Справа № 826/2348/13-а
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2014-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2014 року
м. Київ К/800/50118/13

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України у
складі:

Калашнікової О.В. Васильченко Н.В.
Леонтович К.Г. розглянувши у
попередньому судовому засіданні
адміністративну справу за касаційною
скаргою Виконавчої дирекції Фонду
соціального страхування з тимчасової
втрати працездатності на постанову
Окружного адміністративного суду
міста Києва від 21 травня 2013 року та
ухвалу Київського апеляційного
адміністративного суду від 12 вересня
2013 року у справі № 826/2348/13-а за позовом
Виконавчої дирекції Фонду соціального
страхування з тимчасової втрати
працездатності до Антимонопольного
комітету України, третя особа:
товариство з обмеженою
відповідальністю "БМС Техно" про
скасування рішення, -

в с т а н о в и л а:

Виконавча дирекція Фонду соціального
страхування з тимчасової втрати
працездатності звернулась в суд з
позовом до Антимонопольного комітету
України про скасування пунктів 3-5
рішення Постійно діючої
адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України №
62-р/пк-ск по скарзі товариства з
обмеженою відповідальністю "БМС Техно"
від 10.12.2012 року № 518-12 (вх. № 8-20/2543-ДЗ) до
Виконавчої дирекції Фонду соціального
страхування з тимчасової втрати
працездатності щодо внесення змін до
документації конкурсних торгів
процедури закупівлі, - "код ДК 016-97: 30.02.1,
устаткування для автоматичного
оброблення інформації
(електронно-обчислювальні машини та
інше устаткування для автоматичного
оброблення інформації, вузли та
приладдя для нього - 2 лоти)", як таких що
є необґрунтованими та неправомірними,
а відтак порушують законні права та
інтереси Виконавчої дирекції Фонду
соціального страхування з тимчасової
втрати працездатності.

Позовні вимоги мотивовано тим, що
оскаржувані пункти рішення Постійно
діючої адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України №
62-р/пк-ск підлягають скасуванню,
оскільки ґрунтуються на безпідставних
доводах товариства з обмеженою
відповідальністю "БМС Техно" та
неправомірних висновках Постійно
діючої адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України, не
підтверджуються жодним чинним
нормативно-правовим актом та не
містять посилання на норми законів, які
нібито були порушені позивачем при
формуванні документації конкурсних
торгів, та призводять до обмеження
конкуренції та дискримінації
учасників.

Постановою Окружного
адміністративного суду міста Києва від
21 травня 2013 року, залишеною без змін
ухвалою Київського апеляційного
адміністративного суду від 12 вересня
2013 року, у задоволенні позовних вимог
відмовлено.

Не погоджуючись з оскаржуваними
судовими рішеннями, Виконавча дирекція
Фонду соціального страхування з
тимчасової втрати працездатності
звернулась до Вищого
адміністративного суду України з
касаційною скаргою, у якій просить їх
скасувати та задовольнити позов.

Перевіривши правову оцінку обставин
справи та повноту їх встановлення,
проаналізувавши правильність
застосування судами норм
матеріального та процесуального права,
колегія суддів Вищого
адміністративного суду України вважає,
що касаційна скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами першої та
апеляційної інстанцій, відповідно до
оголошення про торги опублікованого за
№ 320546 в Інформаційному бюлетені "
Вісник державних закупівель" № 127/3 (729/3)
від 12.11.2012 року Виконавча дирекція
Фонду соціального страхування з
тимчасової втрати працездатності в
листопаді 2012 року розпочала процедуру
відкритих торгів на закупівлю
устаткування для автоматичного
оброблення інформації
(електронно-обчислювальні машини та
інше устаткування для автоматичного
оброблення; інформації, вузли та
приладдя для нього - 8858), код ДК 016-97:30.02.1.

11 грудня 2012 року Постійно діючою
комісією адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг за порушення
законодавства у сфері державних
закупівель прийнято рішення №
1340-р/пк-ск, яким призупинено процедуру
закупівлі Виконавчою дирекцією Фонду
соціального страхування з тимчасової
втрати працездатності - "код 30.02.1
Устаткування для автоматичного
оброблення інформації
(електронно-обчислювальні машини та
інше устаткування для автоматичного
оброблення; інформації, вузли та
приладдя для нього) - 2 лоти", на строк до
винесення рішення за скаргою
товариства з обмеженою
відповідальністю "БМС Техно".

Одночасно, відповідачем направлено на
адресу позивача лист від 11.12.2012 року №
20-29/03-03336-дз про надання інформації, а
саме: документації конкурсних торгів
щодо зазначеної процедури закупівлі
(зі змінами та доповненнями); реєстру
видачі документації конкурсних торгів
щодо зазначеної процедури закупівлі;
протоколів засідань комітету з
конкурсних торгів, зокрема, протоколу
обрання зазначеної вище процедури
закупівлі; копій запитів, звернень,
скарг, що надійшли від осіб, яким було
надано документацію конкурсних торгів
(у разі наявності) та відповіді на них (у
разі наявності); підтверджень щодо
оприлюднення на веб-порталі
Уповноваженого органу та публікації в
інформаційному бюлетені "Вісник
державних закупівель" інформації
стосовно зазначеної вище процедури
закупівлі; ґрунтовних пояснень з
наданням підтверджуючих документів по
суті скарги.

До вказаного листа відповідачем було
додано копію скарги товариства з
обмеженою відповідальністю "БМС Техно".

За результатами розгляду скарги та
вказаного листа, позивачем було
доопрацьовано документацію конкурсних
торгів на закупівлю устаткування для
автоматичного оброблення інформації
електронно-обчислювальні машини та
іншого устаткування для автоматичного
оброблення; інформації, вузли та
приладдя для нього (сервери БД та
сервери застосувань, персональні
комп'ютери і периферійне обладнання,
устаткування, програмне забезпечення
для Виконавчої дирекції Фонду та
робочих органів Фонду) та подано на
розгляд комітету конкурсних торгів
Виконавчої дирекції проект змін, який
було затверджено протоколом
останнього від 14.12.2012 року № 92.

14 грудня 2012 року позивачем листом №
01-23-3192 на виконання листа від 11.12.2012 року
№ 20-29/03-03336-дз надіслано відповідачу:
копію документації конкурсних торгів
(із змінами та доповненнями); копію
реєстру (журналу) видачі документації
конкурсних торгів; протоколи засідань
комітету з конкурсних торгів; копії
запитів (звернень, скарг), що надійшли
від осіб, яким було надано документацію
конкурсних торгів та відповіді на них;
копії документів, що підтверджують
оприлюднення на веб-порталі
Уповноваженого органу та публікації в
інформаційному бюлетені "Вісник
державних закупівель" інформації
стосовно зазначеної процедури
закупівель; ґрунтовні пояснення по
суті скарги; копію Річного плану
держаних закупівель (зі змінами та
доповненнями), що стосується
зазначеної закупівлі.

22 січня 2013 року Постійно діючою
комісією адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель прийнято рішення №
62-р/пк-ск, яким за результатами розгляду
скарги та поданих позивачем
документів, зобов'язано Виконавчу
дирекцію Фонду соціального
страхування з тимчасової втрати
працездатності внести зміни до
документації конкурсних торгів
процедури закупівлі - "Код 30.02.1
Устаткування для автоматичного
оброблення інформації
(електронно-обчислювальні машини та
інше устаткування для автоматичного
оброблення інформації, вузли та
приладдя для нього - 2 лоти)" (оголошення
№ 320546, опубліковане в інформаційному
бюлетені "Вісник державних закупівель"
від 12.11.2012 року № 127/3 (729/3)) з метою
усунення порушень, зазначених у
пунктах 3-5 мотивувальної частини цього
рішення.

Зокрема, вказаним рішенням
запропоновано до вказаної вище
документації конкурсних торгів внести
зміни, шляхом приведення вказаних
вимог у відповідність вимогам
обладнанню інших виробників, а саме: до
позиції С.25 "Можливості віртуалізації"
Технічних вимог (інформації про
необхідні технічні, якісні та
кількісні характеристики предмета
закупівлі) (лот 1) (пункт 3 рішення); до
додатку 3 Документації Позиції
технічних вимог: пункт 3 лоту № 1
додатку 3 "Сервер баз даних (2 шт.)", пункт
1 лоту 1 додатку 3 "Сервер застосувань № 1
(2 шт.)", пункт 4 лоту 1 додатку 3 "Дискове
сховище даних (1 шт.) " (пункт 4 рішення);
до пункту 11 "Маршрутизатор Cisco 2921/K9 або
еквівалент - 3 шт. " лоту 1 (пункт 5
рішення).

Відмовляючи у задоволенні позовних
вимог, суди першої та апеляційної
інстанцій виходили з того, що Постійно
діючою адміністративною колегією
Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель правомірно встановлено, що
позивач повинен привести умови
документації у відповідність до вимог
Закону шляхом внесення відповідних
змін до документації конкурсних
торгів, а тому пункти 3-5 рішення
Постійно діючої адміністративної
колегії Антимонопольного комітету
України № 62-р/пк-ск є правомірними.

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України
погоджується з висновками судів першої
та апеляційної інстанцій, виходячи з
наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України
"Про здійснення державних закупівель"
державна закупівля - придбання
замовником товарів, робіт і послуг за
державні кошти у порядку,
встановленому цим Законом.

Договір про закупівлю - договір, який
укладається між замовником і учасником
за результатами процедури закупівлі та
передбачає надання послуг, виконання
робіт або набуття права власності на
товари за державні кошти.

Документація конкурсних торгів -
документація, що розробляється та
затверджується замовником,
оприлюднюється для вільного доступу та
безоплатно подається замовником під
час проведення торгів (конкурсних
торгів) фізичним/юридичним особам.
Документація конкурсних торгів не є
об'єктом авторського права та/або
суміжних прав.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи
послуги, які закуповуються замовником
у межах єдиної процедури закупівлі, на
участь в якій учасниками подаються
пропозиції конкурсних торгів
(кваліфікаційні, цінові пропозиції) або
пропозиції на переговорах (у разі
застосування процедури закупівлі в
одного учасника), або заявки (у разі
застосування процедури електронного
реверсивного аукціону). Предмет
закупівлі визначається замовником у
порядку, встановленому Уповноваженим
органом. Для проведення процедури
закупівлі має бути не менше двох
пропозицій/заявок, крім випадків
застосування замовником процедури
закупівлі в одного учасника.

Статтею 20 Закону України "Про
здійснення державних закупівель"
передбачено, що відкриті торги є
основною процедурою закупівлі. Під час
проведення процедури відкритих торгів
пропозиції конкурсних торгів мають
право подавати всі зацікавлені особи.

Статтею 22 Закону України "Про
здійснення державних закупівель"
передбачено, що документація
конкурсних торгів не повинна містити
вимог, що обмежують конкуренцію та
призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до статті 18 Закону України
"Про здійснення державних закупівель"
скарга до органу оскарження подається
суб'єктом оскарження в письмовій формі,
повинна бути підписана особою, яка її
подає, та містити таку інформацію:
найменування органу оскарження; ім'я
(найменування), місце проживання
(місцезнаходження) суб'єкта оскарження,
а також номер засобу зв'язку, адреса
електронної пошти, якщо такі є;
найменування, місцезнаходження,
поштова адреса замовника, рішення, дії
або бездіяльність якого оскаржуються;
підстави, через які подається скарга,
посилання на порушення процедури
закупівлі або прийняті рішення, дії або
бездіяльність замовника, фактичні
обставини, що це можуть підтверджувати,
дата, коли суб'єкту оскарження стало
відомо про такі рішення, дії або
бездіяльність; вимоги суб'єкта
оскарження та їх обґрунтування.

Орган оскарження має право за власною
ініціативою або за заявою суб'єкта
оскарження прийняти рішення про
призупинення процедури закупівлі на
строк до винесення рішення за скаргою.
Впродовж одного робочого дня орган
оскарження повідомляє про
призупинення процедури закупівлі
центральний орган виконавчої влади, що
реалізує державну політику у сфері
казначейського обслуговування
бюджетних коштів, редакцію державного
офіційного друкованого видання з
питань державних закупівель, замовника
та суб'єкта оскарження. У разі
прийняття рішення про призупинення
закупівлі за процедурою електронного
реверсивного аукціону орган
оскарження повідомляє про це оператора
електронного майданчика, на якому
відбувається процедура.

Призупинення процедури закупівлі
передбачає зупинення замовником
будь-яких дій та прийняття будь-яких
рішень щодо закупівлі, в тому числі
укладення договору про закупівлю, крім
дій, спрямованих на усунення порушень,
зазначених у скарзі.

За результатами розгляду скарги орган
оскарження має право: прийняти рішення
про встановлення або відсутність
порушення процедури закупівлі (в тому
числі порушення порядку публікації,
оприлюднення або неопублікування,
неоприлюднення інформації про
державні закупівлі, передбаченої цим
Законом) та про заходи, що повинні
вживатися для їх усунення, зокрема
зобов'язати замовника повністю або
частково скасувати свої рішення,
надати необхідні документи, усунути
будь-які дискримінаційні умови (у тому
числі ті, що зазначені у технічній
специфікації, яка є складовою частиною
документації з конкурсних торгів) або,
у разі неможливості виправити допущені
порушення, відмінити процедуру
закупівлі; у випадках, передбачених
законами України, передавати рішення,
документи та матеріали щодо здійснення
закупівель до правоохоронних,
контролюючих та інших органів.

Як зазначено судами попередніх
інстанцій, стосовно пункту 3
оскаржуваного рішення, з матеріалів
справи вбачається, що товариство з
обмеженою відповідальністю "БМС Техно"
у своїй скарзі повідомило, що позивачем
вимагається можливість платформи
створювати незалежні логічні сервери
Logical Domains (вимога С.25 технічних вимог
Документації), які сертифіковані
виробником та підтримуються наявною
системою управління базами даних Oracle.

Скаржник зазначив, що Logical Domains (LDoms або
LDom) - технологія, створена в травні 2007 в
Sun Microsystems, яка пропонує віртуальне
комп'ютерне оточення, абстраговане від
всіх фізичних пристроїв. Після того, як
корпорація Oracle придбала Sun Microsystems в
січні 2010 року, продукт був
перейменований в Oracle VM сервера для SPARC.
Станом на сьогоднішній день Logical Domains
підтримують тільки системи засновані
на процесорах UltraSPARC ТІ, UltraSPARC Т2, UltraSPARC
Т2 Plus, SPARC ТЗ та SPARC Т4, які виробляються
лише Oracle Corporation, еквівалентів
обладнання не існує.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що позивач з цього питання
повідомив, що до технічних вимог
документації конкурсних торгів
включені технічні характеристики
обладнання (предмету закупівлі), які
потрібні позивачу для можливості
використання за призначенням. Позивач
не вимагає постачання товарів
будь-якого конкретного виробника та
передбачає можливість придбання
обладнання під будь якою маркою, в тому
числі під маркою скаржника, із
характеристиками, що відповідають
технічним вимогам документації.
Технічні вимоги, також не мають жодних
посилань на патенти або корисні моделі.

Разом з цим, позивач зазначив, що скарга
не містить жодних доказів відсутності
інших виробників обладнання, яке
відповідає вказаним характеристикам
технічних вимог документації.

Щодо технології створення незалежних
логічних серверів позивач повідомив,
що на даний час існують два методи
розділення системних ресурсів, на
рівні апаратного забезпечення та на
рівні програмного забезпечення. В
технічних вимогах документації
вимагається віртуалізація на
апаратному рівні, так як це вимагається
програмним забезпеченням системи
управління базами даних, що
використовуються у замовника та його
робочих органах. Прикладом такої
технології може бути не тільки
технологія від ORACLE LogicalDomain (поточна
назва Oracle VM for SPARC), але також
задовольняють вимогам документації
технології IBM LPAR (на основі процесорів
IBM Power), Fujitsu Oracle VM for SPARC (на основі
процесорів SPARC), HP пРаг(на основі
процесорів Itanium) та інші.

У ході розгляду зазначеного питання
відповідачем було встановлено
наступне.

Позицією С.25 пункту 3 додатку 3
документації (лот № 1) "Сервери баз
даних - 2 шт." встановлені вимоги щодо
можливостей віртуалізації, а саме:
можливість платформи створювати
незалежні логічні сервери (розділ
системних ресурсів); можливість
платформи розподіляти фізичні
компоненти вводу/виводу (портів,
контролерів, SCSI пристроїв тощо) між
декількома віртуальними серверами
шляхом представлення даних фізичних
компонентів як декілька віртуальних;
можливість розподілу процесорної
потужності системи між логічними
серверами; можливість платформи
організовувати додаткові мережні
комутації Ethernet між віртуальними
серверами внутрішніми засобами
платформи без використання фізичних
портів Ethernet та без використання
зовнішніх мережних пристроїв;
наявність функціоналу, що дозволяє
автоматично змінювати поділ ресурсів
процесорів між віртуальними серверами
базуючись на правилах, що прописуються
на початку роботи системи;
забезпечення можливості змінювати
поділ процесорних ресурсів в режимі
"ОнЛайн" (під час активної роботи
віртуальних серверів); середовище
віртуалізації повинно бути
сертифіковане виробником та
підтримуватись системою управління
базами даних (далі - СУБД) Oracle.

Як встановлено судами попередніх
інстанцій, позивачем не надано
документального підтвердження
відповідності обладнання інших
виробників вимогам, встановленим у
документації. Також позивачем не
обґрунтована необхідність
встановлення зазначених вимог
документації, крім того, ним не
спростована інформація, наведена
Скаржником стосовно невідповідності
зазначеним вище вимогам обладнання
інших виробників, окрім компанії Oracle.

Таким чином, відповідачем було
встановлено, що з урахуванням
наведеної вище інформації, позивач
повинен внести зміни до документації
конкурсних торгів.

Щодо пункту 4 оскаржуваного рішення,
скаржник у скарзі зазначив, що
позивачем встановлена вимога щодо
необхідності пропонування серверів
баз даних (2 шт.), серверів застосувань №
1 (2 шт.) та дискового сховища даних (1 шт.)
за лотом № 1 одного виробника.

Однак, позивач з цього питання
повідомив, що вимоги документації не
забороняють, як це стверджує скаржник,
використовувати різні операційні
системи на серверному обладнанні.
Документація лише вимагає, що саме
обладнання центрального рівня (що
працює спільно) повинно бути від одного
виробника, а саме пункт 3 додатку 3
документації (лот № 1) "Сервер баз даних
(2 шт.)", пункт 1 додатку 3 документації
(лот № 1) "Сервер застосувань № 1 (2 шт.),
пункт 4 додатку 3 документації (лот № 1)
"Дискове сховище даних (1 шт.)".
Відповідачем обґрунтовано не прийнято
до уваги твердження позивача, що
вказана вимога документації
обумовлена можливістю зручного
забезпечення швидкого відкривання
сервісних кейсів, не втрачаючи час на
пошук конкретного обладнання або
компонента, яке вийшло з ладу, швидкого
отримання нових версій мікрокодів, а
також мати гарантовану сумісність усіх
компонентів між собою, на апаратному
рівні.

Як зазначено судами попередніх
інстанцій, відповідачем у ході
розгляду зазначеного питання було
встановлено, що згідно з приміткою до
додатку 3 документації позиції
технічних вимог: пункт 3 лоту № 1
додатку 3 "Сервер баз даних (2 шт.)", пункт
1 лоту 1 додатку 3 "Сервер застосувань № 1
(2 шт.)", пункт 4 лоту 1 додатку 3 "Дискове
сховище даних (1 шт.)" мають бути
вироблені одним виробником., однак, як
встановлено судами попередніх
інстанцій, позивачем не надано
документального підтвердження
відповідності обладнання інших
виробників вимогам, встановленим у
документації, крім того, ним не
спростована інформація, наведена
скаржником стосовно невідповідності
зазначеним вище вимогам обладнання
інших виробників, окрім компанії Oracle.

Відносно пункту 5 оскаржуваного
рішення, скаржник у своїй скарзі
повідомив, що вибір мережевого
обладнання, вибір моделей для
постачання обмежений Позивачем
обладнанням виробництва "Cisco Systems, Inc.",
оскільки опис специфікацій містить
специфічні вимоги, які притаманні лише
обладнанню виробництва "Cisco Systems, Іпс".
Такими особливостями, зокрема є:
можливість встановлення модулів для
з'єднання з цифровими (BRI та PRI) мережами
загального користування та аналогових
телефонних ліній (з'єднувальні лінії та
внутрішні лінії), можливість виконання
функцій АТС для 100 внутрішніх абонентів
(за допомогою додаткового програмного
забезпечення), можливість підтримки
функціонування телефонії на випадок
відсутності зв'язку з центральною IP АТС
(за допомогою додаткового програмного
забезпечення) має лише обладнання
виробництва Cisco Systems, Inc.

В свою чергу позивач з цього питання
повідомив, що технічні вимоги
документації не містять жодних вимог
щодо постачання обладнання
виробництва якоїсь конкретної
компанії, однак позивачем не
спростовано тверджень скаржника та не
надано документального підтвердження
відповідності обладнання інших
виробників вимогам, встановленим у
документації.

Таким чином, судами попередніх
інстанцій обґрунтовано зазначено, що
відповідачем правомірно було
встановлено, що позивач повинен внести
зміни до документації конкурсних
торгів.

З огляду на наведене, колегія суддів
погоджується з висновками судів
попередніх інстанцій щодо відсутності
підстав для задоволення позову.

Доводи касаційної скарги не дають
підстав для висновку про неправильне
застосування судами першої та
апеляційної інстанцій норм
матеріального чи процесуального права,
яке призвело або могло призвести до
неправильного вирішення справи.

Згідно частини 3 статті 220-1 Кодексу
адміністративного судочинства України
суд касаційної інстанції відхиляє
касаційну скаргу і залишає рішення без
змін, якщо відсутні підстави для
скасування судового рішення.

За правилами частини першої статті 224
Кодексу адміністративного судочинства
України суд касаційної інстанції
залишає касаційну скаргу без
задоволення, а судові рішення без змін,
якщо визнає, що суди першої та
апеляційної інстанцій не допустили
порушень норм матеріального і
процесуального права при ухваленні
судових рішень чи вчиненні
процесуальних дій.

Керуючись статтями 160, 167, 220, 220-1, 224, 230, 231
Кодексу адміністративного судочинства
України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу Виконавчої дирекції
Фонду соціального страхування з
тимчасової втрати працездатності
відхилити.

Постанову Окружного адміністративного
суду міста Києва від 21 травня 2013 року та
ухвалу Київського апеляційного
адміністративного суду від 12 вересня
2013 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через
п'ять днів після направлення її копій
особам, які беруть участь у справі, і
може бути переглянута Верховним Судом
України, у строк та у порядку,
визначеними статтями 237 - 240 Кодексу
адміністративного судочинства
України.

Судді:

з оригіналом згідно: помічник судді
А.О. Кулеша