Справа № 2а-/0370/1933/11
Суддя: Попко Я.С.
Дата ухвалення: 2014-10-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2014 року
Справа №
141106/11/9104

Львівський апеляційний
адміністративний суд в складі:

головуючого судді
Попка Я.С.

суддів
Хобор Р.Б., Сеника Р.П.

розглянувши у порядку письмового
провадження у м. Львові апеляційну
скаргу фізичної особи-підприємця
ОСОБА_1 на постанову Волинського
окружного адміністративного суду від 26
жовтня 2011 року у справі за позовом
Камінь-Каширської міжрайонної
державної податкової інспекції до
фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про
стягнення штрафних санкцій та
конфіскацію гральних автоматів,-

В С Т А Н О В И В:

У липні 2011 року позивач -
Камінь-Каширська міжрайонна державна
податкова інспекція звернулася до суду
з позовом до фізичної особи-підприємця
ОСОБА_1, в якому просить стягнути з
відповідача на користь Державного
бюджету України через Державну
податкову адміністрацію у Волинській
області фінансові санкції у вигляді
штрафу в сумі 7 680 000,00 грн.; конфіскувати
гральні автомати в кількості 8 одиниць,
що належать відповідачу.

Постановою Волинського окружного
адміністративного суду від 26 жовтня 2011
року позов задоволено повністю.
Стягнено з підприємця ОСОБА_1 на
користь Державного бюджету України 7 680
000 грн. штрафу. Конфісковано гральне
обладнання - відеоатракціони, що
належать підприємцю ОСОБА_1, у
кількості 8 одиниць із серійними
номерами 85300237, 85300235, 85300236, 85300234,85300233,
85300230, 85300252, 85300231.

Постанова суду першої інстанції
мотивована тим, що у приміщенні за
адресою АДРЕСА_1, у якому здійснював
діяльність позивач - підприємець
ОСОБА_1, 13.02.2011 року було зафіксовано
факт азартної гри, оскільки
матеріалами справи підтверджено факт
виграшу ОСОБА_2 4 грн. при грі на відео
атракціоні.

Таким чином, суд першої інстанції, із
врахуванням вимог ст.3 Закону України
«Про заборону грального бізнесу в
Україні», дійшов до висновку про
задоволення позовних вимог
Камінь-Каширської МДПІ про стягнення з
позивача на користь Державного бюджету
України фінансової санкції у вигляді
штрафу в розмірі 7 680 000 грн. та
конфіскацію грального обладнання в
дохід держави.

Не погодившись з постановою суду
першої інстанції, вважаючи її
прийнятою з порушенням норм
матеріального та процесуального права,
фізична особа-підприємець ОСОБА_1
оскаржив її, подавши апеляційну скаргу,
в якій просить скасувати Волинського
окружного адміністративного суду від 26
жовтня 2011 року та прийняти нову
постанову, якою відмовити в
задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної
скарги апелянт стверджуж, що відсутні
докази про те, що гральні обладнання -
відеоатракціони використовувались для
проведення азартних ігорта не
встановлено заснування гри на принципі
випадковості. Крім того не доведено, що
гравець вносив ставку, а не вносив
плату за користування
відеоатракціоном.

Разом з тим, апелянт посилається на те,
що з часу набрання законної сили
Законом України «Про заборону
грального бізнесу в Україні», гральний
бізнес є видом господарської
діяльності, відносно якої є спеціальна
заборона, відповідальність за зайняття
якою передбачена ст. 203 КК України.

Крім того, апелянт звертає увагу на те,
що ним надано копію постанови від 06.10.2011
р. про відмову в порушенні кримінальної
справи за ст. 203-2 КК України відносно
ОСОБА_1, у зв'язку з відсутністю події
злочину. Тобто, причетність ОСОБА_1 до
організації та проведення азартних
ігор не встановлена.

Не надано позивачем також доказів
притягнення до адміністративної
відповідальності за ст. 181 КУпАП за
участь в організованих без дозволу
азартних іграх, відносно будь-якої
особи-гравця у зв'язку з отриманням ним
виграшу або призу внаслідок створення
відповідачем умов для здійснення
азартних ігор.

Апелянт вважає, що взяті до уваги судом
першої інстанції письмові пояснення
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не є доказом у
адміністративній справі, оскільки дані
особи допитані лише працівниками
податкової міліції в ході дослідчої
перевірки даних обставин, а судом
першої інстанції такі свідки під час
розгляду справи не допитувались і
відповідач не мав можливості їм задати
питання для з'ясування обставин справи,
чим порушено його право по
представленню суду доказів та порушено
принцип змагальності сторін.

Особи, які беруть участь у справі в
судове засідання для розгляду
апеляційної скарги не прибули, про
дату, час і місце розгляду справи були
повідомлені належним чином, клопотань
від осіб, які беруть участь у справі,
про розгляд справи за їх участю не
поступило, а тому суд апеляційної
інстанції, у відповідності до п.п.1,2 ч.1
ст.197 КАС України вважає за можливе
розглянути справу в порядку письмового
провадження за наявними у справі
матеріалами. Справу може бути вирішено
на підставі наявних у ній доказів.

Вислухавши суддю-доповідача,
дослідивши обставини справи та доводи
апеляційної скарги, суд апеляційної
інстанції приходить до висновку про те,
що апеляційна скарга не підлягає до
задоволення з таких підстав.

Із змісту ст. 19 Конституції України
вбачається, що правовий порядок в
Україні ґрунтується на засадах,
відповідно до яких ніхто не може бути
примушений робити те, що не передбачено
законодавством. Органи державної влади
та органи місцевого самоврядування, їх
посадові особи зобов'язані діяти лише
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Розглядаючи спір, суд апеляційної
інстанції вважає, що суд першої
інстанції повно і всебічно дослідив і
оцінив обставини по справі, надані
сторонами докази, правильно визначив
юридичну природу спірних
правовідносин і закон, який їх регулює.

Судом встановлено, підтверджено
матеріалами справи, що фізична
особа-підприємець ОСОБА_1
зареєстрований як суб'єкт
підприємницької діяльності з 12.10.2009
року. На обліку в Камінь-Каширській
міжрайонній державній податковій
інспекції, як платник податку,
відповідач перебуває з 13.10.2009 року. Для
здійснення підприємницької діяльності
фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 було
видане свідоцтво платника єдиного
податку, з якого видно, що видом
діяльності відповідача є торгівельна
діяльність та інші види послуг
(діяльність в сфері відпочинку та
розваг).

13.02.2011 року працівниками ВПНОПТ ВПМ
Ковельської МДПІ проведено перевірку
закладу за адресою: АДРЕСА_1, який
функціонував під виглядом закладу
відеоігор. В ході проведення перевірки
ки виявлено 8 одиниць ігрових
автоматів, 7 з яких були ввімкненими,
перебували в робочому стані і на яких
надавались послуги відвідувачам.
Шляхом проведення контрольної гри
працівниками податкової міліції
зафіксовано та задокументовано факт
внесення гравцем - ОСОБА_2 ставки в
розмірі 50 грн., що дала змогу отримати
грошовий виграш - 4 грн.

Згідно наданих документів та пояснення
ОСОБА_3, яка була стажором-оператором
грального закладу, встановлено, що
власником ігрових автоматів у даному
закладі є підприємець ОСОБА_1, який на
момент перевірки був відсутній.

Відповідно до Прикінцевих положень
Закону України «Про заборону грального
бізнесу в Україні», п.18 ч.1 ст.11 Закону
України «Про державну податкову службу
в Україні» податкові інспекції мають
право звертатися у передбачених
законом випадках до судових органів із
заявою (позовною заявою) про
застосування санкцій, пов'язаних із
забороною організації і проведення
азартних ігор на території України».

Таким чином, при наявності факту
здійснення відповідачем забороненої
згідно Закону України «Про заборону
грального бізнесу в Україні»
діяльності, позивач має право на
звернення за вказаним позовом.

Згідно ч. 3 Закону України «Про заборону
грального бізнесу в Україні» до
суб'єктів господарювання, які
організовують і проводять на території
України азартні ігри, застосовуються
фінансові санкції у вигляді штрафу у
розмірі вісім тисяч мінімальних
заробітних плат з конфіскацією
грального обладнання, а прибуток
(дохід) від проведення азартної гри
підлягає перерахуванню до Державного
бюджету України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»
гральним бізнесом є діяльність з
організації та проведення азартних
ігор у казіно, на гральних автоматах, у
букмекерських конторах та в
електронному ( віртуальному ) казіно, що
здійснюють організатори азартних ігор
з метою отримання прибутку. Азартну гру
законодавець визначає будь-яку гру,
умовою участі в якій є внесення гравцем
ставки, що дає змогу отримати виграш
(приз), і результат якої повністю або
частково залежить від випадковості.

З огляду на законодавчо визначене
поняття «азартна гра», для фіксування
факту здійснення азартної ігри
необхідно зафіксувати такі факти, як
внесення гравцем ставки, отримання
виграшу, результат гри залежить
повністю або частково від
випадковості.

Із наявного в матеріалах справи
висновку експерта № 7543-7544, 7555-7560
комп'ютерно-технічної експертизи від
05.07.2011 року по кримінальній справі №
16-066-11 видно, що всі гральні пристрої
знаходяться в справному стані і
придатні до використання. Особливістю
переобладнання гральних автоматів в
ігрові атракціони, є відсутність у
схемотехніці купюроотримувача та
купюровидачі, та емуляція в
програмному забезпеченні використання
одиниці часі замість аналога грошей,
хоча три ігрові плати (1), (2), (4)
відображають статичну форму, що
роз'яснює зв'язок (1 сек дорівнює 0.01 грн).
Зміни в програмному забезпеченні
присутні у вигляді використання
одиниці часу замість аналога грошей та
його русифікації. Відомості про
використання даних ігрових плат, у
вигляді збереженого масиву даних, що
включав би відомості про час
застосування, час використання,
особисті відомості користувачів
пристроїв ("гравців") не присутні у
блоці пам'яті ігрової плати.
Маніпуляція даними в блоку пам'яті
після включення ігрового пристрою
здійснюється за допомогою
маніпуляторів, що розміщені спереду
грального пристрою, шляхом зміни даних
в ігровій платі, які надають
застосовувати ігровий пристрій за
призначенням, при чому кожен раз окремо
для кожної гри.

На переконання апеляційного суду,
матеріалами справи підтверджено факт
організації та проведення азартних
ігор ФОП ОСОБА_1, а саме: протоколом
огляду місця події, поясненнями
свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які були
допитані працівниками податкової
міліції під час розслідування
кримінальної справи № 16-066-11, порушеної
відносно ОСОБА_1 за ознаками в його діях
злочину, передбаченого ст. 203-2 ч. 1
Кримінального кодексу України.

Також суд апеляційної інстанції
зазначає, що закриття кримінальної
справи відносно відповідача за
вчинення злочину, передбаченого ст. 203-2
ч. 1 Кримінального кодексу України, не
виключає підстави відповідальності в
порядку ст. 3 Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні».
Адже склад правопорушення,
передбачений цією статтею, не є
тотожним ознакам складу злочину за ст.
203 Кримінального кодексу України. Зі
змісту ст. 3 Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»
не вбачається обов'язкової наявності
порушеної кримінальної справи як умови
для притягнення особи до
відповідальності згідно з цієї
статтею.

Таким чином, встановлені обставини
повністю підтверджують висновок
податкового органу про проведення
азартної гри в приміщенні за адресою:
АДРЕСА_1, який функціонував під
виглядом закладу відеоігор, на
гральних автоматах в кількості 8 штук.

При цьому, слід зазначити, що за змістом
частини першої статті 3 Закону України
«Про заборону грального бізнесу в
Україні» санкція у вигляді конфіскації
грального обладнання є обов'язковим
додатковим покаранням, яке
застосується в усіх випадках поряд зі
штрафом за порушення суб'єктом
господарювання заборони на
організацію та проведення азартних
ігор, що з урахуванням приписів статті
195 Кодексу адміністративного
судочинства України свідчить про
правомірність дій суду першої
інстанції щодо застосування санкцій у
вигляді конфіскації грального
обладнання.

Таким чином, з аналізу вказаних норм та
обставин справи апеляційний суд
вважає, що викладені в позовній заяві
вимоги про застосування та стягнення
штрафних санкцій з відповідача та
конфіскацію гральних автоматів є
підставними, а тому правомірно
задоволені судом першої інстанції.

З огляду на викладене, суд апеляційної
інстанції вважає, що постанова суду
першої інстанції ґрунтується на повно,
об'єктивно і всебічно з'ясованих
обставинах, а доводи апелянта на
правомірність прийнятої постанови не
впливають та висновків суду не
спростовують.

Згідно ст. 200 КАС України, суд
апеляційної інстанції залишає
апеляційну скаргу без задоволення, а
постанову або ухвалу суду - без змін,
якщо визнає, що суд першої інстанції
правильно встановив обставини справи
та ухвалив судове рішення з
додержанням норм матеріального і
процесуального права.

Керуючись ст. 195, п.п.1,2 ч.1 ст.197, ст.ст. 198,
200, 205, 206, 254 КАС України, суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без
задоволення, а постанову Волинського
окружного адміністративного суду від 26
жовтня 2011 року у справі №2а/0370/1933/11 за
позовом Камінь-Каширської міжрайонної
державної податкової інспекції до
фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про
стягнення штрафних санкцій та
конфіскацію гральних автоматів - без
змін.

Ухвала набирає законної сили через
п'ять днів після направлення її копій
особам, які беруть участь у справі та
може бути оскаржена у касаційному
порядку шляхом подачі касаційної
скарги безпосередньо до суду
касаційної інстанції протягом
двадцяти днів з дня набрання нею
законної сили.

Головуючий суддя
Я.С. Попко

Судді
Р.Б. Хобор

Р.П. Сеник