Справа № 806/3454/14
Суддя: Іваненко Т.В.
Дата ухвалення: 2014-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції:
Суддя-доповідач:Іваненко Т.В.
УХВАЛА

іменем України

"06" листопада 2014 р.
Справа № 806/3454/14

Житомирський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді
Іваненко Т.В.

суддів:
Кузьменко Л.В.

Охрімчук І.Г.,

при секретарі
Кратюк А. О. ,

за участю сторін:

позивача ОСОБА_3,

представника позивача ОСОБА_4,

представника відповідача Гусєва О.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу Фізичної
особи - підприємця ОСОБА_3 на постанову
Житомирського окружного
адміністративного суду від "17" вересня
2014 р. у справі за позовом Фізичної
особи - підприємця ОСОБА_3 до
Інспекції з питань захисту прав
споживачів у Житомирській області
про скасування припису до акту
перевірки ,

ВСТАНОВИВ:

В липні 2014 року ФОП ОСОБА_3 звернувся
до суду з позовом, в якому просив
скасувати припис Інспекції з питань
захисту прав споживачів у Житомирській
області до акту перевірки від 03.07.2014
року № 00946. Позов обґрунтовано тим, що
відповідач не мав права здійснювати
перевірку, оскільки діяльність
позивача не віднесена до високого
ступеня ризику. Вказує, що перевірка
фактично не проводилась, оскільки
перевіряючих допущено не було. Також
зазначає, що контрольна закупка
проведена не в межах перевірки та не
працівником інспекції.

Постановою Житомирського окружного
адміністративного суду від 17.09.2014 року
в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду
першої інстанції, позивач подав
апеляційну скаргу, в якій, посилаючись
на порушення судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального
права, просить її скасувати та
постановити нову, якою позов
задовольнити.

Позивач та його представник в судовому
засіданні доводи та вимоги
апеляційної скарги підтримали. Просили
задовольнити.

Представник відповідача в судовому
засіданні проти задоволення
апеляційної скарги заперечував. Просив
відмовити в задоволенні. Вважає
рішення суду законним та
обґрунтованим.

Колегія суддів, заслухавши пояснення
позивача, його представника та
представника відповідача, дослідивши
матеріали справи, доводи апеляційної
скарги, перевіривши правильність
застосування судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального
права, прийшла до висновку, що
апеляційна скарга задоволенню не
підлягає з наступних підстав.

Суд встановив, що 3 липня 2014 року
посадовими особами Інспекції з питань
захисту прав споживачів у Житомирській
області, відповідно до направлення № 211
від 03.07.2014 року (а.с.39) була проведена
перевірка у магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1", де
здійснює діяльність фізична
особа-підприємець ОСОБА_3, за адресою
АДРЕСА_3, за наслідками якої був
складений акт № 00946 перевірки
дотримання законодавства про захист
прав споживачів (а.с.31-36).

Перевіркою встановлено наступне:

- позивач не допустив перевіряючих до
обстеження торгівельного приміщення,
не повернув кошти за контрольну
закупку, не надав можливості
перевірити якість товарів, що
реалізуються в магазині;

- перешкоджав перевіряючим у
проведенні перевірки якості продукції,
а також правил торгівельного та інших
видів обслуговування;

- не надав на вимогу журнал реєстрації
перевірок;

- товар, придбаний при контрольній
закупці, надійшов до продажу без
документів, передбачених
законодавством (відсутні якісні
посвідчення);

- на більшості товарів, що були в
реалізації в магазині, цінники
відсутні, а наявні цінники не оформлені
відповідно до законодавства (відсутня
назва товару, дата складання ціни,
підпис відповідальної особи.

В розділі ІV акту перевірку "Припис"
зобов'язано ОСОБА_3 надати письмову
інформацію про усунення недоліків та
інформацію про подальше поводження з
забракованою продукцією; упорядкувати
роботу підприємства відповідно до
вимог чинного законодавства про захист
прав споживачів; забезпечити явку
відповідальної особи для складання
протоколу про адміністративне
правопорушення.

Інспекція з питань захисту прав
споживачів у Житомирській області є
територіальним органом спеціально
уповноваженого центрального органу
виконавчої влади, на який згідно зі ст.
26 Закону України "Про захист прав
споживачів" покладено обов'язок
здійснення державного контролю за
додержанням законодавства України про
захист прав споживачів та встановлено
обсяг відповідних прав щодо реалізації
вказаного обов'язку.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 5 Закону України
"Про основні засади державного нагляду
(контролю) у сфері господарської
діяльності" планові заходи здійснення
державного нагляду здійснюються
відповідно до річних або квартальних
планів, які затверджуються органом
державного нагляду (контролю) до 1
грудня року, що передує плановому, або
до 25 числа останнього місяця кварталу,
що передує плановому.

Орган державного нагляду (контролю)
визначає у віднесеній до його відання
сфері критерії, за якими оцінюється
ступінь ризику від здійснення
господарської діяльності.

З урахуванням значення прийнятного
ризику всі суб'єкти господарювання, що
підлягають нагляду (контролю),
відносяться до одного з трьох ступенів
ризику: з високим, середнім та
незначним.

Залежно від ступеня ризику органом
державного нагляду (контролю)
визначається періодичність проведення
планових заходів державного нагляду
(контролю).

Критерії, за якими оцінюється ступінь
ризику від здійснення господарської
діяльності і періодичність проведення
планових заходів, затверджуються
Кабінетом Міністрів України за
поданням органу державного нагляду
(контролю).

Частиною 4 вказаної статті передбачено,
що органи державного нагляду
(контролю) здійснюють планові заходи з
державного нагляду (контролю) за умови
письмового повідомлення суб'єкта
господарювання про проведення
планового заходу не пізніш як за десять
днів до дня здійснення цього заходу.

Повідомлення надсилається
рекомендованим листом чи
телефонограмою за рахунок коштів
органу державного нагляду (контролю)
або вручається особисто керівнику чи
уповноваженій особі суб'єкта
господарювання під розписку.

Суб'єкт господарювання має право не
допускати посадову особу органу
державного нагляду (контролю) до
здійснення планового заходу в разі
неодержання повідомлення про
здійснення планового заходу.

Суд встановив, що перевірка ФОП ОСОБА_3
проводилася на підставі Плану
перевірки суб'єктів господарювання
стосовно дотримання вимог
законодавства про захист прав
споживачів на ІІ квартал 2014 року,
затвердженого наказом
Дерспоживінспекції у Житомирській
області № 44 від 29.08.2013 року. За
порядковим номером 49 плану перевірки
значиться ФОП ОСОБА_3

Про проведення перевірки позивача
було повідомлено, про що свідчить лист
від 10.06.2014 року за вих. № 165 (а.с. 7),
отриманий 11.06.2014 року, про що свідчить
відповідна розписка (а.с. 39) та який був
доданий позивачем як додаток до
позовної заяви.

Датою проведення перевірки зазначено з
01.07.2014 року по 04.07.2014 року.

Отже повідомлення про її проведення
надіслано вчасно з дотриманням вимог
ст. 5 Закону України "Про основні засади
державного нагляду (контролю) у сфері
господарської діяльності".

Законом України "Про основні засади
державного нагляду (контролю) у сфері
господарської діяльності" (абзац 3
частини 5 статті 7 та абзац 4 статті 10)
встановлено право суб'єкта
господарювання не допускати посадових
осіб державного нагляду (контролю) до
проведення перевірки, а також
вичерпний перелік підстав, за
наявності яких особа може скористатися
правом не допуску. За змістом статей 7
та 10 Закону України "Про основні засади
державного нагляду (контролю) у сфері
господарської діяльності" такими
підставами є непред'явлення посадовими
особами документів, передбачених
статтею 7 (посвідчення /направлення на
перевірку/ з наданням копії; службове
посвідчення, що засвідчує посадову
особу органу державного нагляду
/контролю/), крім того статтею 10
передбачено право не допуску у разі,
якщо державний нагляд (контроль)
здійснюється з порушенням вимог щодо
періодичності проведення заходів
державного нагляду (контролю).

Проте підстав для недопуску
перевіряючих встановлено не було.

У зв'язку з відмовою ОСОБА_3 від підпису
на першому примірнику, посадові особи
Інспекції внесли до нього відповідний
запис та засвідчили це власними
підписами (а.с.39).

У відповідності до статті 5 Закону
України "Про основні засади державного
нагляду (контролю) у сфері
господарської діяльності" Постановою
Кабінету Міністрів України від 27.12.2008р.
№ 1164 затверджено критерії, за якими
оцінюється ступінь ризику від
провадження господарської діяльності,
пов'язаної з виробництвом, випуском і
реалізацією продукції (виконанням
робіт, наданням послуг), та
визначається періодичність проведення
планових заходів державного нагляду
(контролю).

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 5
Закону України "Про основні засади
державного нагляду (контролю) у сфері
господарської діяльності" та пункту 3
Критеріїв, за якими оцінюється ступінь
ризику від провадження господарської
діяльності, пов'язаної з виробництвом,
випуском і реалізацією продукції
(виконанням робіт, наданням послуг), та
визначається періодичність проведення
планових заходів державного нагляду
(контролю), затверджених Постановою КМ
України від 27.12.2008 року № 1164 (далі -
Критерії ризику) суб'єкти
господарювання, що підлягають нагляду
(контролю) відносяться до високого,
середнього або незначного ступеня
ризику.

Пунктом 4 Критеріїв ризику встановлено,
що державному нагляду (контролю)
підлягають суб'єкти господарювання,
які провадять господарську діяльність
з виробництва, випуску і реалізації
продукції (виконання робіт, надання
послуг), види якої визначені у
Державному класифікаторі продукції та
послуг ДК 016-97 (далі - ДКПП).

Згідно пункту 5 Критеріїв ризику до
суб'єктів господарювання з високим
ступенем ризику належать суб'єкти, що
провадять господарську діяльність з
виробництва, випуску і реалізації
продукції (виконання робіт, надання
послуг), види якої визначені у ДКПП за
певними кодами.

Колегія суддів погоджується з
доводами апеляційної скарги, що ДК 016-97
втратив чинність з 01.01.2012 року. Наказом
Державного комітету України з питань
технічного регулювання та споживчої
політики від 11 жовтня 2010 року N 457 "Про
затвердження та скасування
національних класифікаторів"
затверджено національний
класифікатор України з наданням
чинності з 1 січня 2012 р. ДК 016:2010
Державний класифікатор продукції та
послуг на заміну ДК 016-97.

Отже на момент проведення перевірки
чинним був саме ДК 016:2010 Державний
класифікатор продукції та послуг.
Проте в постанову № 1164 від 27.12.2008 року
зміни внесено не було.

Підпунктом 10 пункту 5 Критеріїв ризику
визначено, що до суб'єктів
господарювання з високим ступенем
ризику належать суб'єкти, що провадять
господарську діяльність з виробництва,
випуску і реалізації продукції
(виконання робіт, надання послуг), види
якої визначені у ДКПП (016-97) за переліком
кодів продукції, серед яких продукти
хімічні інші - код 24.6, до яких належать:
матеріали мастильні спеціальні та
засоби для автомобілів; присадки до
мастил та палива; рідини для
гідравлічних передач і гальмових
систем; суміші антифризні; рідкі
препарати проти обледеніння; речовини
антифризні та інші рідини проти
обледеніння.

Згідно виписки з Єдиного державного
реєстру юридичних осіб та фізичних
осіб- підприємців видом економічної
діяльності ФОП ОСОБА_3 є 45.32 - роздрібна
торгівля деталями та приладдям для
автотранспортних засобів (а.с. 23).

ДКПП 016-2010 має іншу структуру, інші коди
продукції, інші коди видів діяльності.
Проте у визначенні ступеня ризику
господарської діяльності
визначальним є не цифрове позначення
кодів продукції та послуг, а те, яку
діяльність здійснює особа. Колегія
суддів зазначає, що від зміни кодового
позначення у зв'язку з новим
класифікатором господарська
діяльність позивача не змінилася.

Отже, позивач здійснює господарську
діяльність, зокрема, з реалізації
мастил до автомобілів, охолоджувачів
до автомобілів, рідин до гідравлічних
гальм, що відноситься до високого
ступеня ризику.

Суд встановив, що після складення акту
позивач звернувся до Прокуратури
Житомирської області щодо
неправомірних дій працівників
Інспекції з питань захисту прав
споживачів у Житомирській області під
час проведення заходу державного
контролю.

Листом від 10.07.2014 року за вих. № 07/1-43-14
(а.с. 89) Прокуратура Житомирської
області повідомила, що до плану роботи
інспекції на ІІ квартал 2014 року
включено проведення планової
перевірки надання послуг з технічного
обслуговування транспортних засобів
ФОП ОСОБА_6, що здійснює господарську
діяльність по АДРЕСА_3 (станція
технічного обслуговування
"ІНФОРМАЦІЯ_1").

Прокуратурою області зроблено
висновок, що планом роботи інспекції
не передбачено проведення
контрольного заходу у ФОП ОСОБА_3

Суд встановив, що під порядковим
номером 67 Плану перевірки суб'єктів
господарювання стосовно дотримання
вимог законодавства про захист прав
споживачів на ІІ квартал 2014 року
затвердженого наказом
Дерспоживінспекції у Житомирській
області № 44 від 29.08.2013 року значиться
перевірка ФОП ОСОБА_6 за адресою.
АДРЕСА_2, сфера діяльності - надання
послуг. За порядковим номером 49 плану
перевірки значиться ФОП ОСОБА_3, сфера
діяльності - реалізація
непродовольчих товарів.

Отже, Прокуратурою Житомирської
області зроблено висновок, що планом
роботи інспекції не передбачено
перевірку позивача саме за видом
діяльності - надання послуг. Проте не
взято до уваги, що ФОП ОСОБА_3 також
займається реалізацією непродовольчих
товарів, які відносяться до високого
ступеня ризику.

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про
захист прав споживачів" встановлено
обов'язок продавця надати споживачеві
інформацію про продукцію, а частиною 2
статті 6 Закону України "Про захист прав
споживачів" встановлено, що на вимогу
споживача продавець зобов'язаний
надати йому документи, які
підтверджують належну якість
продукції. Аналогічна норма міститься
у пункті 17 Правил торговельного
обслуговування споживачів (покупців),
затверджених ПКМУ від 15.06.2006 року № 833,
та прямо вказує, що забороняється
продаж товарів, що надійшли без
документів, передбачених
законодавством, зокрема які
засвідчують їх якість та безпеку.

Відповідно до пункту 4 Порядку
проведення контрольної перевірки
правильності розрахунку із
споживачами за надані послуги і
реалізовані товари, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 02 квітня 1994 року № 215, контрольна
перевірка проводиться шляхом
негласної контрольної закупівлі
товару, а відповідно до пункту 5
вказаного Порядку, оголошення про
контрольну закупівлю провадиться
службовою особою відразу після
передачі (оформлення, надання)
продавцем товару, проведення грошового
розрахунку та видачі розрахункового
документу встановленої форми, що
засвідчує факт продажу товару.

До акту перевірки внесено лише одну
позицію товару, а саме Тосол № 1 ОЖ-40
«Sintec Premium» з датою виробництва 05.2013 року
та номером партії 24.13 - який було
придбано під час здійснення
контрольної закупівлі.

На вимогу споживача (перевіряючих) не
було надано документів, які
підтверджують належну якість
придбаного Тосолу.

Продавець товару зобов'язаний на
вимогу покупця, незважаючи на те, чи
товар було придбано в межах
контрольної закупки, надавати
документи, підтверджуючі якість
товару. Про проведення контрольної
закупки перевіряючими не
повідомляється суб'єкт господарювання.

Колегія суддів зауважує, що Висновок
державної санітарно-епідеміологічної
експертизи від 26.10.2012 року № 05.03.02-03/104899
на охолоджуючу рідину Sintec надано як
додаток до апеляційної скарги. При
розгляді справи в суді першої
інстанції вказаний висновок не
надавався, що дає підстави вважати, що і
на момент здійснення контрольної
закупки у позивача висновок був
відсутній.

Стосовно доводів апеляційної скарги,
що згідно Закону України "Про
особливості здійснення державного
нагляду (контролю) у сфері
господарської діяльності щодо
фізичних осіб - підприємців та
юридичних осіб, які застосовують
спрощену систему оподаткування, обліку
та звітності" у відповідача відсутні
підстави для проведення заходів
державного нагляду (контролю) у сфері
господарської діяльності позивача,
оскільки, він застосовує спрощену
систему оподаткування, обліку та
звітності колегія суддів зазначає
наступне.

Згідно ст. 2 вказаного Закону дія цього
Закону поширюється на фізичних осіб -
підприємців, які не зареєстровані
платниками податку на додану вартість,
діяльність яких не віднесена до
високого ступеня ризику відповідно до
Закону України "Про основні засади
державного нагляду (контролю) у сфері
господарської діяльності" (далі -
фізичні особи - підприємці).

Проте, як вищевстановлено,
господарська діяльність позивача
відноситься до високого ступеня
ризику, а тому посилання на Закон
України "Про особливості здійснення
державного нагляду (контролю) у сфері
господарської діяльності щодо
фізичних осіб - підприємців та
юридичних осіб, які застосовують
спрощену систему оподаткування, обліку
та звітності" є безпідставним.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КАС України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, крім випадків,
встановлених статтею 72 цього Кодексу.
В адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Колегія суддів приходить до висновку,
що всі зафіксовані порушення в акті
перевірки є підтвердженими, на що
відповідачем надано належні докази.

Відповідно до пункту 3.6 Порядку
проведення перевірок у суб'єктів
господарювання сфери торгівлі і
послуг, у тому числі ресторанного
господарства, якості продукції,
додержання обов'язкових вимог щодо
безпеки продукції, а також додержання
правил торгівлі та надання послуг,
затвердженого наказом Міністерства
економічного розвитку і торгівлі
України від 07.03.2012 року № 310 посадовими
особами Інспекції, які проводили
перевірку, суб'єкту господарювання ФОП
ОСОБА_3 надано припис про усунення
порушень - розділ IV "Припис", який
міститься у структурі Акту від 03.07.2014
року № 00946.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції
України органи державної влади та
органи місцевого самоврядування, їх
посадові особи зобов'язані діяти лише
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції, що
при проведенні перевірки та наданні
припису відповідач діяв на підставі, в
межах повноважень та у спосіб, що
передбачені Конституцією та законами
України.

Суд приходить до висновку, що доводи
апеляційної скарги не спростовують
висновків суду і не впливають на
правильність прийнятого судового
рішення. Підстави для скасування
постанови суду першої інстанції
відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254
Кодексу адміністративного судочинства
України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи -
підприємця ОСОБА_3 залишити без
задоволення, а постанову
Житомирського окружного
адміністративного суду від "17" вересня
2014 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення та може бути оскаржена
протягом двадцяти днів з дня складання
її в повному обсязі шляхом подачі
касаційної скарги безпосередньо до
Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя
Т.В. Іваненко

судді:
Л.В. Кузьменко

І.Г. Охрімчук

Повний текст cудового рішення
виготовлено "07" листопада 2014 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: Фізична особа -
підприємець ОСОБА_3 АДРЕСА_1,10020

3- відповідачу/відповідачам: Інспекція
з питань захисту прав споживачів у
Житомирській області
вул.Черняховського,3, м.Житомир,10014

- ,