Справа № 826/15415/14
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2014-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста
Каменєва 8, корпус 1
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

19 листопада 2014 року 11:50
№ 826/15415/14

Окружний адміністративний суд міста
Києва у складі колегії суддів:
головуючого судді Кармазіна О.А.,
суддів: Кобилянського К.М. та Шейко Т.І.,

при секретарі Тимчук М.Д.,

за участю представників:

від позивача: не з'явився (просив
розглядати справу за його відсутності)

від відповідача: Кононенко Л.М.
(довіреність від 26.05.2014 р. № 18-225/25941)

розглянувши у відкритому судовому
засіданні адміністративну справу:

за позовомТовариства з обмеженою
відповідальністю «Фінансова компанія
Абсолют Фінанс»доНаціонального банку
Українипровизнання протиправними дій,
зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м.
Києва звернулось Товариства з
обмеженою відповідальністю «Фінансова
компанія Абсолют Фінанс» з позовом до
Національного банку України, в якому
просить:

1) визнати протиправними дії НБУ щодо
проведення 05.08.2014 року позапланової
перевірки за окремим питанням,
перевірки каси Дніпропетровського
відділення № 2 ТОВ «Фінансова компанія
Абсолют Фінанс», розташованої за
адресою: Дніпропетровська обл., м.
Кривий ріг, вул. Єсеніна, б. 8;

2) визнати протиправними дії НБУ щодо
встановлення порушення у ході
проведення 05.08.2014 року позапланової, за
окремим питанням, перевірки каси
Дніпропетровського відділення № 2 ТОВ
«Фінансова компанія Абсолют Фінанс»,
розташованої за адресою:
Дніпропетровська обл., м. Кривий ріг,
вул. Єсеніна, б. 8;

3) визнати протиправними та такими, що
не відповідають дійсності, висновки
позапланової, за окремим питанням,
перевірки каси Дніпропетровського
відділення № 2 ТОВ «Фінансова компанія
Абсолют Фінанс», розташованої за
адресою: Дніпропетровська обл., м.
Кривий ріг, вул. Єсеніна, б. 8;

4) зобов'язати НБУ не враховувати в
якості порушення з боку ТОВ «Фінансова
компанія Абсолют Фінанс» висновки акту
перевірки від 05.08.2014 року каси
Дніпропетровського відділення № 2 ТОВ
«Фінансова компанія Абсолют Фінанс»,
розташованої за адресою:
Дніпропетровська обл., м. Кривий ріг,
вул. Єсеніна, б. 8.

В обґрунтування позову позивач
зазначає, що перевірка проведена
всупереч положенням ст. 31 Закону
України «Про Державний бюджет України
на 2014 рік» та постанови КМ України № 408
від 13.08.2014 р.

Позивач зазначає також, що перед
проведенням перевірки касиру або
іншому працівнику підрозділу не було
пред'явлено доручення на проведення
виїзної перевірки з переліком питань,
як-то передбачено п. 2.12. та п. 2.13.
Положення, затвердженого постановою
правління НБУ № 338 від 21.09.2007 р.

Позивач не погоджується з актом
перевірки та зазначає, що акт перевірки
не містить жодних доказів, що зазначені
у ньому порушення взагалі мали місце.
Позивач зазначає, що відповідачем не
було доведено факт існування
порушення.

У зв'язку з наведеним позивач просить
задовольнити позов.

Відповідно до заяви від 03.11.2014 р. (вх..
від 05.11.2014 р.) позивач просив розглядати
справу за його відсутності. Враховуючи
наведене та на підставі ч. 4 ст. 122 КАС
України справу розглянуто за
відсутності позивача на підставі
наявних матеріалів справи.

Відповідач проти позову заперечив з
огляду на його безпідставність та
зазначив, що проведення перевірок
відповідає функціям та завданням НБУ, є
обов'язком, а відтак дії по проведенню
перевірки не можуть бути визнані
протиправними. Відносно висновків акту
перевірки, відповідач по суті зазначив,
що вони окремо не оскаржуються,
предметом оскарження є рішення, під час
оскарження яких і оцінюється
законність та обґрунтованість
висновків акту перевірки, на підставі
якого приймається відповідне рішення.

На підставі ч. 3 ст. 160 КАС України в
судовому засіданні 19.11.2014 р.
проголошено вступну та резолютивну
частини постанови.

Розглянувши подані заявником
матеріали, заслухавши пояснення
сторін, з'ясувавши всі фактичні
обставини, на яких ґрунтується подання,
оцінивши докази, які мають значення для
розгляду справи і вирішення спору по
суті, суд встановив наступне.

ТОВ «Фінансова компанія Абсолют
Фінанс» здійснює свою діяльність на
підставі Статуту, затвердженого
рішенням Загальних зборів учасників,
протокол № 16/0713 від 16.07.2013 (нова
редакція).

Відповідно до Генеральної ліцензії на
здійснення валютних операцій № 120,
наданої 28.05.2013 Національним банком
України, ТОВ «Фінансова компанія
Абсолют Фінанс» має право здійснення
операцій, зазначених у п.3 ст.8
(діяльність з обміну валют та переказ
коштів) ч.1 ст.4 Закону України «Про
фінансові послуги та державне
регулювання» ринків фінансових
послуг», якщо вони є валютними
операціями.

Управлінням Національного банку
України в Дніпропетровській області
проведено перевірку
Дніпропетровського відділення № 2 ТОВ
«Фінансова компанія Абсолют Фінанс».

Перевірка проводилась з питань
дотримання порядку організації та
здійснення валютно-обмінних операцій,
визначеного Інструкцією про порядок
організації та здійснення
валютно-обмінних операцій на території
України, затвердженою постановою
Правління Національного банку України
від 12.12.2002 № 502 (далі-Інструкція №502) (у
редакції постанови Правління
Національного банку України від 30.04.2014
№ 249).

Перевірка проведена з відома
начальника відділення.

За результатами перевірки складено акт
перевірки каси від 05.08.2014 р. Копію акту
вручено начальнику відділення.

При цьому, доручення на проведення
перевірки складено 04.08.2014 р.

Виходячи з підстав позову, заявлених
позивачем, а також виходячи з положень
ч. 2 ст. 11 КАС України, відповідно до яких
(суд розглядає адміністративні справи
не інакше як за позовною заявою,
поданою відповідно до цього Кодексу, і
не може виходити за межі позовних
вимог, суд зазначає наступне.

Так, щодо проведення перевірки в
порушення вимог ст. 31 Закону України
«Про Державний бюджет України на 2014
рік» слід зазначити, відповідно до ч. 2
ст. 19 Конституції України, органи
державної влади та органи місцевого
самоврядування, їх посадові особи
зобов'язані діяти лише на підставі, в
межах повноважень та у спосіб, що
передбачені Конституцією та законами
України.

Національний банк України є особливим
центральним органом державного
управління, який, згідно з частиною 2
статті 19 Конституції України, діє лише
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією
України та законами України.

Так, відповідно до статей 6, 7 Закону
України «Про Національний банк
України» Національний банк забезпечує
стабільність грошової одиниці України
та здійснює відповідно до визначених
спеціальним законом повноважень
валютне регулювання, визначає порядок
здійснення операцій в іноземній
валюті, організовує і здійснює
валютний контроль за банками та іншими
фінансовими установами, які отримали
ліцензію Національного банку на
здійснення валютних операцій.

Згідно зі статтею 44 Закону України «Про
Національний банк України»
Національний банк діє як уповноважена
державна установа при застосуванні
законодавства України про валютне
регулювання і валютний контроль.

До компетенції Національного банку у
сфері валютного регулювання та
контролю належать, зокрема, здійснення
контролю, у тому числі шляхом
здійснення планових і позапланових
перевірок, за діяльністю банків,
юридичних та фізичних осіб (резидентів
та нерезидентів), які отримали ліцензію
Національного банку на здійснення
валютних операцій, в частині
дотримання ними валютного
законодавства.

Відповідно до статті 31 Закону України
«Про Державний бюджет України на 2014
рік» перевірки підприємств, установ та
організацій, фізичних осіб -
підприємців контролюючими органами
(крім Державної фіскальної служби
України) здійснюються протягом серпня -
грудня 2014 року виключно з дозволу
Кабінету Міністрів України або за
заявкою суб'єкта господарювання щодо
його перевірки.

У той же час, Закон доповнено статтею 31
згідно із Законом України від 31.07.2014 р.
№ 1622-VII «Про внесення змін до Закону
України "Про Державний бюджет України
на 2014 рік» (далі - Закон № 1622-VII).
Зазначений Закон № 1622-VII набирає
чинності з дня, наступного за днем його
опублікування.

Закон оприлюднено в офіційних
виданнях: «Голос України» (2014, 08, 02.08.2014 N
146), частково; «Урядовий кур'єр» (2014, 08,
09.08.2014 N 144), частково; «Офіційний вісник
України» (2014, N 63 (15.08.2014), ст. 1733);
«Відомості Верховної Ради України» (2014,
N 35 (29.08.2014), ст. 1180).

У зв'язку з цим суд зазначає, що
відповідно до частини першої статті 58
Конституції України Закони та інші
нормативно-правові акти не мають
зворотної дії в часі, крім випадків,
коли вони пом'якшують або скасовують
відповідальність особи.

Як зазначив Конституційний Суд України
у п. 2 мотивувальної частини Рішення від
9 лютого 1999 року № 1-рп/99 в регулюванні
суспільних відносин застосовуються
різні способи дії в часі
нормативно-правових актів. Перехід від
однієї форми регулювання суспільних
відносин до іншої може здійснюватися,
зокрема, негайно (безпосередня дія),
шляхом перехідного періоду
(ультраактивна форма) і шляхом
зворотної дії (ретроактивна форма).

До події, факту застосовується той
закон або інший нормативно-правовий
акт, під час дії якого вони настали або
мали місце.

В контексті наведеного слід додати, що
відповідно до п. 1 резолютивної частини
Рішення КСУ від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99
у справі № 1-7/99 положення частини
першої статті 58 Конституції України
про те, що закони та інші
нормативно-правові акти не мають
зворотної дії в часі, крім випадків,
коли вони пом'якшують або скасовують
відповідальність особи, треба розуміти
так, що воно стосується людини і
громадянина (фізичної особи).

В даному випадку перевірка проведена
після опублікування Закону у повному
обсязі 15.08.2014 р. в Офіційному віснику
України, а відтак юридична значимість
та легітимність дій, пов'язаних з
проведенням перевірки не може
оцінюватись з точки зору відповідності
Закону № 1622-VII від 31.07.2014 р.

Виходячи з наведеного та враховуючи те,
що дії відповідача оскаржується
позивачем з точки зору
невідповідності, на його думку, вимогам
ст. 31 Закону України «Про Державний
бюджет України на 2014 рік», який (Закон)
доповнений вказаною статтею Законом №
1622-VII від 31.07.2014 р., суд приходить до
висновку про безпідставність доводів
заявника.

При цьому, суд вважає за необхідне
додати, що на виконання зазначеної
норми Закону КМ України прийнято
постанову від 13 серпня 2014 р. № 408
«Питання запровадження обмежень на
проведення перевірок державними
інспекціями та іншими контролюючими
органами», яка набрала чинності з 09.09.2014
р.

Частиною першою зазначеної постанови
установлено, що надання дозволу
Кабінету Міністрів України на
проведення перевірок підприємств,
установ, організацій, фізичних осіб -
підприємців державними інспекціями та
іншими контролюючими органами за
переліком згідно з додатком (за
винятком перевірок стану підготовки до
роботи енергетичних об'єктів суб'єктів
електроенергетики та суб'єктів
відносин у сфері теплопостачання)
здійснюється шляхом прийняття
відповідного розпорядження.

У переліку державних інспекцій та
інших контролюючих органів, яким
надаватиметься дозвіл Кабінету
Міністрів України на проведення
перевірок підприємств, установ,
організацій, фізичних осіб -
підприємців, який є додатком до
вказаної постанови КМ України,
відсутній Національний банк України.

Враховуючи статус КМ України, який є
вищим органом у системі органів
виконавчої влади, беручи до уваги
конституційні повноваження КМ України
та НБУ, їх розмежування та порядок
взаємовідносин НБУ з КМ України (ст. 52
Закону України «Про Національний банк
України» слід дійти висновку, що
надання дозволів/погоджень на
проведення перевірок в контексті
положень ст. 31 Закону України «Про
Державний бюджет України на 2014 рік»
може стосуватися виключно органів
виконавчої влади та вказані положення
на НБУ не поширюються, оскільки
вочевидь НБУ не входить до системи
органів виконавчої влади, на які
поширюються вказані обмеження та
відповідно до ст. 53 Закону України «Про
Національний банк України» не
допускається втручання органів
державної влади та інших державних
органів чи їх посадових осіб у
виконання функцій та повноважень
Національного Банку України інакше, як
в межах, визначених Конституцією
України та цим Законом.

Наведене у сукупності також вказує на
безпідставність доводів позивача в
контексті заявлених підстав позову.

Стосовно інших підстав позову, а саме
щодо проведення перевірки без
пред'явлення перевіряючими письмового
доручення та відсутності переліку
питань для проведення перевірки, слід
зазначити наступне.

Порядок проведення планових та
позапланових перевірок визначений
вимогами Положення про порядок
проведення виїзних, невиїзних
(камеральних) перевірок щодо
дотримання банками, іншими фінансовими
установами, національним оператором
поштового зв'язку вимог валютного
законодавства України та перевірок
пунктів обміну іноземної валюти на
території України, затвердженого
постановою Правління Національного
банку України № 338 від 21.09.2007 (далі -
Положення № 338).

Пунктом 2.11 Положення №338 передбачено,
що письмове доручення Начальника
територіального управління
Національного банку або вповноважених
ним посадових осіб територіального
управління Національного банку, які за
розподілом функціональних обов'язків
здійснюють загальне керівництво
валютним підрозділом, є підставою для
проведення валютним підрозділом
позапланової виїзної перевірки кас
фінансових установ щодо дотримання
встановленого порядку організації та
здійснення валютно-обмінних операцій.

Відповідно до п. 2 наказу Управління
Національного банку України в
Дніпропетровській області
(далі-Управління) від 23.09.2013 № 170 «Про
розподіл функціональних обов'язків між
керівництвом управління та
повноважень посадових осіб», загальне
керівництво та контроль за діяльністю
відділу валютного контролю та
ліцензування Управління здійснює
заступник начальника Управління
Рогожа О. А.

05.08.2014 робочою групою у складі
працівників відділу валютного
контролю та ліцензування Управління,
на підставі доручення в.о. начальника
Управління Рогожі О. А. від 04.08.2014 №
13-060/7336, наданого відповідно до
розпорядження начальника Управління
від 31.12.2013 №88, здійснено позапланову
перевірку каси Дніпропетровського
відділення № 2 «Фінансова компанія
Абсолют Фінанс», розташованого за
адресою: м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 8.

Перелік питань, за якими проводилась
перевірка, визначений у тексті
доручення на проведення перевірки (що
передбачено пунктом 2.12 Положення №338).

При цьому, як зазначає НБУ, оригінал
доручення на проведення перевірки від
04.08.2014 № 13-060/7336 та посвідчення
представників Управління, були надані
начальнику відділення ОСОБА_5 та касиру
відділення ОСОБА_6 На підставі наданих
документів начальник відділення надав
доступ перевіряючим до приміщення
відділення та зробив копію вказаного
доручення.

В контексті наведеного суд зазначає, що
перевірка проведена з відома
начальника відділення та у присутності
(за участі) касира, що по суті
підтверджує пред'явлення доручення на
проведення перевірки та вказує на
надання вказаними особами доступу
перевіряючим до перевірки. Як в акті
перевірки, так і у поясненнях касира
відсутні будь-які зауваження щодо
непред'явлення їм документів до
перевірки. Більш того, зауваження щодо
зазначеного відсутні і у відповіді
позивача від 11.08.2014 р. на адресу
Управління НБУ.

Таким чином, позивачем не спростовано
факт допуску перевіряючих до перевірки
із пред'явленням вказаним особам
доручення на проведення перевірки та
службового посвідчення та не доведено
вчинення НБУ порушень законодавства у
наведеному контексті.

Крім того, главою 7 Положення,
регламентоване оформлення матеріалів
за результатами проведення перевірки,
зокрема, за результатами виїзної
перевірки та невиїзної перевірки (у
випадку, передбаченому в пункті 6.5
глави 6 цього Положення) складається
акт перевірки (п.7.1 Положення).

Тобто, законодавчо визначено право
уповноваженої особи викладати свої
висновки щодо результатів перевірки,
зокрема, встановлення порушень
банківського законодавства України, у
відповідному акті перевірки.

В контексті наведеного слід зазначити,
що у вищезгаданому листі позивача від
11.08.2014 р. на адресу Управління НБУ,
позивачем по суті визнається факт
вчинення порушень та зазначається про
проведення службового розслідування,
про притягнення до відповідальності
начальника відділення та касира, а
також вказується про призупинення
діяльності відділення.

Що стосується доводів позивача
відносно дій у зв'язку з формуванням
висновків в акті перевірки із
зазначенням у ньому встановлених
порушень, слід зазначити, що складання
акту перевірки та формування
відповідних висновків належить до
повноважень перевіряючих та є їх
обов'язком, у зв'язку з чим відсутні
підстави для висновки щодо
протиправності вчинення вказаних дій.

Слід додати, що висновки за наслідками
проведення перевірки, викладені у
відповідному акті, не породжують для
позивача певних юридичних наслідків, а
отже, не порушують його права та
законні інтереси, є лише формою
фіксації інформації, яка
використовується робочою групою при
перевірці.

В спірних правовідносинах актом, що
може мати певні правові наслідки,
породжувати права та обов'язки для
позивача є рішення уповноваженого
органу (акт індивідуальної дії),
прийняте за результатами проведеної
перевірки, відомостей про прийняття
якого в даному випадку матеріали
справи не містять.

Враховуючи викладене суд дійшов
висновку, що акт перевірки не є
рішенням суб'єкта владних повноважень
у розумінні ст. 17 КАС, не зумовлює
виникнення будь-яких прав і обов'язків
для осіб, робота (діяльність) яких
перевірялися, тому його висновки не
можуть бути предметом спору. Акт
перевірки є носієм доказової
інформації про виявлені контролюючим
органом порушення вимог законодавства,
документом, на підставі якого
приймається відповідне рішення
контролюючого органу, а тому оцінка
акта, в тому числі й оцінка дій
службових осіб контролюючого органу
щодо його складання, викладення у ньому
висновків перевірки, може бути надана
судом при вирішенні спору щодо
оскарження рішення, прийнятого на
підставі такого акта.

Щодо вимоги позивача про зобов'язання
відповідача не враховувати в якості
порушення з боку ТОВ «Фінансова
компанія абсолют фінанси» висновки
акту перевірки, суд вважає вказану
вимогу безпідставною.

Як вбачається зі змісту Рекомендації №
R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи
державам-членам стосовно реалізації
адміністративними органами влади
дискреційних повноважень від 11.03.1980 під
дискреційним повноваженням слід
розуміти повноваження, яке
адміністративний орган, приймаючи
рішення, може здійснювати з певною
свободою розсуду тобто, коли такий
орган може обирати з кількох юридично
допустимих рішень те, яке він вважає
найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи
рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта
владних повноважень на відповідність
закріпленим ч. 3 ст. 2 КАС України
критеріям, не втручається у дискрецію
(вільний розсуд) суб'єкта владних
повноважень поза межами перевірки за
названими критеріями.

Так, під дискреційним повноваженням
суд розуміє таке повноваження, яке
надає певний ступінь свободи
адміністративному органу при
прийнятті рішення, тобто, коли у межах,
які визначені законом,
адміністративний орган має можливість
самостійно (на власний розсуд) вибрати
один з кількох варіантів рішення.

Згідно п. 8.4 Положення, якщо в
результаті виїзної або невиїзної
перевірки банку (фінансової установи)
установлено порушення банківського
законодавства України, у тому числі
нормативно-правових актів
Національного банку, то матеріали про
порушення розглядаються, рішення про
притягнення до відповідальності
приймаються у порядку, установленому
нормативно-правовими актами
Національного банку.

Отже, законодавчо прямо визначена
регламентація дій НБУ (його посадових
осіб) за результатами проведення
перевірки, якщо за її результатами
встановлено порушення законодавства
України та суд не може заборонити НБУ
(його посадовим особам) реалізовувати
свої повноваження та функції за
результатами проведення перевірки,
втручатися у дискреційні повноваження
цього органу. У той же час, як вже
зазначалося, рішення, прийняте на
підставі висновків акту перевірки,
може бути предметом окремого у
судовому порядку.

Частиною 2 ст. 71 КАС України
передбачено, що в адміністративних
справах про протиправність рішень, дій
чи бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

У той же час, відповідно до ст. 71 КАС
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, крім випадків,
встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В даному випадку, позивачем не доведено
та судом не встановлено вчинення
відповідачем протиправних дій,
порушення відносно позивача вимог
законодавства. Наведені позивачем
доводи не спростовують вищенаведених
висновків суду та не доводять
зворотного. У свою чергу відповідачем
доведено правомірність дій, вчинених у
зв'язку з проведенням перевірки.
Виходячи з наведеного у сукупності
колегія суддів приходить до висновку
про відмову у задоволенні позову у
повному обсязі.

Керуючись вимогами статей 11, 69-71, 94, 158-163,
167, 254 Кодексу адміністративного
судочинства України, Окружний
адміністративний суд міста Києва,-

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні позову відмовити
повністю.

Постанова набирає законної сили в
строк і порядку, передбачені статтею 254
Кодексу адміністративного судочинства
України. Постанова може бути оскаржена
за правилами, встановленими ст. ст. 185-187
КАС України.

Головуючий суддя
О.А. Кармазін

Судді:
К.М. Кобилянський

Т.І. Шейко