата ухвалення: 2014-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

20 листопада 2014 року Справа № 6910/12

Львівський апеляційний
адміністративний суд в складі:

головуючого судді
Багрія В.М.,

суддів
Рибачука А.І., Старунського Д.М.,

з участю секретаря судового засідання
Ратушної М.І.,

представника позивача
Бурі О.О.,

представника відповідача
ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Львові апеляційну
скаргу фізичної особи-підприємця
ОСОБА_3 на постанову Закарпатського
окружного адміністративного суду від
31.10.2011 року в справі за позовом
Державної податкової інспекції в м.
Ужгороді до фізичної особи-підприємця
ОСОБА_3 про застосування санкцій,
пов'язаних із забороною організації та
проведення азартних ігор,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2010 року Державна податкова
інспекція в м. Ужгороді звернулася до
Закарпатського окружного
адміністративного суду з позовною
заявою до фізичної особи-підприємця
ОСОБА_3 про застосування санкцій,
пов'язаних із забороною організації та
проведення азартних ігор.

Позивач просив застосувати до
відповідача фінансову санкцію у
вигляді штрафу в сумі 7104000 грн.,
стягнути з нього дану суму в дохід
державного бюджету, а також
конфіскувати належні підприємцю шість
комп'ютерів, вилучених за адресою
АДРЕСА_2 (територія ринку «Нива»).

Постановою Закарпатського окружного
адміністративного суду від 31.10.2011 року
позов задоволено.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця
ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код
НОМЕР_1) на користь Державного бюджету
фінансові санкції в розмірі 7104000 (сім
мільйонів сто чотири тисячі) гривень.

Конфісковано належні фізичній
особі-підприємцю ОСОБА_3 комп'ютери у
кількості 6 штук, які були вилучені за
адресою: АДРЕСА_2 (територія ринку
„НИВА").

Постанову суду першої інстанції
оскаржив фізична особа-підприємець
ОСОБА_3, який в апеляційній скарзі
просить її скасувати та ухвалити нове
рішення про відмову в задоволенні
позову.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що
суд першої інстанції не повідомив його
про час, дату та місце розгляду справи,
чим порушив його права як сторони в
процесі. Суд не взяв до уваги, що він,
відповідач, здійснював підприємницьку
діяльність в сфері інформатизації в
мережі Інтернет. В справі відсутні
докази внесення гравцем ставки, що дає
змогу отримати виграш (приз), що є
обов'язковою умовою азартної гри.
Показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5,
написані під тиском працівників
податкової міліції, не відповідають
дійсності. Дані особи в якості свідків
судом допитані не були. Суд не
призначив комп'ютерно-технічної
експертизи на предмет встановлення
проведення азартних ігор в
електронному (віртуальному) казино. Суд
не взяв до уваги, що згідно акту від
28.07.2010 року , складеним податковим
інспектором-ревізором ОСОБА_6, останній
одночасно був гравцем азартних ігор.
Суд безпідставно вважав, що в діях
ОСОБА_3 є ознаки злочину, передбаченого
ст. 203 КК України, оскільки Ужгородським
МУ ГУМВС України у Закарпатській
області відмовлено в порушенні проти
нього кримінальної справи за вказаною
статтею.

Вислухавши суддю-доповідача,
представника апелянта, який апеляційну
скаргу підтримав, представника
податкового органу, який просить
апеляційну скаргу відхилити, а
постанову суду першої інстанції
залишити без змін, дослідивши
обставини справи та доводи апеляційної
скарги, колегія суддів приходить до
висновку про те, що апеляційна скарга
задоволенню підлягає з таких підстав.

В справі встановлено, що фізична особа-
підприємець ОСОБА_3 є суб'єктом
господарювання відповідно до
Свідоцтва про державну реєстрацію від
27.08.2009 року за НОМЕР_2.

28.07.2010 року співробітниками УПМ ДПА у
Закарпатській області у ході
проведення оперативно-розшукових
заходів було виявлено шість
персональних комп'ютерів марки «ДТС» з
програмним забезпеченням «Windows XP» в
інтернет-кафе, яке належить
відповідачу та розташоване в АДРЕСА_2
(територія ринку "НИВА").

Того ж числа даний заклад перевірили
працівники ДПА у Закарпатській
області, з приводу чого було складений
акт № 006601 від 28.07.2010 року.

Зазначеними заходами на підставі
протоколу огляду інтернет-кафе від
28.07.2010 року, складеного працівниками
УПМ ДПА у Закарпатській області,
пояснень свідків ОСОБА_4
(адміністратора інтернет-кафе), ОСОБА_5,
акта працівників ДПА у Закарпатській
області № 006601 від 28.07.2010 року було
встановлено обставини щодо
організації та проведення
відповідачем азартних ігор з метою
отримання прибутку.

За результати розгляду матеріалів ДПІ
в м. Ужгороді дійшла висновку щодо
наявності правових підстав для
стягнення з відповідача фінансових
санкцій у розмірі 7 104 000,00 грн., з приводу
чого було заявлено даний позов.

Задовольняючи позов податкового
органу, суд першої інстанції виходив з
того, що факт організації і проведення
відповідачем азартних ігор в справі
доведений, що дає підстави для
застосування до нього санкцій,
передбачених законодавством.

З такими висновками суду колегія
суддів погодитися не може.

Відповідальність суб'єктів
господарювання, які організовують та
проводять на території України азартні
ігри, передбачена статтею 3 Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні», відповідно до якої
до суб'єктів господарювання, які
організовують і проводять на території
України азартні ігри, застосовуються
фінансові санкції у вигляді штрафу у
розмірі вісім тисяч мінімальних
заробітних плат з конфіскацією
грального обладнання, а прибуток
(дохід) від проведення такої азартної
гри підлягає перерахуванню до
Державного бюджету України.

Застосування санкцій, зазначених у
частині першій цієї статті,
здійснюється за рішенням суду,
ухваленого за позовом органів
державної податкової служби.

За визначенням наведеним у ст. 1
вказаного Закону, гральний бізнес - це
діяльність з організації та проведення
азартних ігор у казино, на гральних
автоматах, у букмекерських конторах та
в електронному (віртуальному) казино,
що здійснюють організатори азартних
ігор з метою отримання прибутку;
азартна гра - будь-яка гра, умовою
участі в якій є внесення гравцем
ставки, що дає змогу отримати виграш
(приз), і результат якої повністю або
частково залежить від випадковості.

Відповідно до приписів п. 11 ст. 10 Закону
України «Про державну податкову службу
в Україні», до функцій державних
податкових інспекцій в районах, містах
без районного поділу, районах у містах,
міжрайонних та об'єднаних державних
податкових інспекцій віднесено,
зокрема, подання до судів позовів про
застосування санкцій, пов'язаних із
забороною організації і проведення
азартних ігор на території України.

Відповідно до частини 1 статті 71
Кодексу адміністративного судочинства
України кожна сторона в
адміністративному процесі повинна
довести ті обставини, на яких
ґрунтуються її вимоги та заперечення,
крім випадків, встановлених статтею 72
цього Кодексу.

Відповідач ОСОБА_3 позову не визнав,
пояснивши, що займається
підприємницькою діяльністю в сфері
інформатизації. В орендованому
приміщенні по вул. Дворжака, 46а
(територія ринку „НИВА") знаходяться
шість комп"ютерів, за допомогою яких
він надає послуги з виходу в мережу
Інтернет. При цьому жодні виграші в
процесі цього не передбачені.

Доводячи правомірність заявлених
позовних вимог, податковий орган
посилається на рапорт ст. лейтенанта
податкової міліції УПМ ДПА у
Закарпатській області ОСОБА_7,
відповідно до якого 28.07.2010 р. під час
огляду приміщення інтернет - кафе , яке
розташовано за адресою: АДРЕСА_2
(територія ринку „НИВА") та орендується
відповідачем (згідно договору
суборенди від 20.04.2010 р. за №35), виявлено 6
комп'ютерів, за якими відвідувачі грали
в азартні ігри та готівкові кошти в
сумі 150грн., отримані від громадян за
гру в азартні ігри на комп'ютерах через
мережу Інтернет. Проведення огляду
здійснювалося у присутності
адміністратора грального закладу
ОСОБА_4

Адміністратор Ломоносова Т.Ю. дала
пояснення від 28.07.2010 р., у яких
зазначила, що до її функціональних
обов'язків входило отримання грошових
коштів від відвідувачів, які в
подальшому зараховувала на рахунок,
видавала відвідувачам код, яким
відвідувачі мали змогу внесені грошові
кошти використовувати під час азартних
ігор для здійснення ставок; у випадку,
якщо відвідувач вигравав, вона
виплачувала кошти. Середня виручка за
день складала 200-250 грн. Виручка за 01.07.2010
р. склала 150 грн.

Організація та проведення
відповідачем азартних ігор на належних
йому комп'ютерах та у орендованому
приміщенні, на думку податкового
органу та суду, підтверджується і
поясненням громадянина ОСОБА_5, зокрема
щодо порядку приймання від
відвідувачів грошових коштів, внесення
їх на рахунок з метою забезпечення
відвідувачам можливості проводити гру
шляхом здійснення ставок та виплати
виграшу.

Обгрунтованість позову, як вважає
позивач, підтверджуються актом
перевірки від 28.07.2010 р., що проведена
працівниками ДПА в Закарпатській
області, а також постановою від 09.08.2010
р. про відмову в порушенні кримінальної
справи за ознаками ст.212 Кримінального
кодексу України з зазначенням
висновку, що в діях ОСОБА_3 вбачаються
ознаки злочину, передбаченого ст.203
Кримінального Кодексу України, а саме:
зайняття видами господарської
діяльності, щодо яких є спеціальна
заборона, встановлена законом.
Матеріали в цій частині направлені до
Ужгородського МВ ГУМВСУ в
Закарпатській області для
розслідування.

Проте, факт порушення відповідачем
вимог Закону України «Про заборону
грального бізнесу в Україні»
спростовується поданою суду
апеляційної інстанції довідкою
Ужгородського МВ УМВСУ в Закарпатській
області від 14.11.2014 року №35/38937, згідно
якої 11.08.2010 року до даного органу
внутрішніх справ надійшли матеріали з
ДПА в Закарпатській області, які були
зареєстровані того ж числа в ЖРЗПЗ під
номером 3741 по факту виявлення
інтернет-кафе за адресою АДРЕСА_2,
приміщення якого орендує ОСОБА_3 В
подальшому, 20.08.2010 року матеріали
супровідним листом № 18644 від того ж
числа були передані в ДПА в
Закарпатській області. Згідно даних
інтегрованої інформаційно-пошукової
системи органів внутрішніх справ
інформація щодо притягнення до
кримінальної відповідальності за ст. 203
КК України ОСОБА_3 відсутня.

Отже, факт зайняття відповідачем видом
господарської діяльності, щодо якого є
спеціальна заборона не підтвердився,
відповідач з 1.01.2010 року здійснював
діяльність згідно КВЕД №55.4 -
діяльність барів , 60.22 - діяльність
таксі, 72.6 - інша діяльність в сфері
інформатизації в мережі Інтернет .

Відповідно до ч. 1 ст. 69 Кодексу
адміністративного судочинства
України, доказами в адміністративному
судочинстві є будь-які фактичні дані,
на підставі яких суд встановлює
наявність або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
осіб, які беруть участь у справі, та
інші обставини, що мають значення для
правильного вирішення справи. Ці дані
встановлюються судом на підставі
пояснень сторін, третіх осіб та їхніх
представників, показань свідків,
письмових і речових доказів, висновків
експертів.

Приписами ст. 70 вказаного Кодексу
зазначено, що належними є докази, які
містять інформацію щодо предмету
доказування. Суд не бере до розгляду
докази, які не стосуються предмету
доказування. Сторони мають право
обґрунтовувати належність конкретного
доказу для підтвердження їхніх вимог
або заперечень.

Правовий аналіз наведених
процесуальних положень дає підстави
для висновку, що доказом в
адміністративному судочинстві не є
виключно судове рішення.

Так, наявна в матеріалах справи довідка
про відсутність притягнення
відповідача до кримінальної
відповідальності за злочин,
передбачений ч. 1 ст. 203 КК України в силу
презумпції невинності свідчить про
відсутність у діянні відповідача
складу цього злочину, а відтак і факту
порушення ним вимог Закону України
«Про заборону грального бізнесу в
Україні».

Обставини справи є підставою для
висновку, що відповідач отримував
прибуток не від організації грального
бізнесу, а від зайняття законодавчо
дозволеною підприємницькою
діяльністю, яка полягала в організації
та наданні послуг з виходу в мережу
Інтернет.

Судом першої інстанції при
постановленні оскаржуваного рішення
не було встановлено та підтверджено
відповідними доказами того факту, що
позивач займався підприємницькою
діяльністю, забороненою законом, а саме
- наданням послуг у сфері грального
бізнесу.

З огляду на те, що у ході розгляду даної
справи наявними у ній матеріалами було
спростовано факт порушення
відповідачем вимог Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»,
суд апеляційної інстанції дійшов
висновків про відсутність підстав для
задоволення позову.

Аналогічною є судова практика по
вирішенню подібних спорів ( постанова
Вищого адміністративного суду від
17.09.2012 року в справі № К-42443/10).

Суд першої інстанції викладеного не
врахував, розглянувши справу з
порушенням норм матеріального та
процесуального права, що є підставою
для скасування оскаржуваної постанови
та прийняття нової про відмову в позові
з наведених підстав.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ст.ст. 195, 196, 198, 202,
205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И
В :

Апеляційну скаргу фізичної
особи-підприємця ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Закарпатського окружного
адміністративного суду від 31.10.2011 року
в справі № 2а-3144/10/0770 скасувати та
прийняти нову постанову, якою позивачу
в задоволенні позову відмовити.

Вилучені комп'ютери в кількості 6 штук
та грошові кошти 150 грн. повернути
відповідачу.

Постанова набирає законної сили з
моменту її проголошення та може бути
оскаржена до Вищого адміністративного
суду України протягом двадцяти днів
шляхом подання касаційної скарги
безпосередньо до суду касаційної
інстанції.

Головуючий:
В.М. Багрій

Судді :
А.І. Рибачук

Д.М. Старунський