Справа № 813/4086/14
Суддя: Ніколін В.В.
Дата ухвалення: 2014-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2014 р.
Справа № 9351/14

Колегія суддів Львівського
апеляційного адміністративного суду в
складі:

головуючого судді
Ніколіна В.В.,

суддів
Гінди О.М., Качмара В.Я.,

при секретарі судового засідання
Щербі С.Б.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Львові апеляційну скаргу
Державної міграційної служби України
на постанову Львівського окружного
адміністративного суду від 08.09.2014 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної
міграційної служби України, третя
особа, яка не заявляє самостійних вимог
на предмет спору на стороні
відповідача - Голова Державної
міграційної служби України Радутний
Сергій Іванович про визнання
незаконним та скасування наказу,
поновлення на роботі та стягнення
заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА :

ОСОБА_1 06.06.2014року звернувся з
адміністративним позовом до Державної
міграційної служби України, третя
особа, яка не заявляє самостійних вимог
на предмет спору на стороні
відповідача - Голова Державної
міграційної служби України Радутний С.
І. про визнання незаконним та
скасування наказу, поновлення на
роботі та стягнення заробітку за час
вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог
зазначає, що звільнення його з посади
вважає протиправним, оскільки, в
порушення частини 2 статті 148 КЗпП
України дисциплінарне стягнення було
накладено через 4 місяці та 14 днів після
завершення строку для накладення
такого дисциплінарного стягнення;
спірний наказ був прийнятий з
порушенням статті 149 КЗпП України в
частині неврахування попередньої
роботи працівника; наказ Державної
міграційної служби України від 14
травня 2014 року №292-к був прийнятий з
порушенням статті 149 КЗпП України в
частині врахування ступеню тяжкості
вчиненого проступку і заподіяну ним
шкоду, обставини, за яких вчинено
проступок; роботодавцем не було
враховано, що проступком не було
заподіяну шкоду; не враховано
обставини, за яких вчинено проступок -
те, що проступок був вчинений з метою
уникнення нанесенню шкоди державним
інтересам, діловій репутації та
подальшого негативного розвитку
взаємовідносин між Україною та
Демократичною Республікою Конго.

Оскаржуваною постановою Львівського
окружного адміністративного суду від
08.09.2014 року позов ОСОБА_1 до Державної
міграційної служби України, третя
особа, яка не заявляє самостійних вимог
на предмет спору на стороні
відповідача - Голова Державної
міграційної служби України Радутний С.
І. про визнання незаконним та
скасування наказу, поновлення на
роботі та стягнення заробітку за час
вимушеного прогулу - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано
наказ Державної міграційної служби
України від 14 травня 2014 року №292-к "Про
звільнення ОСОБА_1.". Поновлено ОСОБА_1
на роботі на посаді начальника
Головного управління Державної
міграційної служби України у
Львівській області з 15 травня 2014 року.
Стягнуто з Державної міграційної
служби України на користь ОСОБА_1
заробіток за час вимушеного прогулу з 15
травня 2014 року по 08 вересня 2014 року в
сумі 31 920 грн. 30 коп.

У поданій апеляційній скарзі
відповідач Державної міграційної
служби України просить зазначену
постанову скасувати та прийняти нову,
якою в задоволенні позовних вимог
відмовити в повному обсязі,
покликаючись на порушення судом першої
інстанції норм матеріального права.
Вимоги за апеляційною скаргою
обґрунтовують тим, що 18.04.2014 за
результатами виїзного планового
фінансового аудиту та аудиту
відповідності в ГУДМС України у
Львівській області за період з 01.01.2013 по
01.04.2014, який проведено відповідно до
пункту 4 Плану діяльності з
внутрішнього аудиту ДМС України та
суб'єктів господарювання, які належать
до сфери управління ДМС України, на І
півріччя 2014 року та наказу ДМС України
від 07.04.2014 № 68, (далі - аудит) комісією
виявлено, зокрема, що 31 липня 2013 року
начальником ГУДМС України у Львівській
області ОСОБА_1 прийнято рішення про
продовження строку перебування на
території України до 1 жовтня 2013 року 19
громадян Демократичної Республіки
Конго, які прибули в Україну 19.03.2013 за
візою "типу Д" для навчання до 01.08.2013 та
були документовані посвідками на
тимчасове проживання, з грубим
порушенням пункту 6 Порядку
продовження строку перебування та
продовження або скорочення строку
тимчасового перебування іноземців та
осіб без громадянства на території
України, затвердженого постановою КМ
України від 15 лютого 2012 року № 150, (далі -
Порядок № 150) та Порядку розгляду заяв
іноземців та осіб без громадянства про
продовження строку перебування на
території України, затвердженого
наказом Міністерства внутрішніх справ
України від 25 квітня 2012 року № 363,
зареєстрованого в Міністерстві
юстиції України 16 травня 2012 року за №
778/21091. Однак, не зважаючи на те, що заяви
іноземців про продовження строку
перебування на території України
подано після закінчення терміну дії
посвідок на тимчасове проживання та до
цих заяв не додано подання
відповідного державного органу,
відповідального за виконання освітніх
програм, позивач продовжив строк
перебування 19 громадян Демократичної
Республіки Конго всупереч приписам
законодавства. Крім того, 24 серпня 2013
року начальником ГУДМС України у
Львівській області ОСОБА_1 вдруге за
відсутності передбачених
законодавством підстав прийнято
рішення про продовження строку
перебування на території України тих
же 19 громадян Демократичної Республіки
Конго до 30 грудня 2013 року. Ураховуючи
вчинення начальником ГУДМС України у
Львівській області ОСОБА_1
одноразового грубого порушення
трудових обов'язків, яке виразилось у
незабезпеченні ним належної
реалізації державної політики у сфері
міграції (імміграції та еміграції), у
тому числі протидії нелегальній
(незаконній) міграції, що призвело до
перебування на території України до 30
грудня 2013 року за відсутності
передбачених законодавством підстав 19
громадян Демократичної Республіки
Конго, які згідно із пунктом десятим
Порядку № 150 зобов'язані були б виїхати
за межі України протягом семи днів
після закінчення дії посвідок на
тимчасове проживання (дія посвідок
закінчувалась 01.08.2013), вважає, що
оскаржуваний позивачем наказ ДМС
України в частині підстав звільнення
ґрунтується на приписах законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши матеріали справи та доводи
апеляційної скарги у їх сукупності,
колегія суддів приходить до
переконання, що подана скарга не
підлягає задоволенню з наступних
мотивів.

Задовольняючи позов суд першої
інстанції виходив з того, що
Відповідачем в наказі від 14.05.2014 року
№292-к "Про звільнення ОСОБА_1."
зазначено, що грубе порушення трудової
дисципліни ОСОБА_1 полягало у прийнятті
31.07.2014 року рішення про продовження
строку перебування на території
України 19 громадянам Демократичної
Республіки Конго.

Як уже зазначалось вище, у
відповідності до ч.2 ст. 148 КЗпП України
дисциплінарне стягнення не може бути
накладене пізніше шести місяців з дня
вчинення проступку, отже, останнім днем
накладення дисциплінарного стягнення
є 31.01.2014 року. Однак, відповідачем в
порушення ч.2 ст. 148 КЗпП України
дисциплінарне стягнення у вигляді
звільнення на ОСОБА_1 було накладено
14.05.2014 року, тобто після завершення
строку для накладення такого
дисциплінарного стягнення.

Такі висновки суду першої інстанції, на
думку колегії суддів, відповідають
нормам матеріального права.

Пунктом 15 ч. 1 ст. 3 КАС України
визначено, що публічна служба - це
діяльність на державних політичних
посадах, професійна діяльність суддів,
прокурорів, військова служба,
альтернативна (невійськова) служба,
дипломатична служба, інша державна
служба, служба в органах влади
Автономної Республіки Крим, органах
місцевого самоврядування.

Відповідно до Положення про Державну
міграційну службу України,
затвердженого Указом Президента
України від 06 квітня 2011 року № 405/2011
(далі - Положення), ДМС України є
центральним органом виконавчої влади,
діяльність якого спрямовується і
координується КМ України через
Міністра внутрішніх справ України
(далі - Міністр). ДМС України входить до
системи органів виконавчої влади та
утворюється для реалізації державної
політики у сферах міграції (імміграції
та еміграції), у тому числі протидії
нелегальній (незаконній) міграції,
громадянства, реєстрації фізичних
осіб, біженців та інших визначених
законодавством категорій мігрантів
(пункт 1).

Пунктом 7 Положення визначено, що
ДМС України здійснює свої повноваження
безпосередньо та через головні
управління (управління) міграційної
служби в Автономній Республіці Крим,
областях, містах Києві та Севастополі
(далі - територіальні органи ДМС
України), управління, відділи (сектори)
міграційної служби в районах, районах у
містах, містах обласного,
республіканського (Автономної
Республіки Крим) значення.

Голова ДМС України призначає на посади
за погодженням із Міністром керівників
територіальних органів ДМС України та
їх заступників, звільняє з посад
керівників територіальних органів ДМС
України та їх заступників (пп. 12 абзацу 2
пункту 10 Положення).

Судом встановлено, що наказом
Державної міграційної служби України
від 05.10.2011 року № 256-к "Про призначення
ОСОБА_1." та наказом ГУДМС України у
Львівській області від 05.10.2011 № 1-к "Про
призначення ОСОБА_1." призначено ОСОБА_1
з 5 жовтня 2011 року на посаду начальника
Головного управління Державної
міграційної служби України у
Львівській області.

18.04.2014 року за результатами виїзного
планового фінансового аудиту та аудиту
відповідності в Головному управлінні
Державної міграційної служби України у
Львівській області за період з 01.01.2013р.
по 01.04.2014р. комісією виявлено, що 31
липня 2013 р. начальником Головного
управління Державної міграційної
служби України у Львівській області
ОСОБА_1 прийнято рішення про
продовження строку перебування на
території України до 1 жовтня 2013 року 19
громадян Демократичної Республіки
Конго, які прибули в Україну 19.03.2013р. за
візою "типу Д" для навчання до 01.08.2013р. та
були документовані посвідками на
тимчасове проживання, з грубим
порушенням пункту 6 Порядку
продовження строку перебування та
продовження або скорочення строку
тимчасового перебування іноземців та
осіб без громадянства на території
України, затвердженого постановою КМ
України від 15 лютого 2012 р. № 150, (далі -
Порядок № 150) та Порядку розгляду заяв
іноземців та осіб без громадянства про
продовження строку перебування на
території України, затвердженого
наказом Міністерства внутрішніх справ
України від 25 квітня 2012 року № 363,
зареєстрованого в Міністерстві
юстиції України 16 травня 2012 року за №
778/21091.

24 серпня 2013 року начальником ГУДМС
України у Львівській області ОСОБА_1
прийнято рішення про продовження
строку перебування на території
України тих же 19 громадян
Демократичної Республіки Конго до 30
грудня 2013 р.

Наказом Державної міграційної служби
України від 14.05.2014 року № 292-к "Про
звільнення ОСОБА_1." звільнено 14 травня
2014 року ОСОБА_1 з посади начальника
ГУДМС України у Львівській області за
одноразове грубе порушення трудових
обов'язків відповідно до пункту 1
статті 41 КЗпП України.

Наказом Головного управління
Державної міграційної служби України
у Львівській області від 15.05.2014 № 117-к
"Про оголошення наказу про звільнення
ОСОБА_1." оголошено наказ Державної
міграційної служби України від 14.05.2014
№292-к "Про звільнення ОСОБА_1.".

Суд зазначає, що звільняючи позивача з
посади, відповідач виходив з того, що
останнім було вчинено проступок, який
виразився у незабезпеченні ним
належної реалізації державної
політики у сфері міграції (імміграції
та еміграції), у тому числі протидії
нелегальній (незаконні) міграції, що
призвело до перебування на території
України до 30 грудня 2013 року за
відсутності передбачених
законодавством підстав 19 громадян
Демократичної Республіки Конго.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції
України органи державної влади та
органи місцевого самоврядування, їх
посадові особи зобов'язані діяти лише
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Правові засади і гарантії здійснення
громадянами України права
розпоряджатися своїми здібностями до
продуктивної і творчої праці
закріплено Кодексом законів про працю
України, який регулює трудові
відносини всіх працівників, сприяючи
зростанню продуктивності праці,
поліпшенню якості роботи, підвищенню
ефективності суспільного виробництва
і піднесенню на цій основі
матеріального і культурного рівня
життя трудящих, зміцненню трудової
дисципліни і поступовому перетворенню
праці на благо суспільства в першу
життєву потребу кожної працездатної
людини (ст.1 КЗпП України).

Статтею 5-1 КЗпП України визначено
гарантії забезпечення права громадян
на працю. Так, держава гарантує
працездатним громадянам, які постійно
проживають на території України,
зокрема, правовий захист від
необґрунтованої відмови у прийнятті на
роботу і незаконного звільнення, а
також сприяння у збереженні роботи (п. 6
ч.1 ст.5-1 КЗпП України).

Статтею 43 Конституції України
громадянам гарантується захист від
незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 21 Кодексу законів про
працю України трудовий договір - це
угода між працівником і власником
підприємства, установи, організації
або уповноваженим ним органом чи
фізичною особою, за якою працівник
зобов'язується виконувати роботу,
визначену цією угодою, з підляганням
внутрішньому трудовому розпорядкові, а
власник підприємства, установи,
організації або уповноважений ним
орган чи фізична особа зобов'язується
виплачувати працівникові заробітну
плату і забезпечувати умови праці,
необхідні для виконання роботи,
передбачені законодавством про працю,
колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ст.147 КЗпП України за
порушення трудової дисципліни до
працівника може бути застосовано
тільки один з таких заходів стягнення:
догана; звільнення. Законодавством,
статутами і положеннями про дисципліну
можуть бути передбачені для окремих
категорій працівників й інші
дисциплінарні стягнення.

Крім підстав, передбачених ст.40 КЗпП
України, трудовий договір з ініціативи
власника або уповноваженого ним органу
може бути розірваний з додаткових
підстав щодо окремих категорій
працівників за певних умов.

Відповідно до п.1 ст.41 КЗпП України,
трудовий договір з ініціативи власника
або уповноваженого ним органу може
бути розірваний у випадку одноразового
грубого порушення трудових обов'язків
керівником підприємства, установи,
організації всіх форм власності
(філіалу, представництва, відділення та
іншого відокремленого підрозділу),
його заступниками, головним
бухгалтером підприємства, установи,
організації всіх форм власності, його
заступниками, а також службовими
особами митних органів, державних
податкових інспекцій, яким присвоєно
персональні звання, і службовими
особами центральних органів
виконавчої влади, що реалізують
державну політику у сферах державного
фінансового контролю та контролю за
цінами.

Отже, дисциплінарне стягнення за цією
статтею накладається за однократне
порушення, яке має грубий і очевидний
характер, є несумісним із продовженням
виконання трудових обов'язків
працівника, у тому числі перевищення
своїх повноважень, а також за вчинок,
який порочить працівника як державного
службовця або дискредитує державний
орган, в якому він працює.

Згідно роз'яснень Пленуму Верховного
суду України "Про практику розгляду
судами трудових спорів" у правах про
поновлення, на роботі осіб, звільнених
за порушення трудової дисципліни,
судам необхідно з'ясувати, в чому
конкретно проявилось порушення, що
стало приводом до звільнення, і чи
могло воно бути підставою для
розірвання трудового договору за
пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40, п.1 ст.41 КЗпП, чи до
держані власником або уповноваженим
ним органом передбачені статтями 147(1),
148, 149 КЗпП правила і порядок
застосування "дисциплінарних стягнень,
зокрема, чи не закінчився встановлений
для цього строк, чи застосовувалось вже
за цей проступок дисциплінарне
стягнення, чи враховувались при
звільненні ступінь тяжкості вчиненого
проступку і заподіяна ним шкода,
обставини, за яких вчинено проступок,
попередня робота працівника.

Згідно зі ст.148 КЗпП України
дисциплінарне стягнення
застосовується власником або
уповноваженим ним органом
безпосередньо за виявленням проступку,
але не пізніше одного місяця з дня його
виявлення, не рахуючи часу звільнення
працівника від роботи у зв'язку з
тимчасовою непрацездатністю або
перебування його у відпустці.
Дисциплінарне стягнення не може бути
накладене пізніше шести місяців з дня
вчинення проступку.

При цьому, застосуванню такого заходу
стягнення як звільнення, відповідно до
вимог ст.149 КЗпП України, передує
зажадання від порушника трудової
дисципліни письмових пояснень,
врахування ступеню тяжкості вчиненого
проступку і заподіяну ним шкоду,
обставин, за яких вчинено проступок, і
попередньої роботи працівника, що
кореспондується із вказівками
Верховного Суду України, наведеними у
п.п.18, 22 Постанови Пленуму №9 від
06.11.92р."Про практику розгляду судами
трудових спорів".

Перевіряючи законність звільнення
позивача, додержання відповідачем
передбачених ст.ст.147-1, 148, 149 КЗпП
України правил і порядку застосування
дисциплінарних стягнень, суд виходить
з наступного.

Відповідачем в наказі від 14.05.2014
року №292-к "Про звільнення ОСОБА_1."
зазначено, що грубе порушення трудової
дисципліни ОСОБА_1 полягало у прийнятті
31.07.2014 року рішення про продовження
строку перебування на території
України 19 громадянам Демократичної
Республіки Конго. Як уже зазначалось
вище, у відповідності до ч.2 ст. 148 КЗпП
України дисциплінарне стягнення не
може бути накладене пізніше шести
місяців з дня вчинення проступку, отже,
останнім днем накладення
дисциплінарного стягнення є 31.01.2014
року.

Однак, відповідачем в порушення ч.2 ст.
148 КЗпП України дисциплінарне
стягнення у вигляді звільнення на
ОСОБА_1 було накладено 14.05.2014 року, тобто
після завершення строку для накладення
такого дисциплінарного стягнення.

Крім того, колегія суддів оцінює
критично покликання відповідача, що
останній звільнив ОСОБА_1 за вчинене
дисциплінарне правопорушення 24
вересня 2013 року, оскільки наказом № 292-к
від 14.05.2014 року чітко визначено за який
саме порушення останнього звільнили.
Як визначено наказом № 292-к від 14.05.2014
року в ході аудиту встановлено грубе
порушення пункту 6 Порядку продовження
строку перебування та продовження або
скорочення строку тимчасового
перебування іноземців та осіб без
громадянства на території України,
затвердженого постановою КМ України
від 15.02.2012 № 150 та абзацу п'ятого пункту
10 Порядку оформлення, виготовлення і
видачі посвідки на постійне проживання
та посвідки на тимчасове проживання,
яке призвело до незаконного
продовження строку перебування 19
громадянам Республіки Конго, які
зобов'язані були виїхати за межі
України протягом семи днів після
закінчення строку дії посвідок на
тимчасове проживання (строк дії
посвідок закінчувався 01.08.13, зазначені
громадяни були зняті з реєстрації
місця проживання у м. Харкові 30.07.13).
Рішення щодо продовження строку
перебування зазначених громадян до
01.10.13 з перевищенням повноважень
приймалося особисто начальником ГУДМС
України в Львівській області ОСОБА_1

Тобто колегія суддів звертає увагу на
те, що ОСОБА_1 був звільнений наказом №
292-к від 14.05.2014 року за порушення вчинене
31.07.2013 року а не за порушення вчинене 24
вересня 2013 року, що в свою чергу
суперечить ч.2 ст. 148 КЗпП України, а саме
дисциплінарне стягнення
застосовується власником або
уповноваженим ним органом
безпосередньо за виявленням проступку,
але не пізніше одного місяця з дня його
виявлення, не рахуючи часу звільнення
працівника від роботи у зв'язку з
тимчасовою непрацездатністю або
перебування його у відпустці.
Дисциплінарне стягнення не може бути
накладене пізніше шести місяців з дня
вчинення проступку.

Відповідно до п. 1 ст. 41 КЗпП
допускається звільнення керівників та
інших відповідальних працівників за
одноразове грубе порушення трудових
обов'язків.

Також, при вирішенні питання про те, чи
є порушення трудових обов'язків грубим,
суд має виходити з характеру проступку,
обставин, за яких його вчинено, яку ним
заподіяно чи могло бути заподіяно
шкоду (п. 27 постанови Пленуму
Верховного Суду України від 6 листопада
1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами
трудових спорів"). При цьому суд повинен
установити не тільки факт невиконання
працівником обов'язку, який входить до
кола його трудових обов`язків, а й
можливість виконання ним зазначеного
обов'язку за встановлених судом
фактичних обставинах справи, тобто
встановити вину працівника та
наявність причинного зв'язку між
невиконанням працівником трудових
обов'язків і негативними наслідками,
які настали внаслідок такого
порушення.

Попри це, суд вважає, що при прийнятті
оспорюваного наказу відповідачем не
дотримано вимог ст. 149 КЗпП України щодо
врахування, зокрема: тяжкості
вчиненого проступку, а саме те, що такий
є малозначний, вчиненим проступком не
заподіяно жодну шкоду ні інтересам
держави ні правам, свободам чи
інтересам фізичних осіб, обставини, за
яких вчинено проступок - те, що
проступок був вчинений з метою
уникнення нанесенню шкоди державним
інтересам, діловій репутації та
подальшого негативного розвитку
взаємовідносин між Україною та
Демократичною Республікою Конго.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС
України у справах щодо оскарження
рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів
владних повноважень адміністративні
суди перевіряють, чи прийняті вони на
підставі, у межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України; обґрунтовано, тобто з
урахуванням усіх обставин, що мають
значення для прийняття рішення
(вчинення дії); добросовісно;
розсудливо.

Суд оцінюючи докази, які є у справі,
дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 було
звільнено з посади начальника
Головного управління Державної
міграційної служби України у
Львівській області без дотримання
вимог чинного законодавства.

За правилами, встановленими ст. 71 КАС
України, кожна сторона повинна довести
ті обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, крім випадків,
встановлених статтею 72 цього Кодексу. В
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дій чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Ст.19 Конституції України встановлює, що
органи державної влади та органи
місцевого самоврядування, їх посадові
особи зобов'язані діяти на підставі,
в межах повноважень та у спосіб, що
передбачені Конституцією та законами
України.

Таким чином, з врахуванням
викладеного, суд дійшов висновку, що
позовні вимоги ОСОБА_1 до Державної
міграційної служби України є
обґрунтованими, документально та
законодавчо підтвердженими.

А тому висновки суду першої інстанції
відповідають нормам матеріального та
процесуального права.

На підставі наведеного колегія судів
прийшла до висновку, що судом першої
інстанції, при винесені оскаржуваної
постанови правильно дано правову
оцінку обставинам справі та ухвалено
судове рішення з додержанням норм
матеріального, що згідно ст. 200 КАС
України є підставою залишення
апеляційної скарги без задоволення.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205,
206, 254 КАС України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної
міграційної служби України - залишити
без задоволення.

Постанову Львівського окружного
адміністративного суду від 08.09.2014 року
у справі № 813/4086/14 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого
адміністративного суду у порядку
адміністративного судочинства
протягом двадцяти днів шляхом подання
касаційної скарги безпосередньо до
суду касаційної інстанції.

Головуючий
В.В. Ніколін

Судді
О.М. Гінда

В.Я. Качмар