Справа № 826/5979/14
Суддя: Мєзєнцев Є.І.
Дата ухвалення: 2014-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/5979/14
інстанції: Головань О.В.
Суддя-доповідач: Мєзєнцев Є.І.
У Х В А Л А

Іменем України

20 жовтня 2014 року
м. Київ

Київський апеляційний
адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Мєзєнцева Є.І.,
суддів - Старової Н.Е., Файдюка В.В., при
секретарі - Войтковській Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційні скарги
Громадянина Сирійської Арабської
Республіки ОСОБА_1 та Окремого
контрольно-пропускного пункту "Київ" на
постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 11 серпня 2014 року у
справі за адміністративним позовом
Громадянина Сирійської Арабської
Республіки ОСОБА_1 до Окремого
контрольно-пропускного пункту "Київ"
про визнання протиправним дій,
зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Громадянин Сирійської Арабської
Республіки ОСОБА_1 звернувся до суду з
адміністративним позовом до Окремого
контрольно-пропускного пункту "Київ"
про:

- визнання незаконним та свавільним
затримання громадянина Сирійської
Арабської Республіки ОСОБА_1 у
транзитній зоні Міжнародного
аеропорту "Бориспіль" у період з 22 січня
2014 року по 28 січня 2014 року;

- визнання рішення про відмову в
перетинанні кордону стосовно
громадянина Сирійської Арабської
Республіки ОСОБА_1 від 22.01.14 р.
неправомірним та незаконним;

- стягнення з державного бюджету на
користь громадянина Сирійської
Арабської Республіки ОСОБА_1
відшкодування завданої йому моральної
шкоди, спричиненої незаконними діями
та рішеннями Окремого
контрольно-пропускного пункту "Київ" у
розмірі 16 000 грн.

Постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від 11
серпня 2014 року адміністративний позов
задоволено частково.

Позивач, посилаючись на порушення
судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права,
що призвело до неправильного вирішення
справи, просить скасувати вказане
судове рішення в частині відмови в
задоволенні позовної вимоги щодо
відшкодування моральної шкоди
позивачу у розмірі 16 000 грн. та
задовольнити адміністративний позов в
цій частині.

Відповідач, посилаючись на порушення
судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права,
що призвело до неправильного вирішення
справи, просить скасувати вказане
судове рішення та прийняти нове, яким
відмовити в задоволенні позовних вимог
в повному обсязі.

Перевіривши повноту встановлення
судом першої інстанції фактичних
обставин справи та правильність
застосування ним норм матеріального і
процесуального права, колегія суддів
дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що
Громадянин Сирійської Арабської
Республіки ОСОБА_1 ввечері 21.01.14 р.
прибув до Міжнародного аеропорту
"Бориспіль" рейсом з Лівану. При собі
мав паспорт громадянина Сирійської
Арабської Республіки для виїзду за
кордон та дійсну візу, видану для
одноразового візиту до України
Українським посольством в Лівані
(дійсна з 14.01.14 р. по 26.04.14 р.)

ОСОБА_1 не був допущений на територію
України працівниками Державної
прикордонної служби України (Окремого
контрольно-пропускного пункту "Київ") в
ніч з 21 та 22 січня 2014 р. у зв'язку з тим,
що 21.01.14 р. ОКПП "Київ" прийнято рішення
про відмову у перетинанні державного
кордону України іноземцю або особі без
громадянства, прийнятого на підставі ч.
1 ст. 8 п. 4 Закону України "Про
прикордонний контроль"
(непідтвердження мети запланованого
перебування на території України).

Після прийняття вказаного рішення
ОСОБА_1 був поміщений до транзитної
зони терміналу, де він пробув до 28.01.14 р.,
коли його було супроводжено до
Київського обласного управління
Державної міграційної служби України
для складання заяви про визнання
біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту.

Правовий статус іноземців та осіб без
громадянства, які перебувають в
Україні, та встановлює порядок їх
в'їзду в Україну та виїзду з України
визначається Законом України "Про
статус іноземців та осіб без
громадянства" (далі - Закон).

Відповідно до статті 1 Закону приймаюча
сторона - зареєстровані в
установленому законом порядку
українські підприємства, установи та
організації, представництва (філії)
іноземних підприємств, установ,
організацій, представництва
міжнародних організацій, а також
фізичні особи (громадяни України,
іноземці та особи без громадянства),
які постійно проживають або тимчасово
перебувають на території України у
зв'язку з навчанням, стажуванням,
роботою, або на інших законних
підставах, та запрошують чи приймають
іноземців та осіб без громадянства;
іноземці та особи без громадянства
в'їжджають в Україну за наявності
визначеного цим Законом чи міжнародним
договором України паспортного
документа та одержаної у встановленому
порядку візи, якщо інше не передбачено
законодавством чи міжнародними
договорами України. Це правило не
поширюється на іноземців та осіб без
громадянства, які перетинають
державний кордон України з метою
визнання їх біженцями або особами, які
потребують додаткового або
тимчасового захисту чи отримання
притулку.

Відповідно до статті 9 Закону строк
перебування іноземців та осіб без
громадянства в Україні встановлюється
візою, законодавством України чи
міжнародним договором України.

Іноземці та особи без громадянства,
яким не дозволяється в'їзд в Україну,
при спробі в'їзду в Україну в пункті
пропуску через державний кордон
України не перетинають державний
кордон України та в найкоротший строк
повертаються в державу, з якої вони
прибули, або в державу, яка видала
паспортний документ.

У разі неможливості негайного
повернення іноземця або особи без
громадянства вони перебувають у пункті
пропуску через державний кордон
України до їх повернення (ст. 14 Закону);

В'їзд в Україну та виїзд з України
здійснюється: іноземцями та особами
без громадянства - за паспортним
документом за наявності відповідної
візи, якщо інший порядок в'їзду та
виїзду не встановлено законодавством
чи міжнародним договором України (ст. 15
Закону).

Згідно статті 1 Закону України "Про
прикордонний контроль" нижченаведені
терміни вживаються у такому значенні:

6) контроль другої лінії - заходи щодо
додаткового вивчення наявності
законних підстав для перетинання
державного кордону України особами,
транспортними засобами і переміщення
через нього вантажів;

8) контроль першої лінії - заходи щодо
перевірки в мінімально необхідному
обсязі з метою визначення наявності
законних підстав для перетинання
державного кордону особами,
транспортними засобами та переміщення
через нього вантажів;

14) перевірка документів - дослідження
уповноваженими службовими особами
Державної прикордонної служби України
паспортного та інших документів
фізичних осіб, які перетинають
державний кордон, з метою встановлення
їх дійсності та приналежності
відповідній особі, а також дослідження
за результатами оцінки ризиків
документів, що стосуються транспортних
засобів, вантажів;

16) підтверджуючі документи - документи,
що підтверджують факт туристичного
бслуговування, навчання, стажування,
працевлаштування, лікування в Україні,
бронювання або оплату житла,
харчування в Україні та повернення до
держави свого громадянства або
постійного місця проживання, або до
третьої держави (у разі необхідності -
інші документи, що підтверджують мету
та умови перебування в Україні);

19) режим у пунктах пропуску через
державний кордон - порядок перебування
і пересування всіх осіб і транспортних
засобів у межах території прикордонних
залізничних і автомобільних станцій,
морських і річкових портів, аеропортів
і аеродромів, відкритих для
міжнародного сполучення, а також
здійснення іншої діяльності,
пов'язаної з пропуском через державний
кордон осіб, транспортних засобів та
вантажів, який встановлюється наказом
начальника органу охорони державного
кордону, погодженим з органом доходів і
зборів та керівником підприємства, на
території якого розміщено пункт
пропуску через державний кордон.

Паспортні та інші документи громадян
України, іноземців та осіб без
громадянства, які перетинають
державний кордон, перевіряються
уповноваженими службовими особами
Державної прикордонної служби України
з метою встановлення їх дійсності та
приналежності відповідній особі. При
цьому з'ясовується наявність або
відсутність підстав для тимчасової
відмови особі у перетинанні державного
кордону.

У ході перевірки документів
уповноважені службові особи Державної
прикордонної служби України
використовують технічні засоби
контролю для пошуку ознак підробки у
документах, здійснюють пошук
необхідної інформації у базах даних
Державної прикордонної служби України,
а також за результатами оцінки ризиків
проводять опитування осіб, які
прямують через державний кордон.

Згідно з частиною 3 статті 7 Закону
України "Про прикордонний контроль"
уповноважені службові особи Державної
прикордонної служби України з
урахуванням результатів оцінки
ризиків можуть проводити повторну
перевірку документів осіб, які
перетинають державний кордон.

Відповідно до статті 8 Закону України
"Про прикордонний контроль"
уповноважені службові особи Державної
прикордонної служби України надають
іноземцю, особі без громадянства
дозвіл на перетинання державного
кордону у разі в'їзду в Україну за
умови: 1) наявності в нього дійсного
паспортного документа; 2) відсутності
щодо нього рішення уповноваженого
державного органу України про заборону
в'їзду в Україну; 3) наявності в нього
в'їзної візи, якщо інше не передбачено
законодавством України; 4)
підтвердження мети запланованого
перебування; 5) наявності достатнього
фінансового забезпечення на період
запланованого перебування і для
повернення до держави походження або
транзиту до третьої держави або
наявності в нього можливості отримати
достатнє фінансове забезпечення в
законний спосіб на території України -
для громадянина держави, включеної до
переліку держав, затвердженого
Кабінетом Міністрів України, та особи
без громадянства, яка постійно
проживає у державі, включеній до такого
переліку.

Іноземцям, особам без громадянства, які
не відповідають одній чи кільком
умовам в'їзду в Україну, відмовляється
у перетинанні державного кордону в
порядку, встановленому статтею 14 цього
Закону.

Недотримання іноземцем, особою без
громадянства умов перетинання
державного кордону на в'їзд в Україну
не перешкоджає можливості розгляду в
установленому законом порядку питання
щодо надання йому притулку чи визнання
його біженцем або особою, яка потребує
додаткового захисту в Україні.

Статтею 9 Закону України "Про
прикордонний контроль" передбачено, що
прикордонний контроль іноземців та
осіб без громадянства під час в'їзду в
Україну здійснюється за процедурами
контролю першої лінії, а у передбачених
цим Законом випадках - також за
процедурою контролю другої лінії.

Процедура здійснення контролю першої
лінії передбачає проведення перевірки:
1) паспортного документа з метою
встановлення його дійсності, наявності
відповідно до вимог законодавства
посвідки на постійне проживання чи
візи; 2) наявності чи відсутності у
базах даних Державної прикордонної
служби України інформації про заборону
в'їзду в Україну та про доручення
правоохоронних органів щодо осіб, які
перетинають державний кордон; 3)
відміток про перетинання державного
кордону в паспортному документі
іноземця або особи без громадянства.

Процедура здійснення контролю другої
лінії проводиться за результатами
аналізу та оцінки ризиків під час
виконання процедури контролю першої
лінії, якщо в уповноваженої службової
особи Державної прикордонної служби
України виникли сумніви щодо виконання
іноземцем або особою без громадянства
умов в'їзду в Україну, та передбачає: 1)
встановлення місць відправлення та
призначення, мети та умов
запланованого перебування з
проведенням у разі необхідності
перевірки відповідних підтверджуючих
документів і співбесіди; 2) з'ясування
наявності достатнього фінансового
забезпечення на період запланованого
перебування і для повернення до
держави походження або транзиту до
третьої держави або наявності
можливості отримати достатнє
фінансове забезпечення в законний
спосіб на території України.

Іноземцям та особам без громадянства,
щодо яких проводиться процедура
здійснення контролю другої лінії,
надається інформація про мету такої
перевірки українською та англійською
мовами або мовою держави, що межує з
Україною, із зазначенням права
іноземця або особи без громадянства
звертатися з проханням назвати
прізвища або службові особисті номери
уповноважених службових осіб
Державної прикордонної служби України,
які проводять додаткові перевірки,
назву пункту пропуску через державний
кордон і дату перетинання державного
кордону.

Згідно зі статтею 14 Закону України "Про
прикордонний контроль" іноземцю або
особі без громадянства, які не
відповідають одній чи кільком умовам
перетинання державного кордону на
в'їзд в Україну або на виїзд з України,
зазначеним у частинах першій, третій
статті 8 цього Закону, відмовляється у
перетинанні державного кордону лише за
обґрунтованим рішенням уповноваженої
службової особи підрозділу охорони
державного кордону із зазначенням
причин відмови. Уповноважена службова
особа підрозділу охорони державного
кордону про прийняте рішення
доповідає начальнику органу охорони
державного кордону. Таке рішення
набирає чинності невідкладно. Рішення
про відмову у перетинанні державного
кордону оформляється у двох
примірниках. Один примірник рішення
про відмову у перетинанні державного
кордону видається особі, яка
підтверджує своїм підписом на кожному
примірнику факт отримання такого
рішення. У разі відмови особи підписати
рішення про це складається акт.

Особа, якій відмовлено у перетинанні
державного кордону, має право
оскаржити відповідне рішення згідно із
Законом України "Про звернення
громадян" або до суду. Оскарження
зазначеного рішення не зупиняє його
дії. Оскаржене рішення може бути
скасовано чи змінено начальником
органу охорони державного кордону або
скасовано та визнано нечинним судом.

У разі якщо іноземці, особи без
громадянства, яким відмовлено у
перетинанні державного кордону при
в'їзді в Україну, були привезені в пункт
пропуску через державний кордон
перевізником, уповноважена службова
особа підрозділу охорони державного
кордону: 1) наказує перевізникові
вивезти іноземців, осіб без
громадянства в державу, з якої їх було
привезено, або в державу, яка видала
паспортний документ, або знайти інший
спосіб вивезення зазначених осіб за
межі території України; 2) до подальшого
вивезення іноземців, осіб без
громадянства, яким було відмовлено у
перетинанні державного кордону при
в'їзді в Україну, вживає належних
заходів щодо запобігання їх
незаконному перетинанню державного
кордону.

Як вбачається з матеріалів справи
громадянин Сирійської Арабської
Республіки ОСОБА_1 прибув 21.01.14 р. до
Міжнародного аеропорту "Бориспіль"
рейсом з Лівану, маючи при собі
документи для легального перетину
державного кордону згідно ст. 9 Закону
України "Про статус іноземців та осіб
без громадянства" та ст. 8 Закону
України "Про прикордонний контроль" -
паспортний документ та візу, які були
пред'явлені службовій особі
прикордонної служби при здійсненні
контролю першої лінії.

Службові особи прикордонної служби
здійснювали щодо позивача процедуру
прикордонного контролю в загальному
порядку як щодо іноземця, який бажає
потрапити на територію України, у
зв'язку з чим ними були застосовані
процедури першої та другої лінії
контролю.

Також, як з'ясовано під час розгляду
справи в суді першої інстанції,
позивачем крім закордонного паспорту
та візи (типу "С", мета поїздки - 03
приватна) пред'явлено запрошення від
громадянина України ОСОБА_5, який
мешкає у м. Києві.

Таким чином, зазначених документів
було достатньо для надання дозволу на
перетин державного кордону України в
розумінні ст. 9 Закону України "Про
прикордонний контроль".

Крім того, позивачем було надано
запрошення з зазначенням особи, яка
його оформила, та її адреси, а відтак це
є належне підтвердження мети
запланованого перебування в даному
випадку, адже зазначений у візі тип -
приватна - виключає можливість більш
детального встановлення мети
перебування. Той факт, що позивач не
міг точно вимовити повністю ім'я,
по-батькові та прізвище вказаної особи,
не може бути підставою для висновку про
неналежне підтвердження мети
перебування.

За таких обставин, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції, що рішення від 21.01.14 р. ОКПП
"Київ" про відмову у перетинанні
державного кордону України іноземцю
або особі без громадянства, прийняте на
підставі ч. 1 ст. 8 п. 4 Закону України "Про
прикордонний контроль"
(непідтвердження мети запланованого
перебування на території України)
підлягає скасуванню.

В той же час, суд зазначає, що згідно з
частиною 5 ст. 9 Закону України "Про
прикордонний контроль" іноземцям та
особам без громадянства, щодо яких
проводиться процедура здійснення
контролю другої лінії, надається
інформація про мету такої перевірки
українською та англійською мовами або
мовою держави, що межує з Україною, із
зазначенням права іноземця або особи
без громадянства звертатися з
проханням назвати прізвища або
службові особисті номери
уповноважених службових осіб
Державної прикордонної служби України,
які проводять додаткові перевірки,
назву пункту пропуску через державний
кордон і дату перетинання державного
кордону.

Співбесіда з позивачем проводилася за
допомогою перекладача з англійської
мови, а тому забезпечувати послуги
перекладача з іншої мови, якою вільно
володіє позивач, працівники
прикордонної служби не були
зобов'язані.

Згідно пояснень позивача, наданих у
судовому засіданні, він зрозумів мету
проведення контролю другої лінії та
надав всю наявну у нього інформацію.

Також позивачу було вручено копію
рішення про відмову в перетині кордону,
що ним підтверджено в судовому
засіданні, проте, вона була ним
втрачена.

За таких обставин відсутні підстави
вважати, що відповідачем порушено
вимоги ст. 9, 14 Закону України "Про
прикордонний контроль" щодо
забезпечення позивачу перекладача та
видачі копії оскаржуваного рішення.

Як встановлено під час розгляду справи,
після прийняття рішення про відмову у
перетині державного кордону позивача
було поміщено до транзитної зони
Аеропорту "Бориспіль" без будь-якого
документування вказаної процедури,
оскільки чинним законодавством
України це не передбачено.

Зокрема, щодо позивача не приймалися
рішення про затримання або інше
обмеження свободи пересування в
будь-якій формі, тоді як він знаходився
в транзитній зоні в порядку ст. 14 Закону
України "Про прикордонний контроль" для
надання можливості перевізнику
повернути його до країну вильоту.

Обмеження свободи пересування у
транзитній зоні поширюється на всіх
осіб, які в ній знаходяться, оскільки це
є зона з особливим режимом пропуску
через державний кордон.

Згідно ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції
з прав людини кожен має право на
свободу та особисту недоторканність.
Нікого не може бути позбавлено свободи,
крім випадків і відповідно до
процедури, встановленої законом: f)
законний арешт або затримання особи з
метою запобігання її недозволеному
в'їзду в країну чи особи, щодо якої
проводиться процедура депортації або
екстрадиції.

В даному випадку в розумінні ст. 5
Конвенції мав місце випадок затримання
особи з метою запобігання її
недозволеному в'їзду в країну, при чому,
процедура такого затримання
законодавством України не визначена.

Проголошуючи право на свободу, пар. 1 ст.
5 мається на увазі фізичну свободу
особи; її мета - забезпечити
неможливість позбавлення свободи в
свавільний спосіб. З іншого боку, це
пов'язане не лише з простим обмеженням
у свободі пересування; такі обмеження
регулюються ст. 2 протоколу №4. Для того,
щоб визначити, чи була особа
"позбавлена волі" в розумінні ст. 5,
відправною точкою має бути конкретна
ситуація, і має бути взято до уваги всі
критерії, такі як тип, тривалість,
наслідки і спосіб реалізації заходу.
Різниця між позбавленням волі та її
обмеженням полягає лише у ступені та
інтенсивності, але не у природі заходу.

Тримання іноземців у міжнародних зонах
передбачає обмеження свободи, яке не
може повною мірою порівнюватися з
затриманням у центрах тримання
іноземців, які очікують рішення щодо
депортації. Таке утримання, що
супроводжується заходами щодо нагляду,
допускається лише для запобігання
незаконній міграції та має
співвідноситися з міжнародними
зобов'язаннями, зокрема, згідно
Женевської конвенції 1951 р. щодо статусу
біженців та Європейської конвенції з
прав людини. Законний інтерес держави
запобігти частим спробам незаконної
міграції не повинен позбавляти шукачів
притулку захисту згідно вказаних
конвенцій.

З врахуванням викладеного суд дійшов
висновку про те, що тримання позивача в
транзитній зоні Аеропорту "Бориспіль" у
період з 22 січня 2014 р. по 28 січня 2014 р.
було фактичним позбавленням волі в
розумінні ст. 5 Конвенції; таке
затримання позивача не врегульовано
законодавством.

Як вірно зазначено судом першої
інстанції, позивач прибув до Аеропорту
"Бориспіль" для в'їзду на територію
України за запрошенням конкретної
особи, яка мала вжити заходи у випадку
відмови позивачу у в'їзді на територію
України до встановлення обставин
затримання позивача у аеропорту, а
після з'ясування підстав затримання -
повідомити про ситуацію, що склалася,
установи та організації, що можуть
надати правову допомогу в такій
ситуації.

За сучасного рівня заходів зв'язку та
можливостей отримання інформації
звернення до відповідних установ та
організацій (в тому числі, до
Управління Верховного Комісара ООН у
справах біженців) могло мати місце
протягом наступного дня після відмови
позивачу у в'їзді - 22 січня 2014 р., що не
призвело б до необхідності позивачу
проводити у транзитній зоні аеропорту
сім діб по 28 січня 2014 р. включно, а тому
його тривале перебування у транзитній
зоні аеропорту (більше, ніж достатньо
часу для забезпечення позивача
необхідною правовою допомогою) та
спричинена цим моральна шкода
викликана, насамперед, невжиттям
належних заходів приймаючою стороною
щодо з'ясування місця перебування
позивача.

Крім того, аналіз постанови Пленуму
Верховного суду України від 31.03.95 року
№ 4 „Про судову практику в справах про
відшкодування моральної (немайнової)
шкоди" дає підстави зробити висновок,
що обов'язковому з'ясуванню при
вирішенні спору про відшкодування
моральної (немайнової) шкоди
підлягають: наявність такої шкоди,
протиправність діяння її заподіювача,
наявність причинного зв'язку між
шкодою і протиправним діянням
заподіювача та вини останнього в її
заподіянні.

Втім позивач не довів суду ані факту
спричинення моральної шкоди, ані вини
та протиправності дій відповідача, ані
причинно-наслідкового зв'язку між
діями відповідача та спричиненням
моральної шкоди, оскільки суду не
надано жодних доказів завдання
позивачам фізичного болю, душевних
страждань або приниження репутації
фізичної особи (виписки з історії
хвороби, дані медичного обстеження,
докази втрати репутації тощо).

Таким чином, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції про відмову в задоволенні
позовної вимоги про стягнення на
користь позивача моральної шкоди.

Доводи апеляційних скарг зазначених
вище висновків суду попередньої
інстанції не спростовують і не дають
підстав для висновку, що судом першої
інстанції при розгляді справи
неправильно застосовано норми
матеріального права, які регулюють
спірні правовідносини, чи порушено
норми процесуального права.

За правилами ст. 200 КАС України суд
апеляційної інстанції залишає
апеляційну скаргу без задоволення, а
постанову або ухвалу суду - без змін,
якщо визнає, що суд першої інстанції
правильно встановив обставини справи
та ухвалив судове рішення з
додержанням норм матеріального і
процесуального права.

Керуючись статтями 160, 195, 198, 200, 205, 206, 212,
254 Кодексу адміністративного
судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги Громадянина
Сирійської Арабської Республіки
ОСОБА_1 та Окремого
контрольно-пропускного пункту "Київ"
залишити без задоволення, а постанову
Окружного адміністративного суду м.
Києва від 11 серпня 2014 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили в порядку,
встановленому статтею 254 КАС України та
може бути оскаржена безпосередньо до
адміністративного суду касаційної
інстанції в порядку і строки,
встановлені статтею 212 КАС України.

Головуючий суддя

Є.І.
Мєзєнцев

суддя

Н.Е.
Старова

суддя

В.В.Файдюк

Головуючий суддя
Мєзєнцев Є.І.

Судді:
Старова Н.Е.

Файдюк В.В.