Справа № 826/5839/14
Суддя: Ганечко О.М.
Дата ухвалення: 2014-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/5839/14
Головуючий у 1-й інстанції:
Суддя-доповідач: Ганечко О.М.
ПОСТАНОВА

Іменем України

23 жовтня 2014 року
м. Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів:

Головуючого судді:
Ганечко О.М.,

суддів:
Коротких А.Ю., Хрімлі О.Г.,

при секретарі
Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Національної комісії , що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації на постанову Окружного
адміністративного суду м. Києва від
18.08.2014 року у справі за позовом
Приватного акціонерного товариства
«МТС Україна» до Національної комісії ,
що здійснює державне регулювання у
сфері зв'язку та інформатизації про
визнання протиправним та скасування
розпорядження, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом до
Національної комісії , що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації про визнання
протиправним та скасування
розпорядження.

Постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від
18.08.2014 року позов задоволено в повному
обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням
суду, відповідач подав апеляційну
скаргу, в якій просить скасувати
постанову суду першої інстанції та
прийняти нову, якою відмовити в
задоволені позову в повному обсязі,
посилаючись на незаконність,
необ'єктивність, необґрунтованість
рішення, порушення судом першої
інстанції норм матеріального та
процесуального права.

Представники апелянта підтримали
апеляційну скаргу, просили її
задовольнити. Постанову суду першої
інстанції скасувати та прийняти нову,
якою відмовити в задоволені позову в
повному обсязі.

Представники позивача заперечували
проти задоволення апеляційної скарги,
просили залишити постанову суду першої
інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників
процесу, дослідивши матеріали справи
та доводи апеляційних скарг, колегія
суддів вважає, що апеляційна скарга
підлягає задоволенню, з наступних
підстав.

Згідно ст. ст. 198 ч. 1 п. 2, 3, 202 ч. 1 п. 4 КАС
України, за наслідками розгляду
апеляційної скарги на постанову суду
першої інстанції, суд апеляційної
інстанції скасовує її та ухвалює нове
рішення, якщо визнає, що судом першої
інстанції порушено норми
матеріального або процесуального
права, що призвело до неправильного
вирішення справи, неповне з'ясування
судом обставин, що мали значення для
справи.

Як вбачається з матеріалів справи,
Національною комісією, що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації, за участю працівників
СБУ проведено позапланову перевірку
дотримання суб'єктом ринку
телекомунікацій ПрАТ «МТС Україна»
законодавства, стандартів у сфері
телекомунікацій, за результатом якої
складено акт від 15.04.2014 №143/пос/154-1 (далі
- акт перевірки).

З акту перевірки вбачається, що ПрАТ
"МТС УКРАЇНА" не вжило, відповідно до
законодавства, технічних,
організаційних заходів із
захисту телекомунікаційних мереж,
засобів телекомунікацій, інформації з
обмеженим доступом про організацію
телекомунікаційних мереж та
інформації, що передається цими
мережами заходів, для недопущення
несанкціонованого доступу до
телекомунікаційних мереж, що є
порушенням частини 3 статті 9 Закону
України "Про телекомунікації";

- ПрАТ "МТС УКРАЇНА" не вжило заходів для
недопущення несанкціонованого доступу
до телекомунікаційної мережі ПрАТ "МТС
УКРАЇНА" та несанкціонованого
втручання у функціонування
телекомунікаційної мережі ПрАТ "МТС
УКРАЇНА", що є порушенням пункту 17 ч. 1
ст. 39 Закону України "Про
телекомунікації";

- ПрАТ "МТС УКРАЇНА" не вжило, згідно
пункту 17 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про
телекомунікації", заходів для
недопущення несанкціонованого доступу
до телекомунікаційних мереж та
інформації, що передається цими
мережами, що є порушенням пункту 4.1.20
Ліцензійних умов здійснення
діяльності у сфері телекомунікацій з
надання послуг рухомого (мобільного)
телефонного зв'язку з правом
технічного обслуговування та
експлуатації телекомунікаційних мереж
і надання в користування каналів
електрозв'язку, затверджених рішенням
НКРЗ 26.01.2006 №179, зареєстровано в
Міністерстві юстиції України 17 лютого
2006 р. за №145/12019, яким зобов'язано
ліцензіата виконувати обов'язки
операторів і провайдерів
телекомунікацій, визначених статтею 39
Закону України "Про телекомунікації";

- ПрАТ "МТС УКРАЇНА" не вжило заходів для
недопущення несанкціонованого доступу
до телекомунікаційних мереж, технічних
засобів провайдерів та інформації, що
передається ними , що є порушенням
підпункту 30 пункту 39 Правил надання та
отримання телекомунікаційних послуг,
затверджених Постановою Кабінету
Міністрів України від 11 квітня
2012 року № 295.

15.03.2014 та 16.03.2014 зафіксовано, відповідно
до законодавства, дії невстановлених
осіб, що призвели до підробки,
блокування, порушення порядку
маршрутизації трафіку у
телекомунікаційній мережі ПрАТ «МТС
Україна», що є несанкціонованим
втручанням в роботу
телекомунікаційної мережі ПрАТ "МТС
УКРАЇНА" на території АР Крим, при цьому
можуть вбачатися ознаки злочину, що
передбачено статтею 361 Кримінального
кодексу України: Несанкціоноване
втручання в роботу
електронно-обчислювальних машин
(комп'ютерів), автоматизованих систем,
комп'ютерних мереж чи мереж
електрозв'язку.

На підставі акту перевірки
відповідачем прийнято Розпорядження
від 25.04.2014 №20/р «Про усунення порушень
ліцензійних умов у сфері
телекомунікацій», яким зобов'язано
ПрАТ «МТС Україна» в строк до 30.05.2014
привести свою діяльність з надання
послуг рухомого (мобільного)
телефонного зв'язку у відповідність до
вимог пп. 4.1.20 п. 4.1 Ліцензійних умов та
забезпечити виконання обов'язків
оператора телекомунікацій, визначених
п. 17 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про
телекомунікації». Інформацію про
усунення порушень надати до
Національної комісії, що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації протягом 10 днів після
усунення відповідного порушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України
«Про телекомунікації», оператори,
провайдери телекомунікацій
зобов'язані вживати, відповідно до
законодавства технічних та
організаційних заходів із захисту
телекомунікаційних мереж, засобів
телекомунікацій, інформації з
обмеженим доступом про організацію
телекомунікаційних мереж та
інформації, що передається цими
мережами.

Згідно нормам п. 17 ч. 1 ст. 39 Закону
України «Про телекомунікації»,
оператори телекомунікацій зобов'язані
вживати заходів для недопущення
несанкціонованого доступу до
телекомунікаційних мереж та
інформації, що передається цими
мережами.

Відповідно до пункту 4.1.20 Ліцензійних
умов здійснення діяльності у сфері
телекомунікацій з надання послуг
рухомого (мобільного) телефонного
зв'язку з правом технічного
обслуговування та експлуатації
телекомунікаційних мереж і надання в
користування каналів електрозв'язку,
ліцензіати при здійсненні діяльності з
надання послуг мобільного телефонного
зв'язку зобов'язані виконувати
обов'язки операторів і провайдерів
телекомунікацій, визначених статтею 39
Закону України "Про телекомунікації".

Як встановлено підпунктом 30 пункт 39
Правил надання та отримання
телекомунікаційних послуг,
затверджених Постановою Кабінету
Міністрів України від 11.04.2012 року № 295,
оператори, провайдери зобов'язані
вживати заходів для недопущення
несанкціонованого доступу до
телекомунікаційних мереж, технічних
засобів провайдерів та інформації, що
передається ними.

З матеріалів справи вбачається, а саме
з листа ПрАТ "МТС УКРАЇНА"
від 18.03.2014 року № FD- 14-5728, що позивач
визначив факт несанкціонованого
втручання в мережу ПрАТ "МТС УКРАЇНА".

Як встановлено колегією суддів, згідно
листа Держспецзв'язку від 24.06.2014 року,
вбачається, що за результатами
проведеної перевірки ПрАТ «МТС
Україна» здійснює програмно-технічні
заходи щодо локалізації та недопущення
випадків зовнішнього втручання в
роботу своїх телекомунікаційних мереж.

Крім того, позивач листом від 10.06.2014 №
011-14-11336 поінформував НКРЗІ про заходи
із протидії зовнішнім втручанням у
функціонування мережі мобільного
зв'язку, що стали предметом
позапланових перевірок діяльності
позивача.

Таким чином, колегія суддів приходить
до висновку, що факт несанкціонованого
втручання в мережу ПрАТ "МТС УКРАЇНА"
мав місце.

З додаткових пояснень ПрАТ "МТС
УКРАЇНА" вбачається, що лист від 18.03.2014
року № FD- 14-5728 було підготовлено
співробітником, який не мав
відповідних повноважень.

Однак, колегією суддів, не приймається
до уваги посилання представників
позивача та спростовується належними
доказами те, що не уповноважена особа
виготовила лист у якому визнано факт
несанкціонованого втручання в мережу
ПрАТ "МТС УКРАЇНА", оскільки цей лист не
був відкликаний ПрАТ "МТС УКРАЇНА".

Також, позивачем надіслано копію
розпорядження від 28.05.2014 № ОД/Р-080.1 «Про
запобігання зовнішнім втручанням у
функціонування мережі мобільного
зв'язку ПрАТ «МТС УКРАЇНА», у
якому визначені конкретні заході щодо
усунення вказаних порушень, строки
виконання, виконавці.

Тобто, позивачем фактично визнано
відповідне порушення, яке було
зафіксовано в акті перевірки
дотримання законодавства про
телекомунікації від 15.04.2014 року
№І43/пос/154/1 та вчинялись дії по
виконанню вимог оскаржуваного
розпорядження в добровільному порядку.

Крім того, колегія суддів не може
погодитись з висновком суду першої
інстанції, щодо об'єктивної
неможливості Позивача забезпечити
надання телекомунікаційних послуг та
вжиття заходів для недопущення
несанкціонованого доступу до
телекомунікаційної мережі ПрАТ "МТС
УКРАЇНА" та несанкціонованого
втручання у функціонування
телекомунікаційної мережі ПрАТ "МТС
УКРАЇНА", у зв'язку із діями Російської
Федерації щодо окупації території АР
Крим та м. Севастополя, оскільки на той
час (березень 2014 року) дана територія ще
не була окупована, а «ТАР» - файли лише
підтверджують факт порушення діючого
на території України законодаства.

Також судом першої інстанції не
враховано, що стандарт GSM, який
використовується Позивачем дозволяє
забезпечити при оптимальних умовах
максимальну дальність зв'язку,
відстань від абонентської до базової
станції - 35 км (незалежно від потужності
базових станцій), тобто перебування
абонентів вищезазначених номерів, які
знаходились в містах Сімферополь,
Севастополь, Феодосія в роумінгу,
технічно не можливо, так як найближча
відстань від даних населених пунктів
до кордону, в даному випадку з Росією,
становить більше 120 км.

Тобто, доводи позивача повністю не
враховують умови розповсюдження
радіохвиль та стандарт GSM.

Зокрема, стосовно механізмів
аутентифікації кінцевого обладнання з
SIM-карткою відповідного оператора.

Для уникнення несанкціонованого
використання ресурсів мережі GSM
певного оператора вводиться механізм
аутентифікації, тобто встановлення
автентичності абонента. Кожен абонент
на час використання мережі рухомого
(мобільного) зв'язку отримує
стандартний модуль автентичності
абонента (SIM-картку), яка обов'язково
містить:

міжнародний ідентифікаційний номер
рухомого абонента (IMSI);

свій індивідуальний ключ
аутентифікації (Кі);

алгоритм аутентифікації (A3).

За допомогою закладеної в SIM-картці
інформації, в результаті взаємного

обміну даними між кінцевим обладнанням
та мережею рухомого (мобільного)

зв'язку, здійснюється повний цикл
аутентифікації і дозволяється доступ
абонента

до мережі.

Процедура перевірки мережею
автентичності абонента реалізується
наступним чином:

1) мережа передає випадковий номер (RAND)
на кінцеве обладнання;

2) кінцеве обладнання визначає значення
відповіді (SRES),

використовуючи RAND, К і та алгоритм A3;

3) кінцеве обладнання відправляє
обраховане значення SRES до мережі, яка
звіряє значення прийнятого SRES зі
значенням SRES вирахуваного мережею;

4) у випадку співпадіння обох значень
абонентський термінал може
здійснювати обмін інформацією в
мережі.

В будь-якому іншому випадку індикатор
абонентського терміналу показує, що
ідентифікація не відбулася.

Ці правила єдині, як для мережі
національного оператора так і для
мережі його роумінг-партнера.

Крім того, в стандарті GSM для кінцевого
обладнання прийнято 5 класів вихідної
потужності від 20 Вт (І клас), для
спеціальних моделей, які
встановлюються в транспортних засобах
до 0,8 Вт, для звичайних абонентських
терміналів.

Отже, обмін повідомленнями між
кінцевим обладнанням з вихідною
потужністю 0,8 Вт та базовою
станцією мережі роумінг-партнера, який
знаходиться на відстані більше 120 км є
фізично не можливим відповідно до
стандарту GSM.

Крім того, колегія суддів критично
ставиться до висновку експетроного
дослідження № 8868/1435 від 01.08.2014 року,
оскільки експерт не попереджався судом
йому для проведення експертного
дослідження не надавались усі
матеріали справи.

Судом першої інстанції встановлено, що
мережі та системи Позивача працювали в
штатному режимі та функціонували
відповідно до встановлених вимог.

Однак, судом не взято до уваги, що за
даних умов кінцеве обладнання абонента
не могло бути зареєстроване в мережі
роумінг-партнера.

Тобто зв'язок абонентів вищезазначених
номерів, які знаходились в містах
Сімферополь, Севастополь, Феодосія з
абонентами на території України
забезпечувався базовими станціями
Позивача та повинен був здійснюватись
через його комутатор.

Перебування абонентів телефонних
номерів ПрАТ «МТС Україна» 09;
938; 90; 13; 20 та
64 у роумінгу в мережі оператора
Росії ОАО «Мобильные ТелеСистеми»
свідчить про несанкціоноване
втручання у функціонування
телекомунікаційної мережі ПрАТ «МТС
Україна», а саме були здійснені дії в
мережі, які привели до порушення
встановленого порядку маршрутизації,
тобто порушення обрання послідовності
вузлів мережі передачі інформації,
якою інформація передається від
джерела до приймача інформації.

Враховуючи викладене вище, колегія
суддів приходить до висновку, що
ПрАТ "МТС УКРАЇНА", не було вжито
всіх заходів з метою недопущення
несанкціонованого доступу до своєї
телекомунікаційної мережі.

Вимогами чинного законодавства,
покладено на оператора
телекомунікацій, обов'язки вжиття
технічних та організаційних заходів із
захисту телекомунікаційних мереж.

В той же час, необхідно врахувати, що до
організаційних заходів з даного
питання повинні бути віднесені:

- наявність розпорядчих документів
підприємства (наказ, розпорядження) та
регламентуючих документів (інструкції,
положення), затверджених керівником
підприємства, яким визначено перелік
технічних та організаційних заходів із
захисту телекомунікаційних мереж,
засобів телекомунікацій, інформації з
обмеженим доступом про організацію
телекомунікаційних мереж та
інформації, що передається цими
мережами, розподілені обов'язки щодо
виконання та організації зазначених
заходів між структурними підрозділами
та посадовими особами та інше;

- призначення відповідальних осіб з
даного напряму та визначення їх
обов'язків;

- визначення заходів щодо запобігання
та протидії витоку інформації і
несанкціонованому втручанню сторонніх
осіб;

- визначення порядку взаємодії з
відповідними органами та
підприємствами, укладення необхідних
угод, а також інші заходи;

Однією з ознак того, що такі заходи
передбачені на підприємстві є факт
своєчасного повідомлення
правоохоронних органів про факти
несанкціонованого втручання сторонніх
осіб та/або технічних засобів.

Крім того, судом першої інстанції не
взято також до уваги, що статтею 9
Закону України «Про захист інформації
в інформаційно-телекомунікаційних
системах», визначено, що
відповідальність за забезпечення
захисту інформації в такій системі
покладається на власника системи,
тобто в даному випадку Позивача.

Також судом не враховано положення
частини першої статті 56 Закону України
«Про радіочастотний ресурс України»,
якою передбачено, що Державне
підприємство "Український державний
центр радіочастот" і НКРЗІ, вживають
необхідних заходів щодо виявлення та
припинення дії джерел радіозавад у
смугах радіочастот загального
користування.

На підставі визначених у даному Законі
повноважень, прийнято Порядок
виконання робіт з виявлення та
усунення дії джерел радіозавад у
смугах радіочастот загального
користування, (далі - Порядок)
затверджений рішенням Національної
комісії з питань регулювання зв'язку
України від 19 квітня 2007 р. № 695,
зареєстрований в Міністерстві юстиції
України 19 липня 2007 р. за № 829/14096.

Відповідно до пункту 1.3 вказаного
Порядку, виявлення дії джерел
радіозавад здійснює Державне
підприємство "Український державний
центр радіочастот" та його філії на
підставі заявок загальних
користувачів РЧР.

Відповідно до пунктів 3.1 та 4.10 Порядку,
Заявник особисто, через уповноважений
ним орган чи особу звертається до Філії
Державного підприємства "Український
державний центр радіочастот",
відповідного
адміністративно-територіального
регіону, у якому розташовані РЕЗ
(радіомережа), що зазнали впливу
радіозавад.

УДЦР/Філії здійснюють технічний
радіоконтроль усунення дії виявлених
джерел радіозавад.

Разом з тим, ПрАТ "МТС УКРАЇНА" жодних
заходів на виявлення та усунення дії
джерел радіозавад не вживалися,
зокрема, відповідних звернень до УДЦР
не надсилалося.

Даний факт не спростовується
Позивачем.

Враховуючи викладене вище, колегія
судів приходить до висновку, що
ПрАТ "МТС УКРАЇНА" не було вжито
заходів для недопущення
несанкціонованого доступу до
телекомунікаційних мереж та
інформації, що передається цими
мережами, чим порушено вимоги пункту
4.1.20 Ліцензійних умов.

Таким чином, відповідач приймаючи
оскаржуване розпорядження, діяв в
межах наданих повноважень та
відповідно до вимог чинного
законодавства.

Постанова суду першої інстанції не
відповідає нормам матеріального права,
судом неповно встановлено обставини
справи, доводи апеляційної скарги
спростовують висновки суду першої
інстанції, викладені у зазначеній
постанові, у зв'язку з чим є підстави
для її скасування, з постановленням
нової постанови про відмову в
задоволені позову.

Керуючись ст. ст. 160, 167,
195,196,197,198,202,205,207,212,254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О
В И В :

Апеляційну скаргу Національної
комісії, що здійснює державне
регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 18.08.2014 року скасувати
та постановити нову, якою в задоволені
позову Приватного акціонерного
товариства «МТС Україна» до
Національної комісії , що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації про визнання
протиправним та скасування
розпорядження - відмовити.

Постанова набирає законної сили з
моменту проголошення, але може бути
оскаржена до Вищого адміністративного
суду України в порядок і строки,
визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя:
О.М.Ганечко

Судді:
А.Ю.Коротких

О.Г. Хрімлі

Головуючий суддя

Ганечко О.М.

Судді:

Коротких А. Ю.

Хрімлі О.Г.