Справа № 761/18813/14-а
Суддя: Гриньковська Н. Ю.
Дата ухвалення: 2014-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження №2-а/761/492/2014
П О С Т А Н О В А

іменем України

18 серпня 2014 року
м.Київ

15 год.15 хв.

Шевченківський районний суд м. Києва

у складі: головуючого - судді
Гриньковської Н.Ю.

при секретарі
Кривошия О.О.

за участю представників сторін:

від позивача
ОСОБА_1

від відповідача ІІ
Глущенко О.М.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Києві справу
за адміністративним позовом ОСОБА_11 до
Голосіївського районного управління
ГУМВС України в м. Києві, Головного
управління МВС України в м. Києві про
визнання дій та протоколу
протиправними,-

в с т а н о в и в:

У червні 2014р. позивач звернувся до
Шевченківського районного суду м.Києва
з позовом, в якому поставлено питання
про визнання протиправними дії
відповідачів щодо відмови долучити до
матеріалів перевірки від 20.06.2014р.
трудовий договір від 16.06.2014 №16/06-14 та
свідоцтво платника єдиного податку
серії НОМЕР_1 від 18.01.2012р, виданого на
ФОП ОСОБА_3 та протоколу серії КИ №0003888
про адміністративне правопорушення
від 20.06.2014р., оформлений на нього за
результатами перевірки від 20.06.2014р.

В обґрунтування позовних вимог
посилається на те, що на нього, 20.06.2014р.
інспектором Голосіївського РУ ГУМВС
України в м.Києві Подомським Г.Д. під
час здійснення спільної перевірки з
інспектором Голосіївського РУ ГУМВС
України в м.Києві Девятко Д. та
інспектором ВВМ ГУМВС України в м.Києві
Ленскою Н.П. складено протокол №0003888
про адміністративне правопорушення,
про притягнення до адміністративної
відповідальності за ч.1 ст.164 КупАП.

За вказаним протоколом, позивач
20.06.2014р. по АДРЕСА_1 у м.Києві, торгував
шаурмою без дозвільних документів.

Однак, як зазначає позивач, що під
час здійснення перевірки ним надано
перевіряючим трудову угоду, укладену
між ним та ФОП ОСОБА_3 та свідоцтво
платника єдиного податку ФОП ОСОБА_3
Однак, перевіряючі відмовилися
долучити ксерокопії вказаних
документів до матеріалів перевірки та
склали на нього протокол про
адміністративне правопорушення за ч.1
ст.164 КупАП.

За таких обставин, позивач
стверджував про наявність у нього
трудової угоди та свідоцтва платника
єдиного податку ФОП ОСОБА_3, тому,
вважає, що в його діях відсутні ознаки
правопорушення, передбачені ст.164
КУпАП.

В судове засідання позивач не з'явився,
про дату та час судового засідання
сповіщений належним чином, направив до
суду свого повноважного представника,
яка у судовому засіданні позов
підтримала з підстав, викладених у
ньому просила задовольнити.

Представник відповідача 1 в
судове засідання не з'явився про дату
та час судового засідання сповіщений
належним чином, про причини неявки суд
не повідомляв, у відповідності до п.5 ч.5
ст.107 КАС України заперечення на позов
не надав.

Представник відповідача 2 в
судовому засіданні проти позову
заперечувала, посилаючись на те, що під
час проведення перевірки, позивачем не
надано ветеринарних документів
дозвільного характеру на реалізацію та
продаж товару. Крім того, зазначала, що
у ФОП ОСОБА_3 відсутній дозвіл на
використання праці іноземців. Отже,
вважає протокол про адміністративне
правопорушення, складений у
відповідності до чинного
законодавства, підстав для визнання
дій протиправними та скасування
протоколу не має.

Суд, заслухавши пояснення сторін,
дослідивши наявні матеріали справи,
об'єктивно оцінивши докази у їх
сукупності, які мають юридичне
значення для розгляду справи, повно і
всебічно з'ясувавши всі фактичні
обставини справи, на яких ґрунтується
позов, об'єктивно оцінивши докази, які
мають юридичне значення для розгляду
справи і вирішення спору приходить до
наступного.

Відповідно до ст.9 Кодексу
адміністративного судочинства України
від 06.07.2005 №2747-IV адміністративним
правопорушенням (проступком)
визнається протиправна, винна (умисна
або необережна) дія чи бездіяльність,
яка посягає на громадський порядок,
власність, права і свободи громадян, на
встановлений порядок управління і за
яку законом передбачено
адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.254 КУпАП про вчинення
адміністративного правопорушення
складається протокол уповноваженими
на те посадовою особою або
представником громадської організації
чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне
правопорушення, у разі його оформлення,
складається у двох екземплярах, один з
яких під розписку вручається особі, яка
притягається до адміністративної
відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи
та встановлено судом, 20.06.2014р. старшим
інспектором відділу ветеринарної
міліції ГУМВС України в м.Києві
Лепською Н.П. спільно з старшим
інспектором ВДІМ Голосіївського
районного управління ГУМВС України в
м.Києві Подольським І.Д. та ДІМ
Голосіївського РУ Дев’ятком Д. було
проведено обстеження ФОП ОСОБА_3 з
продажу шаурми, станція метро
«Видубичі» АДРЕСА_1 у м.Києві на предмет
відповідності діяльності суб'єкта
господарювання (з виробництва,
переробки, зберігання, транспортування
та реалізації продукції тваринного
походження, кормів, кормових добавок,
готових кормів, ветеринарних
препаратів, субстанцій, інших
продуктів та матеріалів, що можуть бути
носіями збудників інфекційних хвороб)
встановленим вимогам. На момент
перевірки встановлено зберігання та
реалізація шляхом виготовлення
харчових страв - м'яса курячого, вагою
11,3кг, без маркування та ветеринарних
документів. Вказана продукція
тваринного походження вилучена з обігу
та передана на відповідальне
зберігання до ТОВ «Продукти магазин
№222» за адресою: м.Київ, просп. Науки, 43
до прийняття рішення згідно чинного
законодавства.

Вказані обставини
підтверджуються актом від 20.06.2014р.,
складеним зазначеними інспекторами
(а.с.15-16), протоколом огляду та вилучення
від 20.06.2014р. (а.с.37), рапортом інспектором
ВДІМ Голосіївського районного
управління ГУМВС України в м.Києві
Подольським І.Д. (а.с.38) та накладною №122
від 20.06.2014р.

В той же день, старшим інспектором
ВДІМ Голосіївського районного
управління ГУМВС України в м.Києві
Подольським І.Д. відносно продавця
ОСОБА_11 складений протокол КИ №0003888 про
адміністративне правопорушення за ч.1
ст.164 КУпАП, з якого вбачається, що
20.06.2014р. о 16.00год. за адресою по АДРЕСА_1 у
м.Києві, ОСОБА_11 реалізував шаурму без
дозвільних документів (а.с.16).

Як встановлено з пояснень
представника позивача у судовому
засіданні, під час проведення
перевірки, позивач пояснив
перевіряючим, що працює найманим
працівником, про що було надано трудову
угоду №16/06-14, укладену 16.06.2014р. між ним
та ФОП ОСОБА_3 (а.с.9-10), а також, свідоцтво
платника єдиного податку, виданого
суб'єкту господарювання ФОП ОСОБА_3,
серії НОМЕР_1 (а.с.11). Однак, перевіряючи,
ознайомившись з цими документами,
відмовилися долучити їх ксерокопії до
матеріалів перевірки та склали на
позивача протокол про адміністративне
правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП. При
цьому, зазначала, що вказаний протокол
складено протиправно, оскільки,
позивач не є тією особою, що несе
адміністративну відповідальність за
ст.164 КУпАП, оскільки він є найманим
робітником ФОП ОСОБА_3, що
підтверджується трудовою угодою від
18.06.2014, зареєстрованої центром
зайнятості Шевченківського району
м.Києва у строки, встановлені ст.24-1
Кодексу законів про працю. Таким чином
вказувала, що наявність трудової угоди
та свідоцтва платника податку ФОП
ОСОБА_3 свідчить про те, що в діях
позивача відсутні ознаки
правопорушення, передбаченого ст.164
КУпАП, тому, під час здійснення
перевірки, дії позивача щодо
здійснення ним трудової діяльності не
визнаються законом як правопорушення.

Частиною 1 ст.164 КУпАП визначено, що
провадження господарської діяльності
без державної реєстрації як суб'єкта
господарювання або без одержання
ліцензії на провадження певного виду
господарської діяльності, що підлягає
ліцензуванню відповідно до закону, чи
здійснення таких видів господарської
діяльності з порушенням умов
ліцензування, а так само без одержання
дозволу, іншого документа дозвільного
характеру, якщо його одержання
передбачене законом (крім випадків
застосування принципу мовчазної
згоди), - тягне за собою накладення
штрафу від двадцяти до ста
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян з конфіскацією виготовленої
продукції, знарядь виробництва,
сировини і грошей, одержаних внаслідок
вчинення цього адміністративного
правопорушення, чи без такої.

Згідно з положеннями ст.1 Закону
України «Про дозвільну систему у сфері
господарської діяльності» від 06.09.2005 №
2806-IV документ дозвільного характеру -
дозвіл, висновок, рішення, погодження,
свідоцтво, інший документ, який
дозвільний орган зобов'язаний видати
суб'єкту господарювання у разі надання
йому права на провадження певних дій
щодо здійснення господарської
діяльності або видів господарської
діяльності та/або без наявності якого
суб'єкт господарювання не може
проваджувати певні дії щодо здійснення
господарської діяльності або видів
господарської діяльності.

Принцип мовчазної згоди - принцип,
згідно з яким суб'єкт господарювання
набуває право на провадження певних
дій щодо здійснення господарської
діяльності або видів господарської
діяльності без отримання відповідного
документа дозвільного характеру, за
умови якщо суб'єктом господарювання
або уповноваженою ним особою подано в
установленому порядку заяву та
документи в повному обсязі, але у
встановлений законом строк документ
дозвільного характеру або рішення про
відмову у його видачі не видано або не
направлено.

Статтею 1 Закону України «Про
Перелік документів дозвільного
характеру у сфері господарської
діяльності затверджено Перелік
документів дозвільного характеру у
сфері господарської діяльності
(далі-Перелік).

Цією ж статтею встановлено, що
забороняється вимагати від суб'єктів
господарювання отримання документів
дозвільного характеру, які не внесені
до Переліку, затвердженого цим Законом.

Пунктом 9 Переліку визначено, що
відповідно до Закону України «Про
забезпечення санітарного та
епідемічного благополуччя населення»
передбачено наявність такого
дозвільного документу, як Висновок
державної санітарноепідеміологічної
експертизи щодо продукції,
напівфабрикатів, речовин, матеріалів
та небезпечних факторів, використання,
передача або збут яких може завдати
шкоди здоров'ю людей.

Статтею 17 Закону України «Про
забезпечення санітарного та
епідемічного благополуччя населення»
встановлено, що продовольча сировина,
харчові продукти, а також матеріали,
обладнання і вироби, що
використовуються при їх виготовленні,
зберіганні, транспортуванні та
реалізації, повинні відповідати
вимогам санітарних норм і підлягають
обов'язковій сертифікації.

Відповідно до ст.1 Закону України
«Про ветеринарну медицину» від 25.06.1992
№2498-XII висновок державної
ветеринарно-санітарної експертизи
(експертний висновок) - документ,
виданий державною або уповноваженою
лабораторією ветеринарної медицини,
який засвідчує безпечність продуктів
тваринного походження,
репродуктивного матеріалу,
біологічних продуктів, ветеринарних
препаратів, субстанцій, кормових
добавок, преміксів та кормів. Термін
дії експертного висновку - не більше
одного місяця.

Частиною 1 ст.32 Закону України
«Про ветеринарну медицину» одержання
ветеринарних документів для
переміщення тварин, продукції
тваринного походження, інших об'єктів
державного ветеринарно-санітарного
контролю та нагляду здійснюється з
метою охорони території України від
занесення хвороб тварин з території
інших держав або карантинних зон та
захисту населення від хвороб, спільних
для тварин і людей, а також недопущення
наявності залишкових кількостей
ветеринарних препаратів та
забруднюючих речовин у продуктах
тваринного походження і кормах.

Відповідно до п.17 Порядку
провадження торговельної діяльності
та правил торговельного
обслуговування на ринку споживчих
товарів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 15.06.2006р.
№833, забороняється продаж товарів, що
не мають відповідного маркування,
етикетування або інструкції про їх
застосування (в установлених випадках),
а також належного товарного вигляду, на
яких строк придатності не зазначено
або зазначено з порушенням вимог
нормативних документів, строк
придатності яких минув, а також тих, що
надійшли без документів, передбачених
законодавством, зокрема які
засвідчують їх якість та безпеку.

Згідно з п.п.17.10. п.17 Правил
передзабійного ветеринарного огляду
тварин і ветеринарно-санітарної
експертизи м'яса та м'ясних продуктів,
затверджених наказом Державного
департаменту ветеринарної медицини
Міністерства аграрної політики №28 від
07.06.2002р. продукти забою птиці
промислового виготовлення, у т.ч.
імпортовані, що надійшли на ринок
(стегенця, шийки, крила тощо) і мають
відповідні ветеринарні документи, а
імпортовані - висновок державної
санітарно-гігієнічної експертизи,
підлягають ветеринарно-санітарному
контролю (огляду), органолептичній
оцінці, а за підозри щодо їх якості та
безпеки - і лабораторному дослідженню у
державних лабораторіях ветеринарної
медицини.

Таким чином, будь-який харчовий
продукт, продовольча сировина й
супутні матеріали не можуть бути
ввезені, виготовлені, передані на
реалізацію, реалізовані або
використані іншим чином без
документального підтвердження їх
якості та безпеки.

Крім того, відповідно до ст.24-1 Кодексу
Законів про працю України, яка
кореспондується з п.2 «Порядку
реєстрації трудового договору між
працівником і фізичною особою, яка
використовує найману працю»,
затвердженого Наказом Міністерства
праці та соціальної політики України
від 08.06.2001 N260 у разі укладення трудового
договору між працівником і фізичною
особою фізична особа або за
довіреністю уповноважена нею особа
повинна у тижневий строк з моменту
фактичного допущення працівника до
роботи зареєструвати укладений у
письмовій формі трудовий договір у
державній службі зайнятості за місцем
свого проживання у порядку,
визначеному центральним органом
виконавчої влади, що забезпечує
формування державної політики у сферах
трудових відносин, соціального захисту
населення.

Як вбачається з матеріалів справи,
трудову угоду від 18.06.2014р., укладену між
позивачем та ОСОБА_3 було зареєстровано
Шевченківським районним центром
зайнятості 24.06.2014р. за №9 (а.с.26),
тобто вже після складання спірного
протоколу про адміністративне
правопорушення, а саме 20.06.2014р.

При цьому, позивачем під час складання
протоколу про адміністративне
правопорушення, перевіряючим не надано
документів дозвільного характеру
реалізацію продукції, що
підтверджується письмовими
поясненнями позивача від 20.06.2014р., в
яких позивач сам підтвердив, що під час
перевірки документи на підприємницьку
діяльність були не в повному обсязі,
відсутні документи на м'ясо, з якого
виготовляється шаурма, а також, була
відсутня медична довідка позивача
(а.с.35).

Крім цього, суд звертає увагу на те, що
надані представником позивача у
судовому засіданні копії договору
поставки продукції №02/06-14 від 02.06.2014р.,
укладеного між ФОП ОСОБА_3 (покупець) та
ФОП ОСОБА_10 (постачальник),
ветеринарної довідки В №5589845 від
20.06.2014р. та декларації виробника ТОВ
«Країна смаку» №380 від 04.06.2014р. судом не
приймається до уваги, оскільки надані
тільки у судовому засіданні, однак не
надані позивачем інспекторам під час
перевірки.

Щодо посилань представника
відповідача 2 про відсутність у ФОП
ОСОБА_3 дозволу на використання праці
іноземців, суд приходить до наступного.

Відповідно до Конституції України
іноземці та особи без громадянства, що
перебувають в Україні на законних
підставах, користуються тими самими
правами і свободами, а також несуть
такі самі обов'язки, як і громадяни
України, - за винятками, встановленими
Конституцією, законами чи міжнародними
договорами України.

Так, ч.1 ст.42 Закону України «Про
зайнятість населення» від 05.07.2012 № 5067-VI
підприємства, установи та організації
мають право на застосування праці
іноземців та осіб без громадянства на
території України на підставі дозволу,
що видається територіальними органами
центрального органу виконавчої влади,
що реалізує державну політику у сфері
зайнятості населення та трудової
міграції, на строк до одного року, якщо
інше не передбачено міжнародними
договорами України, згода на
обов'язковість яких надана Верховною
Радою України.

Процедура видачі, продовження дії та
анулювання дозволу на застосування
праці іноземців та осіб без
громадянства регулюється «Порядком
видачі, продовження дії та анулювання
дозволу на застосування праці
іноземців та осіб без громадянства»,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 27 травня 2013 р.
№437.

Проте, слід зазначити, що
законодавством передбачені випадки
коли іноземці та особи без
громадянства мають право
працевлаштуватись без дозволу на
використання праці іноземця.

Так, відповідно до п.3 вищевказаного
Порядку дія цього Порядку не
поширюється на працевлаштування
іноземців та осіб без громадянства,
зазначених у частині шостій статті 42
Закону України «Про зайнятість
населення».

Пунктом 1 ч.6 Закону України «Про
зайнятість населення» встановлено, що
без передбаченого цією статтею дозволу
здійснюється працевлаштування
іноземців, які постійно проживають в
Україні.

Відповідно до п.17 ч.1 ст.1 «Про правовий
статус іноземців та осіб без
громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI
посвідка на постійне проживання -
документ, що посвідчує особу іноземця
або особу без громадянства та
підтверджує право на постійне
проживання в Україні.

Згідно з ч.4 ст.5 Закону України «Про
правовий статус іноземців та осіб без
громадянства» для іноземців та осіб
без громадянства, працевлаштування
яких відповідно до законодавства
України здійснюється без дозволу на
застосування праці іноземців та осіб
без громадянства, замість такого
дозволу подається трудовий договір
(контракт), а для осіб, які мають статус
закордонного українця, - трудовий
договір (контракт) та посвідчення
закордонного українця.

Таким чином, документом, що підтверджує
право іноземця чи особи без
громадянства на постійне проживання в
Україні є посвідка на постійне
проживання.

З матеріалів позовної заяви
вбачається, що позивач має посвідку на
постійне проживання в Україні, тип
НОМЕР_2 від 18.04.2013р.(а.с.8), отже, дозвіл
ФОП ОСОБА_3 на застосування праці
позивача, не потрібен, а відтак доводи
представника відповідача 2 щодо
відсутності дозволу на використання
праці іноземців, не знаходять свого
підтвердження.

Статтею 71 КУпАП встановлено, що кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на яких ґрунтуються її вимоги та
заперечення, крім випадків,
встановлених статтею 72 цього Кодексу. В
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280
Кодексу України про адміністративні
правопорушення від 07.12.1984 №8073-X суд
зобов'язаний повно, всебічно та
об'єктивно з'ясувати всі обставини
справи, дослідити в судовому засіданні
наявні у справі докази, дати їм належну
правову оцінку і, в залежності від
встановленого, прийняти мотивоване
законне рішення.

За таких обставин, оцінюючи зібрані по
справі докази у їх сукупності, які
мають юридичне значення для розгляду
справи, суд дійшов висновку, що доводи
позивача про відсутність в його діях
складу адміністративного
правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164
КУпАП, не відповідають обставинам
справи та спростовуються наявними у
справі доказами: протоколом КИ №0003888
про адміністративне правопорушення
від 20.06.2014р., який складено
уповноваженою особою, відповідно до
чинного законодавства, актом від
20.06.2014р., протоколом огляду та вилучення
від 20.06.2014р., поясненнями позивача, тому
суд дійшов висновку, про відсутність
правових підстав для визнання дій
протиправними та скасування протоколу,
а відтак, підстав для задоволення
позову не має.

При цьому, з матеріалів справи
вбачається, що рішення щодо
притягнення позивача до
адміністративної відповідальності за
ч.1 ст.164 КУпАП не прийнято. Таким чином,
зазначені вище доводи, можуть бути
враховані при вирішенні
адміністративної справи Голосіївським
районним судом м.Києва, якому на
розгляд направлені матеріали
перевірки.

На підставі викладеного та керуючись
ст.ст. 71, 128, 160-163, 167, 171-2 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в:

У задоволенні адміністративного
позову ОСОБА_11 до Голосіївського
районного управління ГУМВС України в м.
Києві, Головного управління МВС
України в м. Києві про визнання дій щодо
проведення перевірки та протоколу про
адміністративне правопорушення від
20.06.2014 р. №0003888 протиправними -
відмовити в повному обсязі.

Постанова є остаточною і оскарженню не
підлягає.

Суддя