Справа № 826/16733/14
Суддя: Арсірій Р.О.
Дата ухвалення: 2014-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста
Каменєва 8, корпус 1
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

24 листопада 2014 року письмове
провадження № 826/16733/14

Окружний адміністративний суд міста
Києва у складі головуючого судді
Арсірія Р.О., суддів Гарника К.Ю.,
Кобилянського К.М., розглянувши
адміністративну справу

за позовом Державного підприємства
матеріально-технічного забезпечення
залізничного транспорту України
«Укрзалізничпостач»

до Антимонопольного комітету України,

третя особа: Товариство з обмеженою
відповідальністю «Тепло-Холдинг»

про визнання протиправним та
скасування рішення, зобов'язання
вчинити дії

Позивач звернувся до суду з позовом до
Антимонопольного комітету України в
якому просив визнати протиправним та
скасувати рішення Постійно діючої
адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель від 08.10.2014 року № 1227-р/пк-ск.

Під час розгляду справи Позивач змінив
предмет позову та просив:

- визнати протиправним та скасувати
рішення Постійно діючої
адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель від 24 жовтня 2014 року №
1323-р/пк-ск, яким Позивача зобов'язано
відмінити процедуру закупівлі код -
05.10.1. Вугілля кам'яне (4 лоти)"
[оголошення № 164437, оприлюднене на
веб-порталі Уповноваженого органу,
бюлетень від 11.09.2014 № 83 (11.09.2014)] (надалі -
Процедура закупівлі).

- поновити ДП «Укрзалізничпостач»
процедуру закупівлі - код «ДК» 05.10.1
Вугілля кам'яне (вугілля кам'яне (АМ
(13-25), АС (6-13), АКО (25-100), ДГ (0-100) згідно
ДТСУ 3472-96 або еквівалент)», оголошення
№ 164437, оприлюднене на веб-порталі
Уповноваженого органу, бюлетень ВДЗ
від 11.09.2014 № 83, з метою завершення цієї
процедури.

Позовні вимоги мотивовані тим, що
оскаржуване рішення Відповідача
суперечить п. 26 ч. 1 ст. 1, ст. 18 закону
України «Про здійснення державних
закупівель», ч. 3 ст. 2 КАС України, що
ставить під загрозу належне виконання
замовником (Позивачем) покладених на
нього завдань та унеможливлює належну
та якісну підготовку залізничної
галузі до зимового періоду.

Також зазначає, що приймаючи Рішення
Відповідач не звернув уваги на ті
обставини, що скаржник ТОВ
"Тепло-Холдинг": не звертався до
Позивача за отриманням документації
конкурсних торгів, не подавав Позивачу
пропозицію конкурсних торгів, та не
звертався за роз'ясненнями умов
документації конкурсних торгів.

Наведені обставини можуть свідчити не
про серйозний намір третьої особи
взяти участь у торгах, а про бажання
зірвати проведення державної
закупівлі. З такими ж доводами (які
викладені у скарзі ТОВ "Тепло-Холдинг"
до Відповідача міг звернутися будь-хто
інший, у наміри якого не входила участь
у закупівлі.

На думку позивача, Відповідач
приймаючи спірне рішення, не з'ясував,
чи має третя особа право на звернення
зі скаргою і чи мав заявник дійсний
намір брати участь процедурі державної
закупівлі. В скарзі ТОВ "Тепло-Холдинг"
не наведено конкретних порушень
Позивачем його прав чи законних
інтересів, а лише зазначається про
ймовірність порушення його прав (які
скаржник навіть не виявив наміру
реалізовувати) в майбутньому.

Під час розгляду справи представник
позивача підтримав заявлені змінені
позовні вимоги, просив позов
задовольнити в повному обсязі.

На думку Відповідача, рішення від 24.10.2014
№ 1323-р/ПК-ск є законним та
обґрунтованим, з мотивів вказаних у
запереченнях на адміністративний
позов, що підтверджуються наданими
суду поясненнями і доказами.

Так, зокрема, замовник не обґрунтував
необхідності встановлення у
документації конкурсних торгів
спірних вимог; за результатами
розгляду скарги знайшли підтвердження
доводи скаржника про те, що встановлені
Позивачем у документації конкурсних
торгів вимоги є дискримінаційними щодо
третьої особи; тому підстави для
задоволення адміністративного позову
відсутні.

Представник третьої особи під час
розгляду справи подав письмові
пояснення на позовну заяву, у яких
зокрема, зазначив, що проведення
безпідставної процедури закупівлі не
дозволило їх підприємству, як
потенційному учаснику взяти участь в
конкурсних торгах, тим самим грубо
порушено право підприємства брати
участь у процедурі закупівлі, та
дискриміновано їх як потенційного
учасника.

21 листопада 2014 року у судове засідання
прибули не всі сторони, то суд
відповідно до ч.6 ст.128 Кодексу
адміністративного судочинства України
ухвалив перейти до розгляду справи у
письмовому провадженні.

Розглянувши подані сторонами
документи і матеріали, заслухавши
пояснення представників сторін,
всебічно і повно з'ясувавши всі
фактичні обставини, на яких
ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши
докази, які мають значення для розгляду
справи і вирішення спору по суті, суд
встановив наступне.

Відповідно до оголошення № 164437 про
проведення процедури закупівлі, яке
оприлюднене на веб-порталі
Уповноваженого органу, бюлетень від
11.09.2014 року № 83 (11.09.2014) Позивачем
розпочато відкриті торги на закупівлю
«Вугілля кам'яне (код за ДК 016:2010 - 05.10.1)»,
у кількості 4 лоти (АМ (13-25), АС (6-13), АКО
(25-100), ДГ (0-100) згідно ДТСУ 3472-96 або
еквівалент).

Під час проведення вищевказаної
процедури закупівлі на розгляд
Постійно діючої адміністративної
колегії Антимонопольного комітету
України з розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель, надійшла скарга ТОВ
"Тепло-Холдинг" (надалі - Скаржник, третя
особа) від 07.01.2014 року № 1 (зареєстрована
в Комітеті 08 жовтня 2014 року за №
8-20/2408-ДЗ) щодо встановлення Замовником
дискримінаційних вимог у документації
конкурсних торгів на закупівлю
«Вугілля кам'яне (код за ДК 016:2010 - 05.10.1)»
[оголошення про торги № 164437,
оприлюднене на веб-порталі
Уповноваженого органу, бюлетень від
11.09.2014 № 83 (11.09.2014)] (надалі - Процедура
закупівлі).

У поданій скарзі Скаржник вказуючи на
встановлення Замовником
дискримінаційних умов у документації
конкурсних торгів, які порушують права
та законні інтереси суб'єкта
оскарження на участь у відповідній
процедурі закупівлі, з метою
припинення штучного обмеження права
суб'єктів господарювання, у тому числі
скаржника, на участь у процедурі
закупівлі, просив:

1) призупинити процедуру закупівлі на
строк до винесення рішення за Скаргою;

2) зобов'язати Замовника внести зміни до
документації конкурсних торгів.

Рішенням Відповідача від 08.10.2014 р. №
1227-р/пк-ск скаргу третьої особи
прийнято до розгляду та призупинено
процедуру закупівлі на строк до
винесення рішення за скаргою.

Вважаючи протиправними вказане
рішення Антимонопольного комітету
України, позивач звернувся до суду за
захистом своїх прав.

24 жовтня 2014 року Відповідачем
розглянуто скаргу по суті та прийнято
рішення № 1323-р/пк-ск, яким скаргу
задоволено частково та зобов'язано
Державне підприємство
матеріально-технічного забезпечення
залізничного транспорту України
"Укрзалізничпостач" відмінити
процедуру закупівлі.

11 листопада 2014 року Позивач подав заяву
про зміну предмету позову, у якій
просив суд визнати протиправним і
скасувати рішення Відповідача від
24.10.2014 року № 1323-р/пк ск, яким Позивача
зобов'язано відмінити процедуру
закупівлі та поновити процедуру
закупівлі з метою її завершення.

Суд оцінює докази, які є у справі, за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на їх безпосередньому,
всебічному, повному та об'єктивному
дослідженні (ч. 1 ст. 86 КАС України).

Правові та економічні засади
здійснення закупівель товарів, робіт і
послуг для забезпечення потреб держави
та територіальної громади встановлені
законом України "Про здійснення
державних закупівель" від 10.04.2014 року №
1197-VII із змінами і доповненнями (далі -
Закон).

Відповідно до частини першої статті 2
Закону, в редакції чинній на дату
початку проведення процедури
закупівлі, цей Закон застосовується до
всіх замовників та закупівель товарів,
робіт і послуг, за умови, що вартість
предмета закупівлі (без урахування
податку на додану вартість), товару
(товарів), послуги (послуг) дорівнює або
перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1
мільйон гривень.

Умови, порядок та процедури закупівель
товарів, робіт і послуг можуть
установлюватися або змінюватися
виключно цим Законом, крім випадків,
передбачених цим Законом. Зміна
положень цього Закону може
здійснюватися виключно шляхом
внесення змін до цього Закону (ч. 2
вищевказаної статті).

Згідно із статтею 3 Закону, закупівлі
здійснюються за такими принципами:
добросовісна конкуренція серед
учасників; максимальна економія та
ефективність; відкритість та
прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників; об'єктивна
та неупереджена оцінка пропозицій
конкурсних торгів; запобігання
корупційним діям і зловживанням;
вільного переміщення товарів; свободи
надання послуг.

Відповідно до ч. 5 ст. 2 Закону,
забороняється укладання договорів, які
передбачають оплату замовником
товарів, робіт і послуг до/без
проведення процедур, визначених цим
Законом. Замовник не має права ділити
предмет закупівлі на частини з метою
уникнення проведення процедури
відкритих торгів або застосування
цього Закону.

Як вбачається із ч. 1 ст. 12 Закону,
закупівля може здійснюватися шляхом
застосування однієї з таких процедур
як: відкриті торги; двоступеневі торги;
запит цінових пропозицій; попередня
кваліфікація учасників, переговорна
процедура закупівлі.

При цьому, відкриті торги є основною
процедурою закупівлі(стаття 20 ч. 1
Закону).

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону органом
оскарження є Антимонопольний комітет
України.

Відповідно до Закону Антимонопольний
комітет України в межах своїх
повноважень здійснює розгляд скарг,
поданих суб'єктами оскарження, в
порядку, встановленому статтею 18
Закону, стосовно відповідних рішень,
дій або бездіяльності замовника чи
генерального замовника, які порушують
права чи законні інтереси суб'єкта
скарження.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону,
Антимонопольний комітет України як
орган оскарження з метою
неупередженого та ефективного захисту
прав та законних інтересів осіб,
пов'язаних з участю у процедурах
державної закупівлі, створює постійно
діючу адміністративну колегію з
розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель. Рішення постійно діючої
адміністративної колегії приймаються
від імені Антимонопольного комітету
України.

Згідно з частиною першою статті 1
Закону України "Про Антимонопольний
комітет України" від 26 листопада 1993
року № 3659-XII із змінами і доповненнями,
Відповідач є державним органом із
спеціальним статусом, метою діяльності
якого є забезпечення державного
захисту конкуренції у підприємницькій
діяльності та у сфері державних
закупівель.

Розглядаючи скаргу на допущені
порушення під час проведення державних
закупівель, Антимонопольний комітет
України перевіряє дотримання
процедури таких закупівель з метою
забезпечення державного захисту
конкуренції у сфері державних
закупівель.

Пунктом 26 частини 1 статті 1 Закону
встановлено, що суб'єкт оскарження в
органі оскарження (далі - суб'єкт
оскарження) - фізична чи юридична особа,
яка звернулася до органу оскарження з
метою захисту своїх прав та
охоронюваних законом інтересів з
приводу рішення, дії чи бездіяльності
замовника, генерального замовника, що
суперечать законодавству у сфері
державних закупівель і внаслідок яких
порушено право чи законні інтереси
такої особи.

Як вбачається із вищенаведеної норми
Закону фізична чи юридична особа має
право звернутися із скаргою на рішення,
дії чи бездіяльність замовника,
генерального замовника, що суперечать
законодавству у сфері державних
закупівель, лише якщо такими порушено
її права та охоронювані законом
інтереси.

На думку Скаржника (третьої особи), з
чим погодився Відповідач у спірному
рішенні, Позивачем у документації
конкурсних торгів на закупівлю вугілля
кам'яного (АМ (13-25), АС (6-13), АКО (25-100), ДГ
(0-100) згідно ДТСУ 3472-96 або еквівалент,
затвердженої рішенням комітету з
конкурсних торгів Замовника від 08.09.2014
року (протокол № 308/14), (надалі -
Документація конкурсних торгів),
встановлені умови, які обмежує його
право на участь у спірних торгах, а
саме:

У пункті 3.7 розділу 3 документації
конкурсних торгів наведена інформація
про необхідні технічні, якісні та
кількісні характеристики предмета
закупівлі.

Підпунктом 1.1 пункту 3.7 розділу 3
документації конкурсних торгів
встановлено наступні вимоги:

"1.1 Якщо продукція сертифікована,
надати копію сертифікату
відповідності на бланку
Держспоживстандарту, який виданий
органом з сертифікації відповідної
галузі атестації (акредитації) або його
копію завірену органом, який видав
сертифікат, або територіальним центром
стандартизації, метрології та
сертифікації, або: Сертифікат
генетичних, технологічних та якісних
характеристик виданого Українським
науково-дослідним та
проектно-конструкторським інститутом
по збагаченню і брикетуванню вугілля
або копію сертифікату, яка завірена
нотаріально або завірена органом, який
видав сертифікат, або територіальним
центром стандартизації, метрології та
сертифікації".

2. Підпунктом 2 пункту 3.7 розділу 3
документації конкурсних торгів
встановлено наступні вимоги:

"2.1. Якщо продукція виготовляється за ТУ
надати повну їх копію, або копію
титульного листа та окремих розділів
(витягів) стосовно супроводжувальних
документів з якості та вимог до них,
технічних характеристик (у т.ч. масова
частка шматків розмірів менше нижньої
межі, масова частка золи, масова частка
вологи, масова частка сірки, теплота
згорання), вимог до безпеки, правил
приймання, експлуатації, зберігання,
транспортування, гарантій, методів
контролю та випробування, маркування,
пакування. Копії або витяги з ТУ
завіряються підписом та печаткою їх
власника або виробника.

2.2 Зазначити найменування документів
виробника (та надати їх зразки на кожен
вид продукції), що підтверджують якість
та походження продукції і будуть
надані при постачанні продукції
(паспорт, сертифікат якості, тощо).

2.3. Надати копію висновку
санітарно-епідеміологічної експертизи
МОЗ України, завірену підписом та
печаткою особи на ім'я якої видано
оригінал.

2.4. Надати документ виробника, що
підтверджує наявність у нього
заявленого Учасником ресурсу (обсягу
продукції, який Учасник пропонує до
постачання) (ресурсна довідка
виробника)".

3. Підпунктом 3.2 пункту 3.7 розділу 3
документації конкурсних торгів
встановлено наступні вимоги:

"3.2 Надати документ про проведену
атестацію чи обстеження виробництва;
або: - документ виробника щодо
наявності у нього необхідного
обладнання та працівників відповідної
кваліфікації, які мають знання та
досвід роботи (оригінал або копія,
завірена печаткою та підписом
уповноваженої особи виробника або
учасника); або: - копію сертифікату на
систему управління якістю виробництва
міжнародного стандарту ISO або IRIS
(оригінал або копія, завірена печаткою
та підписом уповноваженої особи
виробника або учасника), який дійсний
на дату розкриття".

4. Підпунктами 3.3 та 3.4 пункту 3.7 розділу 3
документації конкурсних торгів
встановлено наступні вимоги:

"3.3. Надати лист незалежного
компетентного органу (організації),
який (а) має право на проведення
випробування з визначенням показників
якості кожної партії вугілля (під
партією продукції вважається обсяг, що
не перевищує 10 вагонів) про можливість
здійснення для виробника продукції
зазначених випробувань та надати копію
документу підтверджуючий акредитацію
органу (організації), завірена підписом
та печаткою особи на ім'я якої видано
оригінал.

3.4. Надати лист виробника щодо
наявності у нього акредитованої
лабораторії або документ, що
підтверджує наявність договірних
стосунків з незалежною акредитованою
лабораторією щодо послуг з визначенням
показників якості вугілля з наданням
необхідного підтверджуючого документу
від акредитованої лабораторії про її
акредитацію або копії цього документу
завірену підписом та печаткою особи на
ім'я якої видано оригінал".

5. Підпунктом 3.1 пункту 3.7 розділу 3
Документації встановлено наступні
вимоги:

"3.1 Якщо учасник не є виробником
продукції надати оригінали документів,
які підтверджують стосунки із
виробником: - договір з виробником; або:
- сертифікат дистриб'ютора,
представника, дилера, тощо; або: - лист
виробника про представництво його
інтересів; або: - інший документ, в якому
обов'язково зазначаються стосунки з
учасником; або: - нотаріально завірені
копії зазначених документів.

Зазначені документи повинні бути
дійсними на весь строк поставки
продукції та обов'язково містити
гарантії виробника щодо якості
продукції. Якщо в документі зазначено
термін дії до року постачання з
автоматичною пролонгацією, надати
підтвердження пролонгації цього
документу від виробника".

Відповідач вважає, що Замовник не
обґрунтував встановлення у
документації конкурсних торгів
зазначених вимог. На думку Відповідача,
наведені вище умови обмежують коло
учасників лише виробниками або
суб'єктами господарювання,
безпосередньо пов'язаними з
виробниками предмета закупівлі
договірними відносинами, що суттєво
обмежує кількість учасників Процедури
закупівлі. Такі вимоги є
дискримінаційними по відношенню до
інших учасників Процедури закупівлі, у
тому числі Скаржника.

За таких обставин Відповідач дійшов
висновку, що дії Замовника (в частині
встановлення зазначених умов
Документації) порушують вимоги частини
третьої статті 22 Закону та принципи
здійснення закупівель, визначені
статтею 3 Закону, а саме -
недискримінація учасників,
добросовісна конкуренція серед
учасників.

Суд не погоджується із таким висновком
з огляду на наступне.

Відповідно до частини 4 статті 268
Господарського кодексу України,
постачальник повинен засвідчити
якість товарів, що поставляються,
належним товаросупровідним
документом, який надсилається разом з
товаром, якщо інше не передбачено в
договорі.

Як вірно вказує позивач у позовній
заяві згідно із нормами Господарського
кодексу України покупець товару має
право вимагати у продавця поставити
товар у необхідній йому кількості та
якості, а також підтвердження
продавцем можливості здійснити
поставку.

Крім цього, у випадку придбання
продукції не у безпосереднього
виробника третя особа виступає
покупцем і з огляду на положення ч. 4
статті 268 ГК України має право вимагати
від продавця документи, що свідчать про
якість товару, в тому числі і
відповідні сертифікати виробника
(первісного продавця).

Судова колегія вважає за необхідне
зауважити, що у зв'язку із складною
фінансово - економічною ситуацією у
державі, позивач таким чином
намагається визначити кращих
постачальників, що можуть
запропонувати якісний товар, для
опалення пасажирських вагонів в
осінньо-зимовий період.

Щодо п. 5 оскаржуваного рішення
відповідача.

Пунктом 2 додатку 2 Документації
встановлено наступне: "З дня отримання
повідомлення про акцепт пропозиції
конкурсних торгів до моменту укладання
договору гарантуємо надання
відповідних довідок компетентних
державних органів (в т.ч. ДП
"Держзовнішінформ", або ДП
"Укрпромзовнішекспертиза", або
висновку науково-дослідного інституту
судових експертиз Міністерства
юстиції України) щодо підтвердження
відповідності запропонованих нами цін
дійсним ринковим цінам".

При цьому, згідно з підпунктом "а"
підпункту 2 пункту 5 розділу 5
Документації та частиною другою статті
30 Закону Замовник має право визнати
торги такими, що не відбулися, зокрема,
у разі, якщо ціна найбільш вигідної
пропозиції конкурсних торгів
перевищує суму, передбачену замовником
на фінансування закупівлі. Зазначена
вимога Документації є непрозорою по
відношенню до учасників Процедури
закупівлі, у тому числі, Скаржника, а
дії Замовника в частині її
встановлення - такими, що порушують
один з принципів здійснення
закупівель, встановлений статтею 3
Закону, а саме: відкритість та
прозорість на всіх стадіях закупівель.

Суд не погоджується із таким висновком
з огляду на наступне.

Обов'язок перевіряти відповідність
запропонованої ціни (вартості) товару
бюджетному призначенню замовника
встановлено бюджетним законодавством.

Статтею 3 Закону України "Про
здійснення державних закупівель",
визначено, що закупівлі здійснюються
за такими принципами зокрема, як
максимальна економія та ефективність і
відкритість та прозорість на всіх
стадіях закупівель.

Частиною 3 статті 22 Закону встановлено,
що документація конкурсних торгів не
повинна містити вимог, що обмежують
конкуренцію та призводять до
дискримінації учасників.

Вимога щодо максимальної економії та
ефективності витрачання державних
коштів покладає на Позивача обов'язок
дотримання відповідності фактичної
вартості товарів, придбаних за
бюджетні кошти, справедливій вартості.

Суд погоджується із доводами Позивача
про те, що вимога про надання учасником
- переможцем торгів інформативної
довідки створює умови для
добросовісної конкуренції та
запобігає виникненню цінової змови
учасників з метою продажу Замовнику
товарів, за цінами, що значною мірою
перевищують ринкові і жодним чином не
перешкоджає відкритості та прозорості
на всіх стадіях закупівель.

Щодо п. 6 рішення відповідача від 24.10.2014
року № 1323-р/ПК-ск.

Пунктом 3.8 розділу 3 Документації
наведений опис окремої частини (частин)
предмета закупівлі, щодо яких можуть
бути подані пропозиції конкурсних
торгів. Стосовно лотів 1 та 2
встановлено наступне:

№ п/пКод ДККод продукції МТР
УЗНайменування Товару (марка, розмір
куска)Масова частка (розрахункові
показники)Масова частка (граничні
показники)Позначення
нормативно-технічної
документаціїКількість тн. зола,
%волога, %зола, % 105.10.1542762Вугілля кам'яне
ДГ (0-100)19,511,725,0ДСТУ 3472 - 9611 828.00ДСТУ 7146-2010
"Вугілля кам'яне та антрацит для
побутових потреб. Технічні умови"
передбачено використання для
побутових потреб вугілля марок Д, ДГ, Г,
П, А та Ж згідно з ДСТУ 3472 Донецького та
Львівсько-Волинського басейну, з
розмірами кусків згідно з ГОСТ 19242, а
також вугілля, що імпортують, якщо воно
за класифікаційними показниками
відповідає ДСТУ 3472, а за розміром
кусків (крім 6-100 мм) - ГОСТ 19242.

Відповідно до таблиці 1 "Якісні,
технологічні та фізико-механічні
показники вугілля" ДСТУ 7146-2010 для
вугілля марки ДГ встановлений показник
вологості не більше - 14 %. Підпунктом 3.1
пункту 3 Національного стандарту
України "Вугілля кам'яне та антрацит
для пиловидного спалювання на теплових
електростанціях. Технічні умови"
(надалі - ДСТУ 4083-2002) встановлено, що "для
пиловидного спалювання на теплових
електростанціях використовують
вугілля марок Д, ДГ, Г, Ж, К, ПС, П та А
згідно з ДСТУ 3472 з розмірами кусків 0-6,
0-13, 0-25, 0-10 та 0-200 мм згідно з ГОСТ 19242".

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 ДСТУ
4083-2002, зокрема, загальна волога на
робочий стан палива для вугілля марки
ДГ повинна бути не більше 12,0 %.

При цьому, відповідно до підпункту 4.3
пункту 4 вказаного ДСТУ для вугілля
першої та другої категорії марок ДГ, Г
Західного Донбасу, як виняток, загальна
волога на робочий стан палива повинна
бути не більше 16,0 %.

Таким чином, на думку відповідача,
вимога Документації щодо граничного
показнику вологості для вугілля, яке є
предметом закупівлі, не узгоджується з
вимогами ДСТУ 4083-2002 та ДСТУ 7146-2010.
Замовник не обґрунтував необхідності
встановлення у Документації
зазначеного показника вологості
вугілля марки ДГ (0-100). Крім того, чинним
законодавством України, зокрема, ДСТУ
4083-2002 та ДСТУ 7146-2010 не передбачено для
таких характеристик вугілля, як
вологість та зольність застосування
показників "розрахункові та граничні
масові частки".

На думку суду, вимога документації
конкурсних торгів щодо показника
вологості вугілля марки ДГ (0-100) 11, 7% для
лотів 1 та 2 свідчить про намагання
замовника отримати вугілля вищої та
кращої якості.

Під час розгляду справи позивач
повідомив, що при виборі марок вугілля
для закупівлі Замовник, враховуючи
потреби залізничної галузі,
проаналізували усі марки вугілля на
предмет їх ефективності, вугілля
вологістю до 11,7% визначено найбільш
ефективним та економним видом палива,
вугілля буде використано в котлах для
яких підходить вугілля саме з такими
показниками.

Отже, Замовник, визначивши у ДКТ
вугілля із зазначеним показником
вологості не порушив вимоги ДСТУ 4083:2012
«Вугілля кам'яне та антрацит для
пиловидного спалювання на теплових
електростанціях. Визначений
замовником показник вологості вугілля
11,7% не перевищує показник встановлений
у ДСТУ 4083:2012 - не більше ніж 16,0 %.

Щодо п. 7 рішення відповідача від 24.10.2014
року № 1323-р/ПК-ск.

Відповідно до підпункту 2 розділу І
пункту 3.6 розділу 3 Документації
учасники Процедури закупівлі у складі
пропозиції конкурсних торгів повинні
надати "відомості з ЄДРПОУ (копія
довідки та/або витягу з ЄДРПОУ,
завірені (-ий) нотаріально), видані
Державною службою статистики України".

Постановою Кабінету Міністрів України
від 22.01.1996 № 118 "Про створення Єдиного
державного реєстру підприємств та
організацій України" затверджено
Положення про Єдиний державний реєстр
підприємств та організацій України
(надалі - Положення про ЄДРПОУ).

Згідно з пунктом 16 Положення про ЄДРПОУ
відомості з Реєстру надаються органом
державної статистики на запит суб'єкта
у п'ятиденний строк.

Пунктом 5 Положення про порядок і умови
користування даними Єдиного
державного реєстру підприємств та
організацій України, затвердженого
наказом Державного комітету
статистики України від 28.112005 № 386,
зареєстрованого в Міністерстві
юстиції України 15.12.2005 за № 1509/11789 (зі
змінами) встановлено, що відомості з
Реєстру надаються користувачу на
підставі письмового запиту, зокрема, у
вигляді базових та розширених даних з
Реєстру.

Відповідно до пункту 6 зазначеного
Положення відомості з Реєстру
надаються на запит користувача про
видачу відомостей на паперовому носії
або в електронному вигляді. Таким
чином, в цій частині Документація не
відповідає вимогам чинного
законодавства України.

Відповідно до пункту 2 розділу ХІ
"Прикінцеві положення" Закону до
приведення законодавства України у
відповідність із цим Законом закони та
інші нормативно-правові акти
застосовуються в частині, що не
суперечить цьому Закону.

Кабінетом Міністрів України 21
листопада 2013 року було ухвалено
постанову № 842 «Про внесення змін до
деяких постанов Кабінету Міністрів
України та визнання такою, що втратила
чинність, постанови Кабінету Міністрів
України від 29 червня 2011 року № 749", яка
набула чинності з 30 листопада 2013 року.
Даною постановою скасовано надання
органами державної статистики платної
адміністративної послуги з видачі
довідки встановленого зразка з Єдиного
державного реєстру підприємств та
організацій України (далі - ЄДРПОУ).
Замість довідки встановленого зразка
на запити користувачів надаються
відомості з ЄДРПОУ (базові та
розширені).

Суд зауважує, що у документації
конкурсних торгів вказано, що учасники
Процедури закупівлі у складі
пропозиції конкурсних торгів повинні
надати «відомості з ЄДРПОУ» (копія
довідки та/або витягу з ЄДРПОУ,
завірені (-ий) нотаріально), видані
Державною службою статистики України».
Оскільки з 30.11.2013 року це є відомості, на
думку суду вказана альтернативне
формулювання не позбавляє права
учасників подати відомості з ЄДРПОУ, як
про це зазначено в документації
конкурсних торгів.

Щодо п. 9 рішення відповідача від 24.10.2014
року № 1323-р/ПК-ск.

Пунктами 2.2 та 5.8 проекту договору
встановлені наступні умови:

"2.2. При невідповідності фактичних
показників зольності та масової частки
вологи показникам, які обумовлюються в
Специфікаціях до цього Договору, до
ціни Товару застосовуються наступні
розміри приплат/знижок: - по зольності -
за кожний відсоток перевищення або
зниження зольності (-/+) - 2,5% - по масовій
частці вологи - за кожний відсоток
перевищення або зниження (-/+) - 1,3 %.

5.8. У випадку поставки Постачальником
Товару, що не відповідає вимогам пункту
5.1 цього Договору, або невідповідної
марки, Сторони за письмовою
домовленістю зменшують ціну Товару. В
разі поставки Товару, показники золи
якого перевищують значення, закріплені
в п.2.3. цього Договору, Замовник
повертає цей Товар на станцію
відправлення, у цьому випадку вартість
Товару, що повертається, і вартість
залізничного тарифу й охорони
Замовником не сплачується, а також усі
прямі і непрямі витрати, які пов'язані з
поверненням Товару і використанням
вагонів, здійснюються за рахунок
Постачальника".

Частиною п'ятою статті 40 Закону
встановлено, що істотні умови договору
про закупівлю не можуть змінюватися
після його підписання до виконання
зобов'язань сторонами в повному обсязі,
крім випадків, передбачених частиною
п'ятою статті 40 Закону. Таким чином,
наведені вище умови проекту договору
суперечать вимогам частині п'ятої
статті 40 Закону. Дії Замовника (в
частині встановлення зазначених умов
Документації) порушують принципи
здійснення закупівель, визначені
статтею 3 Закону, а саме - добросовісна
конкуренція серед учасників,
відкритість та прозорість на всіх
стадіях закупівель, та запобігання
корупційним діям і зловживанням.

Суд не погоджується із таким висновком
з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 40 Закону, договір про
закупівлю укладається в письмовій
формі відповідно до положень
Цивільного кодексу України та
Господарського кодексу України з
урахуванням особливостей, визначених
цим Законом.

Вимога замовника щодо якості предмету
закупівлі за такими показниками як
граничні показники зольності та
вологості вугілля, визначається
відповідно до вимог ДСТУ 4083-2002 та ДСТУ
7146-2010. При цьому, вимогам вказаних
нормативних документів щодо якості
відповідає вугілля, що має як
мінімальний так і максимальний
показники. За таких обставин,
відповідаючи вимогам нормативних
документів, якість кожної партії буде
залежати від фактичних показників
зольності та масової частки вологи.

Відповідно до ст. 268 ГК України, якщо
поставлені товари відповідають
стандартам або технічним умовам, але
виявляться більш низького сорту, ніж
було зумовлено, покупець має право
прийняти товари з оплатою за ціною,
встановленою для товарів відповідного
сорту, або відмовитися від прийняття і
оплати поставлених товарів.

Таким чином, Позивач правомірно
встановив у проекті договору про
закупівлю можливість приплат/знижок до
ціни товару у разі невідповідності
фактичних показників зольності та
масової частки вологи, оскільки це
зумовлено особливістю конкретного
товару.

Також не знайшов свого підтвердження
висновок Відповідача про порушення
умовами п. 5. 8 договору заборони на
зміну істотних умов договору
встановленою статтею 40 Закону.

Згідно із ст. 180 ГК України істотними є
умови, визнані такими за законом чи
необхідні для договорів даного виду, а
також умови, щодо яких на вимогу однієї
із сторін повинна бути досягнута згода.
Враховуючи те, що умовами п. 5.8 проекту
договору предмет договору(вугілля
кам'яне) та вимоги щодо якості не
змінюються, підстав вбачати в цьому
порушень приписів ст. 40 Закону не
вбачається.

Разом з тим, частиною 3 статті 22 Закону
встановлено, що документація
конкурсних торгів не повинна містити
вимог, що обмежують конкуренцію та
призводять до дискримінації учасників.

Як вбачається із наданих третьою
особою пояснень по суті
адміністративного позову, підставою
для подання скарги є порушення права
ТОВ "Тепло-Холдинг" на участь у спірних
торгах внаслідок встановлення
дискримінаційних та незаконних умов,
зазначених замовником у документації
конкурсних торгів.

Суд критично відноситься до доводів
відповідача та третьої особи про те, що
внаслідок встановлених Позивачем
дискримінаційних вимог третя особа як
потенційний учасник торгів була
позбавлена права приймати участь у
процедурі закупівлі.

Не зважаючи на надані суду пояснення
про отримання в мережі Інтернет
тендерної документації, третя особа не
довела свого наміру приймати участь у
торгах по лоту(ах), і у разі визнання
переможцем торгів здійснити поставку
товару, який є предметом закупівлі. Ані
відповідачу ані в судовому засіданні
не подано доказів про наявність у
третьої особи вугілля, а повідомлення
про постачання іншим споживачам
вугілля не підтверджувалися.

За таких обставин висновок відповідача
про те, що спірними вимогами
документації конкурсних торгів
Позивач порушив права третьої особи як
потенційного учасника торгів не
відповідає обставинам справи.

Стосовно питання про поновлення
процедури закупівлі суд зазначає
наступне.

Статтею 11 Закону передбачено, що для
організації та проведення процедур
закупівель замовником (генеральним
замовником) утворюється комітет з
конкурсних торгів. Отже, дане питання
віднесено до компетенції позивача, як
Замовника. На час розгляду справи це
право не порушено. З огляду на приписи
ст. 19 конституції України, суд не
втручається у діяльність Позивача,
тому дана вимога задоволенню не
підлягає.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України
органи державної влади та органи
місцевого самоврядування, їх посадові
особи зобов'язані діяти лише на
підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Відповідно до ч.3 ст. 2 Кодексу
адміністративного судочинства України
у справах щодо оскарження рішень, дій
чи бездіяльності суб'єктів владних
повноважень адміністративні суди
перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України; 2) з використанням
повноваження з метою, з якою це
повноваження надано; 3) обґрунтовано,
тобто з урахуванням усіх обставин, що
мають значення для прийняття рішення
(вчинення дії); 4) безсторонньо
(неупереджено); 5) добросовісно; 6)
розсудливо; 7) з дотриманням принципу
рівності перед законом, запобігаючи
всім формам дискримінації; 8)
пропорційно, зокрема з дотриманням
необхідного балансу між будь-якими
несприятливими наслідками для прав,
свобод та інтересів особи і цілями, на
досягнення яких спрямоване це рішення
(дія); 9) з урахуванням права особи на
участь у процесі прийняття рішення; 10)
своєчасно, тобто протягом розумного
строку.

Згідно ст. 71 Кодексу адміністративного
судочинства України кожна сторона
повинна довести ті обставини, на яких
ґрунтуються її вимоги та заперечення,
крім випадків, встановлених статтею 72
цього Кодексу.

В адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Відповідачем по справі доводи позивача
не спростовані та обов'язок щодо
доказування не виконаний.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 160-165, 167, 254
Кодексу адміністративного судочинства
України, Окружний адміністративний суд
міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов державного
підприємства матеріально-технічного
забезпечення залізничного транспорту
України "Укрзалізничпостач"
задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати
рішення Постійно діючої
адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель від 24.10.2014 № 1323-р/пк-ск, щодо
відміни процедури закупівлі «Вугілля
кам'яне (код за ДК 016:2010 - 05.10.1)»
[оголошення про торги № 164437,
оприлюднене на веб-порталі
Уповноваженого органу, бюлетень від
11.09.2014 № 83 (11.09.2014)].

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили в
порядку передбаченому ст. 254 Кодексу
адміністративного судочинства та може
бути оскаржена в апеляційному порядку
повністю або частково за правилами,
встановленими ст. ст. 185-187 КАС України,
шляхом подання через суд першої
інстанції апеляційної скарги.

Головуючий суддя
Р. О. Арсірій

Судді
К.Ю. Гарник

К.М. Кобилянський