Справа № 872/12555/13
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2014-10-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

30 жовтня 2014 рокусправа № 808/4630/13-а
Дніпропетровський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів: головуючого судді:
Кругового О.О.

суддів: Уханенка
С.А. Богданенка І.Ю.

за участю секретаря судового
засідання: Сколишева О.О..

за участю:

представника відповідача: Беркутова
О.П..

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Дніпропетровську
апеляційну скаргу Запорізького
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України

на постанову Запорізького окружного
адміністративного суду від 20 червня 2013
року у справі №808/4630/13-а за позовом
товариства з обмеженою
відповідальністю «Маршал БестКомпані»
до Запорізького обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання нечинним та скасування
рішення, -

в с т а н о в и в:

08 травня 2013 року товариство з
обмеженою відповідальністю «Маршал
БестКомпані» звернулось до суду з
адміністративним позовом, в якому
просило скасувати рішення по справі
№02/61-12/02/09/10/11-13 від 29.03.2013 року в частині
нарахування штрафних санкцій.

Адміністративний позов
обґрунтовано тим, що відповідачем
оскаржуваним рішенням було
безпідставно застосовано до позивача
штрафні санкції за порушення Закону
України «Про захист економічної
конкуренції», оскільки, на думку
позивача, відповідачем не доведено
факту вчинених правопорушень, та вони є
спростованими поясненнями позивача, то
оскаржуване рішення відповідача
підлягає скасуванню в судовому
порядку.

Постановою Запорізького
окружного адміністративного суду від 20
червня 2013 року адміністративний позов
товариства з обмеженою
відповідальністю «Маршал БестКомпані»
- задоволено. Визнано протиправним та
скасовано рішення адміністративної
колегії Запорізького обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
№15-рш від 29 березня 2013 року по справі
№02/61-12/02/09/10/11-13 про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу в
частині накладення штрафів у
загальному розмірі 200 000 грн. на
товариство з обмеженою
відповідальністю «Маршал
БестКомпані».

Не погодившись з рішення суду
першої інстанції, Запорізьке обласне
територіальне відділення
Антимонопольного комітету України,
відповідач, звернувся з апеляційною
скаргою, в якій посилаючись на
порушення вимог норм матеріального та
процесуального права просить
оскаржувану постанову суду скасувати
та прийняти нову про відмову в
задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована
тим, що посадовими особами було
встановлено факт вчинення позивачем,
дій, кваліфікованих як анти
конкурентні узгоджені дії, що потягло
за собою застосування штрафних санкцій
до позивача у відповідності до
приписів Закону України «Про захист
економічної конкуренції». оскаржуване
рішення є законним та обґрунтованим,
прийнятим у спосіб, на підставі, та в
порядку передбаченому Законом,
підстави для його скасування відсутні.

Перевіривши, в межах доводів
апеляційної скарги, законність та
обґрунтованість судового рішення,
оцінивши правильність застосування
судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права,
суд апеляційної інстанції дійшов
висновку, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню виходячи із
наступного.

Судом першої інстанції
встановлено та матеріалами справи
підтверджено, що 29.03.2013 року
адміністративною колегією
Запорізького обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
прийнято рішення №15-рш по справі
№02/61-12/09/10/11-13 про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу.

Зазначеним рішенням відповідач,
зокрема визнав порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченим п.1 ст. 50, п. 4
ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції», у вигляді
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються результатів торгів
(тендерів), дії ТОВ «Маршал Бест
Компані», які полягали у:

- погодженні своїх тендерних
пропозицій під час участі у лютому -
березні 2011 року в процедурі закупівлі,
проведеної відокремленим підрозділом
«Запорізька АЕС» державного
підприємства «Національна атомна
енергогенеруюча компанія «Енергоатом»
за державні кошти апаратури
електричної низьковольтної
(електротехнічного обладнання - 66
найменувань) відповідно до оголошення
№08982, опублікованого в інформаційному
виданні «Вісник державних закупівель
№10 (456) від 24.01.2011 року. (далі по тексту
Торги 1)

- погодженні своїх тендерних
пропозицій під час участі у грудні 2011
року в процедурі закупівлі, проведеної
відокремленим підрозділом «Запорізька
АЕС» державного підприємства
«Національна атомна енергогенеруюча
компанія «Енергоатом» за державні
кошти ламп електричних (15 найменувань),
відповідно до оголошення №207630,
опублікованого в інформаційному
видані «Вісник державних закупівель
№139 (585) від 21.11.2011 року. (далі по тексту
Торги 2)

- погодженні своїх тендерних
пропозицій під час участі у грудні 2011
року в процедурі закупівлі, проведеної
відокремленим підрозділом «Запорізька
АЕС» державного підприємства
«Національна атомна енергогенеруюча
компанія «Енергоатом» за державні
кошти устаткування освітлювального ( 5
найменувань, 533 одиниці), відповідно до
оголошення №208377, опублікованого в
інформаційному виданні «Вісник
державних закупівель №139 (585) від 21.11.2011
року. (далі по тексту Торги 3)

- погодженні своїх тендерних
пропозицій під час участі у грудні 2011
року в процедурі закупівлі, проведеної
відокремленим підрозділом «Запорізька
АЕС» державного підприємства
«Національна атомна енергогенеруюча
компанія «Енергоатом» за державні
кошти устаткування освітлювального ( 5
найменувань, 199 одиниць), відповідно до
оголошення №202038, опублікованого в
інформаційному виданні «Вісник
державних закупівель №136 (582) від 14.11.2011
року. (далі по тексту Торги 4)

За вчинення вищезазначених
порушень спірним рішенням на позивача
були накладені штрафи у загальному
розмірі 200 000 грн., у тому числі у
розмірі 50 000 грн. за кожне порушення.

Правомірність та обґрунтованість
рішення відповідача №15-рш по справі
№02/61-12/09/10/11-13 про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу є
предметом спору переданого на
вирішення суду.

Вирішуючи спір між сторонами та
задовольняючи позовні вимоги суд
першої інстанції виходив з того, що під
час судового розгляду справи судом не
встановлено, а відповідачем не
доведено факту або можливості настання
негативних наслідків у зв'язку із
вчиненням позивачем антиконкурентних
дій. Правова позиція відповідача
ґрунтується лише на схожості пакетів
документів між позивачем та іншими
учасниками, однак конкретного
зазначення в чому саме полягає
правопорушенням в контексті Закону,
відповідачем в оскаржуваному рішенні
не вказано. Відтак, суд першої
інстанції дійшов висновку про
достатність підстав для задоволення
позовних вимог ТОВ «Маршал
БестКомпані».

Суд апеляційної інстанції
погоджується з такими висновками суду
першої інстанції з огляду на наступне.

Правовідносини в сфері проведення
державних закупівель та участі в них
регулюються Законом України «Про
захист економічної конкуренції» №2210
від 11.01.2001 року (далі по тексту Закон
№2210), а також Закону України «Про
здійснення державних закупівель»
№2289-VI від 01.06.2010 р. (далі Закон - 32289).

Відповідно до ст. 5 Закону №2210,
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання. Узгодженими
діями є також створення суб'єкта
господарювання, об'єднання, метою чи
наслідком створення якого є
координація конкурентної поведінки
між суб'єктами господарювання, що
створили зазначений суб'єкт
господарювання, об'єднання, або між
ними та новоствореним суб'єктом
господарювання, або вступ до такого
об'єднання. Особи, які чинять або мають
намір чинити узгоджені дії, є
учасниками узгоджених дій.

Згідно ч.1 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону №2210,
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями,
зокрема, визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно ст. 20 Закону України «Про
здійснення державних закупівель» N 2289-VI
від 01.06.2010 (далі - Закон №2289), відкриті
торги є основною процедурою закупівлі.
Під час проведення процедури відкритих
торгів пропозиції конкурсних торгів
мають право подавати всі зацікавлені
особи.

Відповідно до ч.5 ст. 28 Закону №2289,
замовник визначає переможця торгів з
числа учасників, пропозиції конкурсних
торгів яких не було відхилено згідно з
цим Законом (у кількості не менше двох),
на основі критеріїв і методики оцінки,
зазначених у документації конкурсних
торгів.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів,
робіт і послуг, що виробляються,
виконуються чи надаються не за окремо
розробленою специфікацією (технічним
проектом), для яких існує постійно
діючий ринок - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має
складний або спеціалізований характер
(у тому числі консультаційних послуг,
наукових досліджень, експериментів або
розробок, дослідно-конструкторських
робіт), - ціна разом з іншими критеріями
оцінки, зокрема такими, як:

- якість виконання робіт, послуг;

- умови оплати;

- строк виконання;

- гарантійне обслуговування;

- експлуатаційні витрати;

передача технології та підготовка
управлінських, наукових і виробничих
кадрів, включаючи використання
місцевих ресурсів, у тому числі засобів
виробництва, робочої сили і матеріалів
для виготовлення товарів, виконання
робіт, надання послуг, що пропонуються
учасником.

Статтею 1 Закону №2210 встановлено, що
економічна конкуренція (конкуренція) -
змагання між суб'єктами господарювання
з метою здобуття завдяки власним
досягненням переваг над іншими
суб'єктами господарювання, внаслідок
чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови
обороту товарів на ринку.

Таким чином, для кваліфікації дій як
антиконкурентних узгоджених,
обов'язковим є встановлення факту
вчинення таких дій та настання чи
реальної можливості настання
наслідків у вигляді недопущення,
усунення чи обмеження конкуренції з
обов'язковим з'ясуванням того, у чому
конкретно такі наслідки полягають. При
цьому, антиконкурентні узгоджені дії
повинні неодмінно призвести до
спотворення результатів закупівлі, а
також до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції як такої.

Як вбачається зі змісту спірного
рішення, відповідач дійшов висновку
про здійснення між Учасниками торгів
обміну інформацією під час підготовки
конкурсних пропозицій шляхом аналізу
пропозицій Учасників, а саме:
відповідач посилається на подібне
оформлення конвертів, у яких учасники
подавали конкурсні пропозиції,
однакові за структурою та змістом
переліки документів конкурсної
пропозиції; документи «Технічна
пропозиція конкурсних торгів» обох
учасників, на відміну від
встановленої Замовником форми, містять
певні схожості в оформленні та
зазначенні інформації щодо товару; у
складі конкурсних пропозицій Учасники
надали документ «Лист заявка про
участі у конкурсі», в яких однаково не
зазначено адресат листа; копії
статутів, свідоцтв про державну
реєстрацію, довідок з ЄДРПОУ, що надані
Учасниками у складі конкурсних
пропозицій, завірені у одного
нотаріуса в один і той же день;
довідки ДП «Державний центр з питань
відновлення платоспроможності та
банкрутства» Запорізьке відділення»,
довідки ПАТ «ІМЕКСБАНК», листи ДПІ в
Орджонікідзевському районі м.
Запоріжжя мають послідовні номери та
отримані в один день, на запит
відповідача було повідомлено, що
листи були отримані нарочно
представником підприємств, яким була
одна особа - ОСОБА_3; схожість у
оформленні цінових пропозицій; свої
пропозиції Учасники подали Замовнику
одночасно в день їх розкриття з
різницею у часі 2-5 хв.

На думку відповідача зазначені факти
беззаперечно свідчать про вчинення
позивачем антиконкурентних дій, які
мають на меті недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції та спотворення
результатів проведених державних
закупівель.

Однак, із такою позиціє відповідача
неможливо погодитись з огляду на
наступне.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України «Про
захист економічної конкуренції» N 2210-III
від 11.01.2001 (далі - Закон №2210),
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які
мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають
значення для справи і які визнано
встановленими;

- невідповідність висновків,
викладених у рішенні, обставинам
справи;

- порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права.

Частиною 3 ст. 2 КАС України передбачено,
що у справах щодо оскарження рішень,
дій чи бездіяльності суб'єктів
владних повноважень адміністративні
суди перевіряють, чи прийняті
(вчинені) вони: 1) на підставі, у межах
повноважень та у спосіб, що
передбачені Конституцією та законами
України; 2) з використанням
повноваження з метою, з якою це
повноваження надано; 3) обґрунтовано,
тобто з урахуванням усіх обставин, що
мають значення для прийняття рішення
(вчинення дії); 4) безсторонньо
(неупереджено); 5) добросовісно; 6)
розсудливо; 7) з дотриманням принципу
рівності перед законом, запобігаючи
несправедливій дискримінації; 8)
пропорційно, зокрема з дотриманням
необхідного балансу між будь-якими
несприятливими наслідками для прав,
свобод та інтересів особи і цілями, на
досягнення яких спрямоване це рішення
(дія); 9) з урахуванням права особи на
участь у процесі прийняття рішення;10)
своєчасно, тобто протягом розумного
строку.

Частиною 2 ст. 71 КАС України
передбачено, що в адміністративних
справах про протиправність рішень, дій
чи бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо
доказування правомірності свого
рішення, дії чи бездіяльності
покладається на відповідача, якщо він
заперечує проти адміністративного
позову.

Як вже зазначалось, розглядаючи справу
про порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, передбачений
п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про
захист економічної конкуренції», у
вигляді вчинення антиконкурентних
узгоджених дій, що стосуються
результатів торгів (тендерів),
відповідач звернув увагу на схожіть
оформлення документації, поданої на
торги, невеликий проміжок часу, що
сплинув між поданням пакетів
документів. Проте, відповідачем не
з'ясовано в чому саме полягали
антиконкурентні дії, та яким чином вони
вплинули, або могли вплинути на
результати проведених торгів, що
вказує на прийняття відповідачем
рішення без доведення обставин, що
мають значення для вирішення даної
справи.

Отже, суд апеляційної інстанції
погоджується з висновками суду першої
інстанції про те, що відповідачем не
доведено факту наявності
протиправного характеру дій
відповідача під час подання документів
та подальшої участі в торгах, а також не
встановлено який вплив мали дії
позивача на результати торгів, як
основною підстави для кваліфікації дій
як антиконкурентних.

Крім того, суд апеляційної інстанції
вважає за необхідне зазначити, що
згідно наявних в матеріалах справи
заперечень директора ТОВ «Маршал
БестКомпані» стосовно результатів
розгляду відповідачем справи та на
попередні висновки по справі
№02/61-12/02/09/10/11-13 (а.с. 54-72), компанія -
конкурент позивача, навіть якщо вона
була заздалегідь обізнана з ціновою
пропозицією товариства, не могла знати,
що цінова пропозиція товариства
обов'язково підлягає остаточному
коригуванню перед подачею у
конкурсний комітет з проведення
конкурсних торгів, а ряд договірних
цін, взагалі виставляється в цінову
пропозицію вперше саме в останній день
перед днем проведення торгів. Даною
інформацією не володіє ніхто, крім
директора товариства, який є
відповідальним за цінову та технічну
пропозицію.

Отже, викладені відповідачем в
оскаржуваному рішенні доводи є
недовеленими, носять суб'єктивний
характер та ґрунтуються на припущеннях
стосовно антиконкурентності дій
позивача.

За таких обставин, суд першої інстанції
дійшов вірного висновку про
необхідність скасування оскаржуваного
рішення з мотивів його невідповідності
вимогам чинного законодавства в
частині обов'язку суб'єкта владних
повноважень повного та всебічного
встановлення обставин, що мають
значення для вирішення справи.

У зв'язку з чим, суд апеляційної
інстанції приходить до висновку, що
оскаржувана постанова суду першої
інстанції є законною та обґрунтованою,
а відтак підстави для її зміни або
скасування відсутні.

Керуючись ч.3 ст.160, ст.195, ст.196, п.1 ч.1
ст.198, ст.200, ст.205, ст.206 КАС України суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу Запорізького
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України -
залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного
адміністративного суду від 20 червня 2013
року у справі №808/4630/13-а - залишити без
змін.

Ухвала суду апеляційної
інстанції набирає законної сили з
моменту проголошення, але може бути
оскаржена в касаційному порядку до
Вищого адміністративного суду України
протягом двадцяти днів.

Головуючий:
О.О. Круговий

Суддя:
С.А. Уханенко

Суддя:
І.Ю. Богданенко