Справа № 815/2966/14
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2014-10-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2014 р. Справа № 815/2966/14

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції:
Левчук О. А. Колегія суддів Одеського
апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Лук'янчук О.В.

суддів - Вербицької Н.В.,

- Градовського Ю.М.

при секретарі - Романові Д.І.

з участю: представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3,
представника Міністерства внутрішніх
справ України та Головного управління
Міністерства внутрішніх справ України
в Одеській області - Ращенко Євгена
Миколайовича, представника Одеського
міського управління Головного
управління Міністерства внутрішніх
справ України в Одеській області - Рудь
Вікторії Вікторівни,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Одесі
адміністративну справу за апеляційною
скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 11
липня 2014 року у справі за
адміністративним позовом ОСОБА_2 до
Міністерства внутрішніх справ України,
Головного управління Міністерства
внутрішніх справ України в Одеській
області, третя особа - Одеське міське
управління Головного управління
Міністерства внутрішніх справ України
в Одеській області про визнання
протиправними дії, скасування наказу в
частині та зобов'язання вчинити певні
дії,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернувся до суду з
адміністративним позовом до МВС
України, ГУ МВС України в Одеській
області, третя особа - Одеське міське
управління ГУ МВС України в Одеській
області про:

- визнання протиправними дії щодо
переведення на іншу посаду;

- скасування наказу №266 о/с від 05
травня 2014 року в частині призначення
ОСОБА_2 на посаду начальника
спеціального приймальника для
утримання осіб, підданих
адміністративному арешту ОМУ ГУ МВС
України в Одеській області;

- зобов'язання змінити штатний
розклад та поновлення ОСОБА_2 на посаді
командира полка полку патрульної
служби ОМУ ГУ МВС України в Одеській
області.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач
вказував на те, що спірний наказ в
частині переведення ОСОБА_2 на іншу
посаду є незаконним та таким, що
підлягає скасуванню, оскільки фактично
позивача не було поновлено на посаді
командира полку патрульної служби при
ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, а
підстави для переміщення ОСОБА_2 на
нижчу посаду відсутні та згоди на
переміщення позивач також не давав.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 11 липня 2014
року відмовлено в задоволенні
адміністративного позову в повному
обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставиться
питання про скасування судового
рішення в зв'язку з тим, що воно
постановлено з порушенням норм
матеріального та процесуального права,
оскільки судом першої інстанції не
було досліджено обставини справи, що
мають значення для справи, наслідком
чого стало постановлення
необґрунтованого та неправомірного
рішення суду.

Вирішуючи справу, судом першої
інстанції встановлено, що 28 квітня 2009
року ОСОБА_2 був призначений на
посаду командира полку патрульної
служби при ОМУ ГУ МВС України в
Одеській області.

Наказом МВС України від 12 листопада 2012
року №928 о/с полковника міліції
ОСОБА_2 було звільнено в запас Збройних
Сил України за п.64 "ж" (за власним
бажанням) Положення про проходження
служби рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ. Наказом
начальника ГУ МВС України в Одеській
області від 16 листопада 2012 року №588 о/с
позивач був звільнений у запас
Збройних Сил України за п.64 "ж" (за
власним бажанням) Положення 16
листопада 2012 року.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 18 березня
2013 року позов ОСОБА_2 задоволено
частково. Визнано протиправними та
скасовано накази Міністра внутрішніх
справ України від 12 листопада 2012 року
№928 о/с та начальника ГУ МВС України в
Одеській області від 16 листопада 2012
року №588 о/с в частині звільнення
полковника міліції ОСОБА_2 за власним
бажанням. Поновлено полковника міліції
ОСОБА_2 в органах внутрішніх справ на
посаді командира полку патрульної
служби при ОМУ ГУ МВС в Одеській
області з 16 листопада 2012 року.
Зобов'язано полк патрульної служби при
ОМУ ГУ МВС України в Одеській області
нарахувати та виплатити позивачу
середній заробіток за час вимушеного
прогулу, починаючи з 16 листопада 2012
року по день набрання законної сили
рішення суду. Постанову допущено до
негайного виконання в частині
поновлення ОСОБА_2 в органах внутрішніх
справ на посаді командира полку
патрульної служби при ОМУ ГУ МВС
України в Одеській області та виплати
заробітної плати у межах суми
стягнення за один місяць.

Постановою Одеського апеляційного
адміністративного суду від 05 червня 2013
року постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 18 березня
2013 року скасовано, а в задоволенні
позову ОСОБА_2 відмовлено повністю.

Ухвалою Вищого адміністративного суду
України від 05 березня 2014 року касаційну
скаргу ОСОБА_2 задоволено частково.
Постанову Одеського апеляційного
адміністративного суду від 05 червня 2013
року скасовано. Постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 18
березня 2013 року змінено. Скасовано
зазначену постанову в частині оплати
вимушеного прогулу позивача та
направлено справу у цій частині на
новий судовий розгляд до суду першої
інстанції. В решті постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 18
березня 2013 року залишено без змін.

Відповідно до протоколу кадрової
комісії ГУ МВС України від 29 квітня 2014
року №5 на засіданні кадрової комісії
розглянуто питання порядку денного
щодо подальшого проходження служби в
органах внутрішніх справ полковника
міліції ОСОБА_2 Зазначено, що наказом ГУ
МВС України в Одеській області №588 о/с
від 16 листопада 2012 року полковника
міліції ОСОБА_2 було звільнено з
органів внутрішніх справ у запас
Збройних Сил України за п.64 "ж" (за
власним бажанням) Положення про
проходження служби рядовим та
начальницьким складом. Ухвалою Вищого
адміністративного суду України від 05
березня 2014 року ОСОБА_2 поновлено на
посаду начальника полку патрульної
служби при ОМУ ГУ МВС України в
Одеській області. Однак, з метою
приведення штатів органів і
підрозділів Головного управління у
відповідність до вимог наказу МВС
України від 17 грудня 2009 року №530 "Про
нормативне забезпечення
організаційно-штатної роботи", наказом
МВС України від 14 травня 2013 року №447 та
ГУ МВС України в Одеській області від 05
червня 2013 року №1097 "Про оголошення
штатів органів і підрозділів ГУ МВС
України в Одеській області" посада
"командир полку патрульної служби при
ОМУ ГУ МВС України в Одеській області"
була скорочена. Згідно нового штатного
розкладу було введено посаду командира
полку патрульної служби ОМУ ГУ МВС
України в Одеській області.

Також в протоколі зазначено, що у
зв'язку з відсутністю в штатному
розписі ГУ МВС посади командира полку
патрульної служби при ОМУ ГУ МВС
України в Одеській області ОСОБА_2
запропоновано три вакантні посади:
начальник спеціального приймальника
для осіб, підданих адміністративному
арешту ОМУ ГУ МВС України в Одеській
області; старший дільничний інспектор
міліції сектора ДІМ Біляївського,
Іллічівського,
Білгород-Дністровського районних
відділів; командир роти батальйону
патрульної служби міліції особливого
призначення "Шторм" ГУ МВС України в
області. ОСОБА_2 зазначив, що згоден
тільки на посаду, яка вказана в ухвалі
Вищого адміністративного суду України,
жодна з перелічених посад його не
влаштовує.

За результатами проведеного
голосування кадровою комісією
одностайно прийнято рішення
призначити ОСОБА_2 на посаду начальника
спеціального приймальника для осіб,
підданих адміністративному арешту ОМУ
ГУ МВС України в Одеській області .

05 травня 2014 року начальником ГУ МВС
України в Одеській області видано
наказ №266 о/с, в якому зазначено, що на
виконання ухвали Вищого
адміністративного суду України від 05
березня 2014 року та на підставі наказу
МВС України від 14 квітня 2014 року №595 о/с
вирішено скасувати: пункт наказу ГУ МВС
України в Одеській області від 16
листопада 2012 року №588 о/с в частині
звільнення з органів внутрішніх справ
у запас Збройних Сил за п.64 "ж" (за
власним бажанням) полковника міліції
ОСОБА_2, командира полку патрульної
служби при ОМУ ГУ МВС України в
Одеській області. Поновити дію наказу
ГУ МВС України в Одеській області від 04
червня 2013 року №228 о/с в частині
поновлення полковника міліції ОСОБА_2 в
органах внутрішніх справ на посаді
командира полку патрульної служби при
ОМУ ГУ МВС України в Одеській області
та призначити його на посаду
начальника спеціального приймальника
для утримання осіб, підданих
адміністративному арешту ОМУ ГУ МВС
України в Одеській області. Підстава:
рішення кадрової комісії ГУ МВС від 29
квітня 2014 року №5.

Відмовляючи у задоволенні
адміністративного позову, суд першої
інстанції виходив з того, що позивачем
обрано невірний спосіб захисту
порушених (на його думку) прав, свобод
та інтересів, оскільки у випадку
незгоди з діями суб'єктів владних
повноважень при виконанні рішення
суду, що набрало законної сили, чинне
законодавства наділяє особу правом
звернення до суду у порядку
визначеному статтями 181, 267 КАС України
та Законом України "Про виконавче
провадження".

Колегія суддів не погоджується з цими
висновками суду першої інстанції та
вважає, що апеляційна скарга підлягає
частковому задоволенню, виходячи з
наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції
України органи державної влади, їх
посадові особи зобов'язані діяти лише
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Частиною 3 ст. 2 КАС України передбачено,
що у справах щодо оскарження рішень,
дій чи бездіяльності суб'єктів владних
повноважень адміністративні суди
перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
на підставі, у межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України; з використанням
повноваження з метою, з якою це
повноваження надано; обґрунтовано,
тобто з урахуванням усіх обставин, що
мають значення для прийняття рішення
(вчинення дії); безсторонньо
(неупереджено); добросовісно;
розсудливо; з дотриманням принципу
рівності перед законом, запобігаючи
всім формам дискримінації;
пропорційно, зокрема з дотриманням
необхідного балансу між будь-якими
несприятливими наслідками для прав,
свобод та інтересів особи і цілями, на
досягнення яких спрямоване це рішення
(дія); з урахуванням права особи на
участь у процесі прийняття рішення;
своєчасно, тобто протягом розумного
строку.

Відповідно до ч.2 ст. 14 КАС України
постанови та ухвали суду в
адміністративних справах, що набрали
законної сили, є обов'язковими до
виконання на всій території України.

З матеріалів справи вбачається, що
ухвалою Вищого адміністративного суду
України від 05 березня 2014 року постанову
Одеського окружного адміністративного
суду від 18 березня 2013 року, якою визнано
протиправними та скасовано накази
Міністра внутрішніх справ України від
12 листопада 2012 року №928 о/с та
начальника ГУ МВС України в Одеській
області від 16 листопада 2012 року №588 о/с
в частині звільнення полковника
міліції ОСОБА_2 за власним бажанням та
поновлено полковника міліції ОСОБА_2 в
органах внутрішніх справ на посаді
командира полку патрульної служби при
ОМУ ГУ МВС в Одеській області з 16
листопада 2012 року змінено та скасовано
зазначену постанову лише в частині
оплати вимушеного прогулу позивача та
направлено справу у цій частині на
новий судовий розгляд до суду першої
інстанції.

На виконання ухвали Вищого
адміністративного суду України від 05
березня 2014 року та на підставі наказу
МВС України №595 о/с від 14 квітня 2014 року
скасовано пункт наказу ГУ МВС України в
Одеській області №588 о/с від 16
листопада 2012 року в частині звільнення
з органів внутрішніх справ у запас
Збройних сил за п.64 "ж" (за власним
бажанням) полковника міліції ОСОБА_2,
командира полку патрульної служби при
ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

Проте, у зв'язку з тим, що посада
"командир полку патрульної служби при
ОМУ ГУ МВС України в Одеській області"
була скорочена та введено нову посаду
"командир полку патрульної служби ОМУ
ГУ МВС України в Одеській області"
спірним наказом на підставі рішення
кадрової комісії ГУ МВС України в
Одеській області №5 від 29 квітня 2014
року призначено полковника міліції
ОСОБА_2 на посаду "начальника
спеціального приймальника для
утримання осіб, підданих
адміністративному арешту ОМУ ГУ МВС
України".

Відповідно до положень ст. 235 КЗпП
України - у разі звільнення без
законної підстави або незаконного
переведення на іншу роботу працівник
повинен бути поновлений на попередній
роботі органом, який розглядає
трудовий спір. Рішення про поновлення
на роботі незаконно звільненого або
переведеного на іншу роботу
працівника, прийняте органом, який
розглядає трудовий спір, підлягає
негайному виконанню.

З наведеного слідує, що працівник,
якого було звільнено без законної
підстави повинен бути поновлений на
попередній роботі, а відтак колегія
суддів приходить до висновку, що ГУ МВС
України в Одеській області всупереч
ухвали Вищого адміністративного суду
від 05 березня 2014 року, яка є
обов'язковою до виконання, фактично не
виконав судове рішення, оскільки
полковника міліції ОСОБА_2 було
призначено на іншу посаду, а саме
начальника спеціального приймальника
для утримання осіб, підданих
адміністративному арешту ОМУ ГУ МВС
України.

Разом з цим, у відповідності до ст. 32
КЗпП України переведення на іншу
роботу на тому ж підприємстві, в
установі, організації, а також
переведення на роботу на інше
підприємство, в установу, організацію
або в іншу місцевість, хоча б разом з
підприємством, установою,
організацією, допускається тільки за
згодою працівника, за винятком
випадків, передбачених у ст. 33 цього
Кодексу та в інших випадках,
передбачених законодавством.

З урахуванням наведених норм, колегія
суддів вважає, що згода державного
службовця на переведення на іншу
посаду, у зв'язку зі змінами в
організації виробництва і праці, є
необхідною умовою для переведення на
іншу посаду, а підставою для видачі
наказу про переведення на іншу посаду є
заява державного службовця, оформлена
у відповідності до вимог Постанови
Кабінету Міністрів України від 25
травня 1998 року №731, а саме: виконана та
підписана власноручно, із зазначенням
дати виконання.

Як вбачається з матеріалів справи,
зокрема, з витягу протоколу №5
засідання кадрової комісії ГУ МВС
України в Одеській області від 29 квітня
2014 року, апелянт відмовився від
запропонованих вакантних посад та
зазначив, що погоджується тільки на
посаду, яка вказана в ухвалі Вищого
адміністративного суду України від 05
березня 2014 року, а саме на посаду
командира полку патрульної служби при
ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

Отже, при наявності відмови на
переведення на іншу посаду та
відсутність заяви щодо такого
переведення, ГУ МВС України в Одеській
області приймаючи спірний в наказі в
частині призначення ОСОБА_2 на посаду
начальника спеціального приймальника
для утримання осіб, підданих
адміністративному арешту ОМУ ГУ МВС
України в Одеській області діяло не на
підставі, не в межах повноважень та не у
спосіб, що передбачені Конституцією та
Законами України.

Крім цього, колегія суддів акцентує
увагу на тому, що за змістом ст. 42 КЗпП
України при скороченні чисельності чи
штату працівників у зв'язку із змінами
в організації виробництва і праці
переважне право на залишення на роботі
надається працівникам з більш високою
кваліфікацією і продуктивністю праці.

З наведеного слідує, що уповноважений
орган зобов'язаний запропонувати
працівникові всі наявні вакантні
посади в цій же установі, які він може
обіймати відповідно до своєї
кваліфікації.

Відповідно до довідки відділу
кадрового забезпечення ОМУ ГУ МВС
України в Одеській області по посаді
начальника спеціального приймальника
для утримання осіб, підданих
адміністративному арешту ОМУ ГУ МВС
України в Одеській області, на яку було
призначено апелянта, встановлюється
спеціальне звання - майор міліції, а по
посаді командира полку патрульної
служби при ОМУ ГУ МВС України в
Одеській області, на яку апелянта було
поновлено ухвалою Вищого
адміністративного суду України від 05
березня 2014 року, встановлюється
спеціальне звання - полковник міліції.

Отже, ГУ МВС України в Одеській області
при наявності посади "командир полку
патрульної служби ОМУ ГУ МВС України в
Одеській області" та підтверджується
витягом з протоколу №5 засідання
кадрової комісії ГУ МВС України в
Одеській області від 29 квітня 2014 року,
полковника ОСОБА_2 було призначено на
посаду "начальника спеціального
приймальника для утримання осіб,
підданих адміністративному арешту ОМУ
ГУ МВС України в Одеській області", для
якої встановлюється спеціальне звання
- майор міліції, тобто якає є нижчою
посадою, що суперечить ст. 42 КЗпП
України.

За таких обставин, колегія суддів
приходить до висновку, що судом першої
інстанції помилково не було
встановлено той факт, що дії ГУ МВС
України в Одеській області при
призначенні ОСОБА_2 на посаду
начальника спеціального приймальника
для утримання осіб, підданих
адміністративному арешту ОМУ ГУ МВС
України в Одеській області є
протиправними, а відтак наказ ГУ МВС
України в Одеській області №266 о/с від 05
травня 2014 року в цій частині підлягає
скасуванню, оскільки не відповідає
вищенаведеним критеріям
правомірності, як законність,
обґрунтованість, добросовісність та
розсудливість.

Отже, висновки суду першої інстанції,
що позивачем обрано невірний спосіб
захисту порушених (на його думку) прав,
свобод та інтересів, оскільки у випадку
незгоди з діями суб'єктів владних
повноважень при виконанні рішення
суду, що набрало законної сили, чинне
законодавства наділяє особу правом
звернення до суду у порядку
визначеному статтями 181, 267 КАС України
та Законом України "Про виконавче
провадження" є помилковими, оскільки
питання призначення на нижчу посаду в
судовому порядку не розглядалось.

На підставі вищевикладеного колегія
суддів, керуючись п.3, п.4 ч.1 ст. 202 КАС
України вважає необхідним, скасовуючи
постанову суду першої інстанції,
прийняти нову постанову, якою позовні
вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 195, 196, п.3 ч.1 ст. 198, п.3, п.4
ч.1 ст. 202, ч.2 ст. 205, ст. 207, ч.5 ст. 254
КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити
частково, постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 11
липня 2014 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою
адміністративний позов ОСОБА_2 до
Міністерства внутрішніх справ України,
Головного управління Міністерства
внутрішніх справ України в Одеській
області, третя особа - Одеське міське
управління Головного управління
Міністерства внутрішніх справ України
в Одеській області про визнання
протиправними дії, скасування наказу в
частині та зобов'язання вчинити певні
дії задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного
управління Міністерства внутрішніх
справ України в Одеській області щодо
призначення ОСОБА_2 на посаду
начальника спеціального приймальника
для утримання осіб, підданих
адміністративному арешту Одеського
міського управління ГУ МВС України в
Одеській області.

Скасувати наказ Головного управління
Міністерства внутрішніх справ України
в Одеській області №266 о/с від 05 травня
2014 року в частині призначення ОСОБА_2 на
посаду начальника спеціального
приймальника для утримання осіб,
підданих адміністративному арешту
Одеського міського управління ГУ МВС
України в Одеській області.

Постанова апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення,
та може бути оскаржена в касаційному
порядку до Вищого Адміністративного
Суду України протягом двадцяти днів
після набрання законної сили судовим
рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуюча суддя:
О.В. Лук'янчук

Суддя:
Н.В. Вербицька

Суддя:
Ю.М. Градовський