Справа № 2а-0870/9212/11
Суддя: Головчук С.В.
Дата ухвалення: 2014-10-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"09" жовтня 2014 р. м. Київ
К/9991/48707/12

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України у
складі:

головуючого суддіГоловчук С.В.
(суддя-доповідач),суддівЛіпського Д.В.,
Штульман І.В., секретар судового
засідання Малина Л.В.,

за участю представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні касаційну скаргу ОСОБА_4

на постанову Запорізького окружного
адміністративного суду від 23 листопада
2011 року та ухвалу Дніпропетровського
апеляційного адміністративного суду
від 05 липня 2012 року

у справі за позовом ОСОБА_4 до Служби
безпеки України (далі - СБУ), Управління
Служби безпеки України в Запорізькій
області (далі - УСБУ в Запорізькій
області) про визнання протиправними та
скасування наказів про звільнення,
поновлення на посаді та стягнення
грошового забезпечення за час
вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а:

У жовтні 2011 року ОСОБА_4 звернувся до
суду з адміністративним позовом, в
якому зазначив, що проходив військову
службу в органах Служби безпеки
України і 17 серпня 2011 року подав рапорт
про звільнення зі служби за станом
здоров'я через часткову втрату
працездатності. Листом від 13 вересня 2011
року №1/1043 УСБУ в Запорізькій області
повідомило йому про неможливість
звільнення згідно з його рапортом,
оскільки наказом Голови СБУ від 28 липня
2011 року №692-о/с його притягнуто до
дисциплінарної відповідальності у
вигляді звільнення з військової служби
за службовою невідповідністю
відповідно до підпункту «є» пункту 68
Закону України від 24 березня 1999 року №
551-XIV «Про Дисциплінарний статут
Збройних Сил України» (далі -
Дисциплінарний статут ЗС України). 30
серпня 2011 року Головою СБУ видано наказ
№860-ос про звільнення підполковника
ОСОБА_4 у запас за підпунктом «б» пункту
61 та підпунктом «е» пункту 63 (через
службову невідповідність) Положення
про проходження військової служби
військовослужбовцями Служби безпеки
України, затвердженого Указом
Президента України від 27 грудня 2007 року
№ 1262/2007 (далі - Положення) та з 09 вересня
2011 року виключено зі списків особового
складу згідно з наказом УСБУ в
Запорізькій області від 09 вересня 2011
року №262-ос. Вважаючи своє звільнення
неправомірним та уточнивши позовні
вимоги, просив суд визнати незаконними
та скасувати накази від 28 липня 2011 року
№692-о/с, від 30 серпня 2011 року №860-ос, від
09 вересня 2011 року №262-ос, поновити на
посаді та стягнути грошове
забезпечення за час вимушеного
прогулу.

Постановою Запорізького окружного
адміністративного суду від 23 листопада
2011 року, яку залишено без змін ухвалою
Дніпропетровського апеляційного
адміністративного суду від 05 липня 2012
року, в задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_4 порушує
питання про скасування рішень судів
першої та апеляційної інстанцій та
ухвалення нового рішення про
задоволення позовних вимог. Зазначає,
що судами порушено норми матеріального
права, зокрема, неправильно
застосовано норми Дисциплінарного
статуту ЗС України та Кодексу Законів
про працю України. Вказує, що
відповідачем порушено процедуру
притягнення військовослужбовця до
дисциплінарної відповідальності,
оскільки останнє дисциплінарне
стягнення у вигляді догани до нього
застосовано у січні 2011 року, а з лютого
2011 року він перебував на лікуванні і
жодних дисциплінарних проступків, за
яких його можна звільнити, не вчинив.

УСБУ в Запорізькій області у
запереченнях на касаційну скаргу
посилається на те, що рішення судів
першої та апеляційної інстанцій
ухвалені з додержанням норм
матеріального та процесуального права,
судами правильно встановлені факти,
досліджені докази та наведені
обґрунтовані висновки. Вказує, що
позивача правомірно звільнено у
зв'язку з службовою невідповідністю у
відповідності до статті 102
Дисциплінарного статуту ЗС України.
Зазначає, що рапорт на ім'я Голови СБУ
про звільнення за станом здоров'я
позивач подав 16 серпня 2011 року, тобто
після накладення стягнення за наказом
від 28 липня 2011 року №692-о/с та
оголошення цього наказу 12 серпня 2011
року. Просить залишити касаційну
скаргу без задоволення, а судові
рішення без змін.

Перевіривши доводи касаційної скарги,
матеріали справи, правильність
застосування норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів
вважає, що скарга підлягає задоволенню
частково з наступних підстав.

Судами встановлено, що з жовтня 1996 року
ОСОБА_4 проходив військову службу в
органах Служби безпеки України на
різних посадах, а з 01 січня 2008 року - на
посаді старшого оперуповноваженого в
особливо важливих справах 2 сектору 2
відділу головного відділу
контррозвідувального захисту
економіки УСБУ в Запорізькій області.

Наказом Голови СБУ від 28 липня 2011 року
№692-ОС на позивача накладено
дисциплінарне стягнення у вигляді
звільнення з військової служби за
службовою невідповідністю відповідно
до пункту «є» пункту 68 Дисциплінарного
статуту ЗС України.

30 серпня 2011 року Головою СБУ видано
наказ № 860-ос про звільнення ОСОБА_4 з
військової служби по СБУ в Запорізькій
області за підпунктом «б» пункту 61 та
підпунктом «е» пункту 63 Положення (за
службовою невідповідністю).

Наказом начальника Управління СБ
України в Запорізькій області від 09
вересня 2011 року №262-ОС позивача
виключено зі списків особового складу
УСБУ в Запорізькій області.

16 серпня 2011 року ОСОБА_4 подав рапорт
про звільнення з військової служби за
станом здоров'я, оскільки з 10 лютого 2011
року позивач перебував на лікуванні у
зв'язку з тривалою хворобою.

Однак, листом від 13 вересня 2011 року
№1/1043 УСБУ в Запорізькій області
повідомило позивача про
неможливість звільнення згідно з
поданим рапортом, оскільки наказом
Голови СБУ від 28 липня 2011 року №692-ОС
його притягнуто до дисциплінарної
відповідальності у вигляді звільнення,
у зв'язку з чим 30 серпня 2011 року видано
наказ № 860-ос та з 09 вересня 2011 року
виключено зі списків особового складу
УСБУ в Запорізькій області згідно з
наказом №262-ос.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції з
висновками якого погодився
апеляційний суд, виходив з того, що
звільнення ОСОБА_4 зі служби проведено
у відповідності до законодавства, що
регулює діяльність Служби безпеки
України.

Проте з таким висновком погодитись
неможливо.

Відповідно до частини 1 статті 20 Закону
України від 25 березня 1992 року № 2229-XII
«Про Службу безпеки України» умови і
порядок виконання своїх обов'язків
співробітниками -
військовослужбовцями Служби безпеки
України визначаються укладеним
договором (контрактом). На них, а також
на військовослужбовців строкової
служби, поширюється порядок
проходження військової служби у
Збройних Силах України, визначений
законодавством. Військовослужбовці
Служби безпеки України приймають
Військову присягу на вірність народу
України.

Згідно з частиною 1 статті 45
Дисциплінарного статуту ЗС України у
разі невиконання (неналежного
виконання) військовослужбовцем своїх
службових обов'язків, порушення
військовослужбовцем військової
дисципліни або громадського порядку
командир повинен нагадати йому про
обов'язки служби, а за необхідності -
накласти дисциплінарне стягнення.

Пунктом 68 Дисциплінарного статуту ЗС
України визначено перелік стягнень,
які застосовуються до молодших та
старших офіцерів, зокрема, а)
зауваження; б) догана; в) сувора догана;
г) попередження про неповну службову
відповідність; д) пониження в посаді; е)
пониження військового звання на один
ступінь; є) звільнення з військової
служби за службовою невідповідністю.

Із довідки УСБУ в Запорізькій області
від 23 листопада 2011 року №59/13/306 видно, що
ОСОБА_4 попереджено про неповну
службову відповідність згідно з
наказом УСБУ в Запорізькій області від
04 серпня 2010 року №366/дск.

Пунктом 102 Дисциплінарного статуту ЗС
України, встановлено, що попередження
про неповну службову відповідність
застосовується одноразово і
накладається наказом посадової особи,
якій цим Статутом надано таке право.

Якщо протягом року після накладення
цього стягнення військовослужбовець
не виправив своєї поведінки зразковим
виконанням військового обов'язку і
стягнення не відіграло своєї ролі,
командир приймає рішення про
переміщення військовослужбовця на
нижчу посаду чи звільнення з
військової служби. Подання відповідних
документів здійснюється в
установленому порядку.

Виходячи із змісту наведених норм
закону, у випадку застосування до
військовослужбовця дисциплінарного
стягнення у вигляді попередження про
неповну службову відповідність, він
може бути звільнений з військової
служби, за умови, якщо після
застосування до нього такого виду
стягнення він протягом року вчинить
проступок або неналежно виконує свої
службові обов'язки.

Із тексту оскаржуваного наказу Голови
СБУ від 28 липня 2011 року №692-ОС видно, що
до позивача застосовано дисциплінарне
стягнення у вигляді звільнення за
службовою невідповідністю через
неналежне виконання вимог статей 11, 12, 16
Статуту внутрішньої служби ЗС України,
статті 4 Дисциплінарного статуту ЗС
України, систематичне порушення
військової дисципліни, а також
наявності попередніх дисциплінарних
стягнень (04 серпня 2010 року попередження
про неповну службову відповідність, 04
листопада 2010 року сувора догана, 19
січня 2011 року догана), які не відіграли
своєї виховної ролі.

Як випливає із змісту цього наказу
№692-ОС, ОСОБА_4 звільнено за
систематичне порушення військової
дисципліни через сукупність
застосованих заходів дисциплінарного
стягнення за проступки вчинені
впродовж з серпня 2010 по січень 2011 року.
Проте, інформації щодо вчинення
позивачем порушення або невиконання
ним своїх обов'язків після
застосування до нього останнього
стягнення у вигляді догани в січні 2011
року, оскаржуваний наказ не містить.

Крім того, у період з лютого по серпень
2011 року (час звільнення) позивач у
зв'язку з хворобою на службу не виходив,
що підтверджується матеріалами справи.

За умовами пункту 91 Дисциплінарного
статуту ЗС України заборонено за одне
правопорушення накладати кілька
дисциплінарних стягнень або
поєднувати одне стягнення з іншим,
накладати стягнення на весь особовий
склад підрозділу замість покарання
безпосередньо винних осіб.

Таким чином, вирішуючи спір, суди не
дослідили, який саме проступок став
підставою для звільнення ОСОБА_4 у
серпні 2011 року за нормами
Дисциплінарного статуту ЗС України,
після застосування до нього догани у
січні цього ж року, не дали правової
оцінки доводам позивача щодо
відсутності дисциплінарного
проступку, за який до нього не
застосовувалися інші заходи
дисциплінарного впливу.

Крім того, в наказі Голови СБУ від 30
серпня 2011 року №860-ос зазначено, що
позивача звільнено з військової служби
за підпунктом «б» пункту 61 та
підпунктом «е» пункту 63 (через службову
невідповідність) Положення.

За умовами підпункту «в» пункту 51 цього
Положення, при поданні до звільнення за
підпунктом «е» пункту 62 чи підпунктом
«е» пункту 63 цього Положення
військовослужбовців, на яких накладено
дисциплінарне стягнення - попередження
про неповну службову відповідність,
якщо вони протягом року не виправили
свою поведінку зразковим виконанням
військового обов'язку і стягнення не
відіграло виховної ролі, проводиться
атестування військовослужбовців
Служби безпеки України у мирний час.

Аналіз наведених норм законодавства,
що регулюють порядок проходження
служби військовослужбовцями Служби
безпеки України, дає підстави для
висновку, що звільнення
військовослужбовця через службову
невідповідність за підпунктом «є»
пункту 68 Дисциплінарного статуту ЗС
України є дисциплінарним стягненням, а
звільнення через службову
невідповідність за підпунктом «е»
пункту 63 Положення проводиться за
рішенням атестаційної комісії.

Із наказу №692-ОС видно, що до ОСОБА_4
застосовано дисциплінарне стягнення у
вигляді звільнення відповідно до
підпунктом «є» пункту 68
Дисциплінарного статуту ЗС України, а
наказом №860-ос його звільнено за
підпунктом «е» пункту 63 Положення.

Вирішуючи спір та відмовляючи в позові,
суд першої інстанції не звернув уваги
на зазначені обставини та не надав
правову оцінку наказам, якими позивача
звільнено через службову
невідповідність за різних правових
підстав.

Не звернув на вказані порушення вимог
матеріального і процесуального права і
суд апеляційної інстанції, перевіряючи
законність рішення суду першої
інстанції. Зазначені обставини мають
істотне значення для правильного
вирішення спору.

Статтею 159 КАС України встановлено, що
судове рішення повинно бути законним і
обґрунтованим.

Відповідно до частини першої статті 220
КАС України, суд касаційної інстанції
не може досліджувати докази,
встановлювати та визнавати доведеними
обставини, що не були встановлені в
судовому рішенні.

Підставою для скасування рішень судів
першої та апеляційної інстанцій і
направлення справи на новий розгляд є
порушення норм процесуального права,
які унеможливили встановлення
фактичних обставин, що мають значення
для правильного вирішення справи
(частина 2 статті 227 КАС України).

Враховуючи наведене, рішення судів
першої та апеляційної інстанцій
підлягають скасуванню з направленням
справи до суду першої інстанції на
новий розгляд.

Керуючись статтями 160, 167, 220, 221, 223, 227, 231
Кодексу адміністративного
судочинства України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити
частково.

Постанову Запорізького окружного
адміністративного суду від 23 листопада
2011 року та ухвалу Дніпропетровського
апеляційного адміністративного суду
від 05 липня 2012 року скасувати, а справу
направити на новий розгляд до суду
першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення та оскарженню не
підлягає.

Головуючий суддя С.В.
Головчук Судді Д.В.
Ліпський І.В. Штульман