Справа № 826/954/14
Суддя: Єрьомін А.В.
Дата ухвалення: 2014-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"21" жовтня 2014 р. м.
Київ К/800/37154/14

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України в
складі:

Єрьоміна А.В.(головуючий);
Кравцова О.В., Цуркана М.І.,

розглянувши у попередньому судовому
засіданні адміністративну справу за
позовом Сокириринського професійного
аграрного ліцею Чернігівської області
до Постійно діючої адміністративної
колегії Антимонопольного комітету
України з розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель про визнання протиправними
та скасування рішень, що
переглядається за касаційною скаргою
Постійно діючої адміністративної
колегії Антимонопольного комітету
України з розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель на постанову Окружного
адміністративного суду міста Києва від
4 квітня 2014 року та ухвалу Київського
апеляційного адміністративного суду
від 12 червня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2013 року Сокиринський
професійний аграрний ліцей
Чернігівської області (далі - позивач)
звернувся до Окружного
адміністративного суду міста Києва з
адміністративним позовом до Постійно
діючої адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель ( далі - відповідач) про
визнання протиправним та скасування
рішення від 6 грудня 2013 року № 1964-р/пк-ск
про зобов'язання позивача відмінити
процедуру закупівлі в одного учасника,
посилаючись на те, що відповідачем
безпідставно прийнято до розгляду
скаргу МП «Ладо», оскільки під час її
надходження до відповідача позивач вже
уклав договір за результатами
проведених торгів з ПП «ГПК-ІНВЕСТ», а
тому висновки, викладені в рішенні №
1964-р/пк-ск від 6 грудня 2013 року, є
протиправними.

Постановою Окружного
адміністративного суду міста Києва від
4 квітня 2014 року, залишеною без змін
ухвалою Київського апеляційного
адміністративного суду від 12 червня 2014
року, адміністративний позов
Сокириринського професійного
аграрного ліцею Чернігівської області
задоволено в повному обсязі.

Визнані протиправними та скасовано
рішення відповідача від 21 листопада 2013
року № 1879-р/ПК та від 6 грудня 2013 року №
1964-р/пк-ск.

У касаційній скарзі, посилаючись на
порушення судами норм матеріального та
процесуального права, відповідач
просить оскаржувані рішення скасувати,
ухвалити нове судове рішення про
відмову в задоволенні
адміністративного позову

Заслухавши доповідача, перевіривши
оскаржувані рішення судів та матеріали
справи в межах доводів касаційної
скарги, колегія суддів вважає, що
скарга задоволенню не підлягає.

Судом встановлено, що 28 жовтня 2013 року
Прилуцьким міськрайонним управлінням
Головного управління
Держсанепідслужби у Чернігівській
області проведено позапланову
перевірку дотримання температурного
режиму ліцею за адресою: 17312,
Срібнянський район, с. Сокиринці, вул.
Садова, 16.

За результатами перевірки 28 жовтня 2013
року складено акт, яким встановлено, що
опалення приміщень ліцею здійснюється
від власної котельні. Також від
котельні опалюються дитячий садок та
школа. Не дотримується температурний
режим в учбових класах, гуртожитках,
їдальні, дитячому садку та школі через
відсутність палива (вугілля). Актом
запропоновано дотримуватись
температурного режиму з терміном
виконання: негайно.

Протоколом № 10 засідання районної
постійної комісії з питань
техногенно-екологічної безпеки та
надзвичайних ситуацій Срібнянської
райдержадміністрації від 29 жовтня 2013
року постановлено рішення, яким
позивача зобов'язано в терміновому
порядку провести закупівлю необхідної
кількості вугілля через торгівельну
біржу у одного учасника.

30 жовтня 2013 року позивач уклав з ПП
"Укрбізнесконсалтінг" (Брокер)
договір-доручення № 32, відповідно до
якого доручив брокеру від свого імені,
за свій рахунок та за винагороду на
електронних біржових торгах на
Товарній Біржі «Українська
енергетична біржа» по секції «Вугільна
продукція» купувати/продавати товар,
згідно з заявками.

Товарною біржею "Українська
енергетична біржа" проведено
електронні біржові торги № С85, за
результатами яких складено протокол
№02-С85-1-1. Переможцем торгів визнано ПП
"ПІК-Інвест", який запропонував
найнижчу ціну.

7 листопада 2013 року комітетом з
конкурсних торгів замовника прийнято
рішення про застосування процедури
закупівлі в одного учасника, про що
складено також відповідне
обґрунтування.

Повідомлення про акцепт розміщено 8
листопада 2013 року у інформаційному
бюлетені «Вісника Державних
Закупівель» № 88/3 (831/3).

18 листопада 2013 року між позивачем та ПП
"ПІК-ІНВЕСТ" укладено Договір №18
купівлі-продажу, відповідно до якого
останній зобов'язується поставити
позивачу вугілля кам'яне.

Також, 18 листопада 2013 року розміщено
інформацію про результати процедури
закупівлі у інформаційному бюлетені
«Вісника Державних Закупівель» № 91/2
(834/2).

20 листопада 2013 року відповідачем за вх.
№ 8-20/3543-Д зареєстровано скаргу малого
підприємства фірми «Ладо» з вимогою
призупинити процедуру закупівлі та
зобов'язати позивача відмінити
процедуру закупівлі.

Дана скарга датована 13 листопада 2013
року.

Рішенням відповідача від 21 листопада
2013 року № 1879-р/пк-ск скаргу МП "Ладо" від
13 листопада 2013 року прийнято до
розгляду.

Рішенням відповідача від 6 грудня 2013
року №1 964-р/пк-ск зобов'язано позивача
відмінити процедуру закупівлі в одного
учасника «Вугілля кам'яне - 440 т»
(оголошення № 196147, опубліковане в
інформаційному бюлетені "Вісник
державних закупівель" від 8 листопада
2013 року № 88/3 (831/3)).

Колегія суддів погоджується з
висновком суду про задоволення
позовних вимог з огляду на наступне.

Умови, порядок та процедури закупівель
товарів, робіт і послуг за рахунок
державних коштів встановлюються
Законом України «Про здійснення
державних закупівель» від 1 червня 2010
року № 2289-VI (далі - Закон № 2289-VI), що був
чинним на час виникнення спірних
правовідносин.

Відповідно до частини п'ятої статті 7
Закону № 2289-VI Антимонопольний комітет
України здійснює контроль у сфері
державних закупівель у межах своїх
повноважень, визначених Конституцією
та законами України.

Відповідно до статті 18 Закону № 2289-VI
скарги подаються до органу оскарження
не пізніше 14 днів з дня отримання
суб'єктом оскарження повідомлення про
відповідне рішення чи дію замовника, що
порушує права чи законні інтереси
суб'єкта оскарження, або з дня, коли
суб'єкту оскарження стало відомо про
порушення його прав чи законних
інтересів прийнятим рішенням, дією чи
бездіяльністю замовника, але до
моменту укладення договору про
закупівлю.

Як вбачається зі штампу відділення
поштового зв'язку на конверті, в якому
скарга була надіслана на адресу
відповідача, даний лист відправлено 13
листопада 2013 року, тобто до моменту
укладення договору, тобто позивач не
мав права проводити процедуру
закупівлі в одного учасника,
відповідач зобов'язав позивача
відмінити процедуру закупівлі,
пославшись на положення статті 18 цього
Закону.

Як встановлено судом, позивачем
попередньо було вчинено дії на
проведення процедури відкритих торгів
щодо закупівля вугілля кам'яного.
Однак, рішенням відповідача №
1684-р/пк-ск від 20 серпня 2013 року було
зобов'язано позивача відмінити дану
процедуру закупівлі у зв'язку з тим, що
опалювальний сезон на момент
проведення процедури закупівлі не було
розпочато.

Скаржником у даній справі було мале
приватне підприємство «Фірма «Ладо».

Аналогічно, обґрунтовуючи порушення
своїх прав при надісланні скарги, що є
предметом розгляду даної справи, МПП
«Фірма «Ладо» зазначило, що фірма є
потенційним учасником процедури
закупівлі в тому числі і при здійсненні
закупівлі у одного учасника на
біржових торгах.

У відповідності до абз. 15 частини
першої статті 39 Закону № 2289-VI
оприлюднення інформації про
застосування процедури закупівлі в
одного учасника не вважається
запрошенням до участі у процедурі
закупівлі для невизначеного кола осіб.

Перебіг процедури закупівлі в одного
учасника, установлений частиною першою
статті 39 Закону (зокрема абзаци перший
і дев'ятий), передбачає обов'язковість
проведення переговорів з учасником або
учасниками до публікації інформації
про застосування процедури закупівлі,
яка вже за результатами проведених
переговорів містить найменування
учасника, з яким буде укладатися
договір, та ціну його пропозиції. При
цьому Закон не обмежує право замовника
проводити переговори як до прийняття
рішення про застосування процедури
(обов'язково фіксується у протоколі
відповідного засідання комітету з
конкурсних торгів), так і після такого
рішення, але за умови, в останньому
випадку, що проведення переговорів
буде здійснене до подання у Вісник
державних закупівель інформації про
застосування процедури закупівлі в
одного учасника для опублікування.

Таким чином, перші переговори мають
характер попередніх та інформативних
(проводяться до початку процедури, а не
в її рамках), другі переговори
проводяться в рамках процедури
закупівлі в одного учасника після
публікації оголошення.

Дана позиція міститься в офіційному
роз'ясненні, викладеному в листі
Міністерства економічного розвитку і
торгівлі України № 3301-04/40987-06 від 31
жовтня 2012 року, і повністю узгоджується
з нормами статті 39 Закону № 2289-VI.

Як встановлено судом, позивачем на
власний розсуд обрано критерій, що є
підставою для акцепту пропозиції:
найнижча ціна з запропонованих.
Повноваження по пошуку контрагента з
найнижчою ціною покладено на брокера:
приватне підприємство
«Укрбізнесконсалтінг».

Підсумовуючи вищенаведене, колегія
суддів зауважує, що пошук продавців
покладався виключно на зазначеного
брокера. Форма пошуку визначалася
брокером самостійно: подання заявки до
інформаційно-довідкового відділу
біржі.

Після отримання заявки біржа
сформувала біржовий бюлетень про
товари, що пропонуються до реалізації
на біржових торгах, та оприлюднила його
у засобах масової інформації.

Учасник, який мав бажання взяти участь
у торгах, повинен був подати на біржу
заявку про продаж товару згідно із
бюлетенем.

Як свідчить протокол № 02-С85-1-1 від 4
листопада 2013 року заявку на участь у
торгах подали 2 учасники: ПП
«ПІК-Інвест» та фізична
особа-підприємець ОСОБА_4

Як випливає з даного протоколу, МПП
«Фірма «Ладо» бажання брати участь у
вказаних торгах не заявила взагалі.

Даний факт означає, що за умови
дотримання процедури біржових торгів
не може вважатися порушеним право
третьої особи стати переможцем торгів,
якщо нею не використано право стати
учасником цих торгів.

Натомість, на противагу твердженню МПП
«Фірма «Ладо», колегія суддів зазначає,
що проведенню біржових торгів
розміщення оголошення про їх
проведення на сайті уповноваженого
органу не передує, оскільки не
передбачене діючим законодавством.

Крім того, як вже було зазначено
колегією суддів, переможцем торгів
може бути виключно учасник, який
запропонує найнижчу ціну товару.

Однак, як встановлено судами
попередніх інстанцій, відсутній доказ
конкурентоздатності скаржника, що є,
між тим, визначальним фактором, при
визначенні порушених прав не тільки
самого скаржника, а і держави, як
власника коштів.

З огляду на вищенаведене, суд
погоджується з висновком судів
попередніх інстанцій, що права МПП
«Фірма «Ладо» як третьої особи, яка
потенційно на рівні всіх суб'єктів
підприємницької діяльності, що
здійснюють реалізацію вугілля
кам'яного, мала можливість за умови
відповідності параметрам біржових
торгів, взяти в них участь, але не
скористалася таким правом, яке
залежить виключно від волевиявлення
господарюючого суб'єкта, результатом
проведених торгів не порушені взагалі,
а тому розглянута скарга підлягала
залишенню без розгляду.

Проте, як встановлено судом, в
матеріалах справи відсутні докази
оскарження та скасування рішення
відповідача № 1879-р/пк-ск від 21
листопада 2013 року про прийняття скарги
до розгляду.

Також судом встановлено, що попередня
процедура державної закупівлі була
відмінена позивачем на підставі
рішення відповідача, що позбавило
позивача здійснити закупівлю
опалювального матеріалу в достатній
кількості до початку опалювального
сезону.

28 жовтня 2013 року Прилуцьким
міськрайонним управлінням Головного
управління Держсанепідемслужби у
Чернігівській області проведено
перевірку позивача на предмет
дотримання санітарного законодавства,
за результатами якої складено акт
перевірки.

В ході перевірки було встановлено, що
опалення приміщень позивача
відбувається від власної котельні, від
якої також опалюються дитячий садок та
школа. Під час опалення не дотримується
температурний режим в учбових класах,
гуртожитках, їдальні, дитячому садку та
школі через відсутність палива
(вугілля).

За результатами перевірки
запропоновано дотримуватися
температурного режиму з терміном
виконання пропозиції - «негайно».

Протоколом № 10 засідання районної
постійної комісії з питань
техногенно-екологічної безпеки та
надзвичайних ситуацій Срібнянської
райдержадміністрації від 29 жовтня 2013
року постановлено рішення, яким
директору позивача рекомендовано,
взявши до уваги вищезазначений акт
перевірки, в терміновому порядку
провести закупівлю необхідної
кількості вугілля через торгівельну
біржу у одного учасника.

Вказане рішення прийнято комісією на
виконання плану заходів з підготовки
районних управлінь, організацій і
підприємств, органів виконавчої влади,
органів місцевого самоврядування
Срібнянського району до дій в
екстремальних зимових умовах 2013-2014 р.р.

Контроль за виконанням рішення
покладено на заступника голови РДА
Петрусенка П. О.

З огляду на вищенаведене, колегія
суддів погоджується з висновком суду,
що дотримання санітарних норм при
опаленні приміщень, де тривалий час
перебувають діти дошкільного та
шкільного віку, є нагальною потребою
для вчинення дій по забезпеченню
підтримання нормальної температури в
приміщеннях у найкоротший термін.

Відповідно до пунктів 1, 6 частини
другої статті 39 Закону № 2289-VI процедура
закупівлі в одного учасника
застосовується замовником як виняток у
разі: 3) нагальної потреби у здійсненні
закупівлі у зв'язку виникненням
особливих економічних чи соціальних
обставин, які унеможливлюють
дотримання замовниками строків для
проведення процедур конкурсних торгів,
зокрема пов'язаних із забезпеченням
продуктами нафтопереробки рідкими
спеціалізованого санітарного
транспорту бригад екстреної (швидкої)
медичної допомоги, з негайною
ліквідацією наслідків надзвичайних
ситуацій техногенного та природного
характеру, а також наданням у
встановленому порядку Україною
гуманітарної допомоги іншим державам;
6) закупівлі товарів на товарних біржах.

В обґрунтування неправомірності
застосування вказаних підстав
позивачем, МПП «Фірма «Ладо» у своїй
скарзі акцентувало увагу на
відсутності посилання на експертні,
нормативні, технічні та інші документи,
що підтверджують наявність умов
застосування процедур закупівлі.

Так відповідно до п. 4 Положення про
Державну санітарно-епідеміологічну
службу України, затвердженого Указом
Президента України від 6 квітня 2011 року
№ 400/2011, Держсанепідслужба України
відповідно до покладених на неї
завдань здійснює державний
санітарно-епідеміологічний нагляд та
контроль за дотриманням вимог
санітарного законодавства органами
виконавчої влади і органами місцевого
самоврядування, органами влади
Автономної Республіки Крим,
підприємствами, установами,
організаціями незалежно від форм
власності, фізичними особами та
громадянами, реалізацією ними
санітарних та протиепідемічних
(профілактичних) заходів; застосовує
передбачені законодавством заходи для
припинення порушення санітарного
законодавства; здійснює нагляд за
дотриманням вимог санітарних норм у
стандартах.

Відповідно до ДСанПіН 5.5.2.008-01, дані
державні санітарні норми - обов'язковий
для виконання документ, що регламентує
безпечні для здоров'я дітей і підлітків
умови навчання та виховання, які
сприяють підвищенню їх працездатності
протягом навчального дня, тижня, року,
поліпшують психофізіологічний
розвиток та зміцнюють здоров'я дитини
(підстава статті 7, 11, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21,
22, 26, 27, 28 Закону України "Про
забезпечення санітарного та
епідемічного благополуччя населення").

З огляду на вищенаведене, колегія
суддів зауважує, що допустимий
температурних режим в навчальних
шкільних та дошкільних закладах
передбачений зазначеними санітарними
нормами, а Прилуцьке міськрайонне
управління Головного управління
Держсанепідемслужби у Чернігівській
області є уповноваженим органом на
здійснення нагляду та контролю за
дотриманням державних санітарних норм.

З огляду на вищенаведене, висновок
уповноваженого органу про порушення
санітарних норм відсутністю
достатньої кількості опалювальної
сировини для підтримання належної
температури з терміном виконання дій
по усуненню виявлених порушень -
«негайно» є достатньою підставою для
проведення в порівнянні з іншими
видами процедур державної закупівлі
найменш часоємної: закупівлі вугілля в
одного учасника.

За умови наявності для цього
негативного висновку уповноваженого
органу, колегія суддів не вважає доводи
скаржника про необхідність складення
додатково експертних та інших
документів обґрунтованими, оскільки
факт низької температури в приміщеннях
не оскаржувався та підтверджений на
засіданні районної постійної комісії з
питань техногенно-екологічної безпеки
та надзвичайних ситуацій Срібнянської
РДА.

Між тим, дана обставина стала
обґрунтуванням при прийнятті
оскарженого рішення відповідачем, а
тому доводи рішення в цій частині
колегія суддів вважає
необґрунтованими та такими, що не могли
бути підставою для прийняття спірного
рішення.

Підсумовуючи все вищевикладене,
колегія суддів зазначає, що частиною
п'ятою статті 39 Закону № 2289-VI
передбачався на момент виникнення
спірних правовідносин виключний
перелік відміни замовником процедури
закупівлі: 1) якщо замовником допущено
порушення порядку оприлюднення
інформації про застосування процедури
закупівлі в одного учасника,
визначеного цим Законом, та/або
порушення, які вплинули на
об'єктивність визначення переможця
процедури закупівлі; 2) відмови
переможця процедури закупівлі в
одного учасника від підписання
договору про закупівлю та/або у разі
недосягнення між замовником та
учасником (учасниками) процедури
закупівлі згоди щодо істотних умов
договору; 3) відсутності подальшої
потреби в закупівлі товарів, робіт і
послуг; 4) скорочення видатків на
здійснення закупівлі товарів, робіт і
послуг.

Як було зазначено в скарзі, на підставі
якої прийнято спірне рішення,
позивачем порушено статтю 10 Закону,
відповідно до якої замовник
зобов'язаний оприлюднити на
веб-порталі Уповноваженого органу
обґрунтування застосування процедури
в одного учасника.

Натомість, як випливає з текстової
частини скарги, скаржник зазначив, що
інформація про застосування процедури
закупівлі в одного учасника була
розміщена на офіційному веб-порталі 8
листопада 2013 року (номер оголошення у
бюлетені: 196147), а обґрунтування
застосування процедури закупівлі
розміщено на тому ж сайті 11 листопада
2013 року.

На думку скаржника, визначення
переможця торгів до моменту розміщення
відповідного оголошення про бажання
проведення таких торгів на офіційному
веб-порталі Уповноваженого органу
позбавило можливості МПП «Фірма «Ладо»
взяти участь у таких торгах у зв'язку з
порушенням позивачем принципу
добросовісності конкуренції.

Обґрунтування застосування процедури
закупівлі в одного учасника
приймається постфактум визначення
переможця торгів, в даному випадку
біржових, а отже, і опублікування
такого обґрунтування відбувається
після визначення переможця.

Натомість, така відмінність обраної
позивачем процедури від інших видів
процедур, при яких оголошення про
конкурсні торги має передувати
30-тиденному строку розкриття
пропозиції конкурсних торгів,
скаржником не врахована, а тому колегія
суддів приходить до висновку, що
підстави для відміни процедури
закупівлі у зв'язку з допущенням
порушення порядку оприлюднення
інформації, за наявності доведеного
факту відсутності допущення будь-яких
порушень, у позивача відсутні.

Обґрунтовуючи неправомірність
прийнятого відповідачем рішення, суд
дійшов правильного висновку про його
скасування з огляду на наступне.

Приймаючи оскаржуване рішення, в силу
положень частини п'ятої статті 39 Закону
№ 2289-VI, відповідач повинен був
встановити наявність однієї з чотирьох
підстав для виникнення у останнього
права зобов'язувати позивача скасувати
процедуру державної закупівлі.

Натомість, в оскаржуваному рішенні, як
на підставу для його прийняття,
всупереч існуючим обставинам справи,
відповідач послався на зовсім іншу
обставину, що не передбачена вичерпним
переліком статті 39 Закону № 2289-VI:
недостатність обґрунтування позивачем
необхідності застосування процедури
закупівлі в одного учасника.

Факт відсутності порушень, які
вплинули на об'єктивність визначення
переможця процедури закупівлі, в силу
положень статті 71 КАС України
відповідачем відповідними доводами та
належними доказами не спростовано.

З огляду на вищенаведене, колегія
суддів приходить до висновку, що
рішення відповідача прийняте всупереч
діючому законодавству, а тому є
протиправним і підлягає скасуванню.

З урахуванням викладеного, колегія
суддів вважає, що судом було вірно
встановлено фактичні обставини справи,
надано належну оцінку дослідженим
доказам, прийнято законне та
обґрунтоване рішення у відповідності з
вимогами матеріального та
процесуального права.

Тому висновки суду про задоволення
цього позову є правильними, а доводи,
викладені в касаційній скарзі,
зазначених висновків не спростовують
та не дають підстав вважати судові
рішення такими, що ухвалені з
порушеннями норм матеріального або
процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 224
Кодексу адміністративного судочинства
України суд касаційної інстанції
залишає касаційну скаргу без
задоволення, а судові рішення - без
змін, якщо визнає, що суди першої та
апеляційної інстанцій не допустили
порушень норм матеріального і
процесуального права при ухваленні
судових рішень чи вчиненні
процесуальних дій.

На підставі викладеного, керуючись
статтями 220, 223, 230 Кодексу
адміністративного судочинства
України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу Постійно діючої
адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель залишити без задоволення, а
постанову Окружного адміністративного
суду міста Києва від 4 квітня 2014 року та
ухвалу Київського апеляційного
адміністративного суду від 12 червня 2014
року - без змін.

Ухвала набирає законної сили через
п'ять днів після направлення її копії
особам, які беруть участь у справі, та
може бути переглянута Верховним Судом
України з підстав, у строки та в
порядку, встановленими статтями 237, 238,
239-1 Кодексу адміністративного
судочинства України.

Судді :