Справа № 826/12415/14
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2014-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом

Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до

Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, треті особи без самостійних вимог на предмет спору: ТОВ «Мобікон», ТОВ «Адамант»

про

визнання протиправним та скасування припису

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації, треті особи без самостійних вимог на предмет спору: ТОВ «Мобікон», ТОВ «Адамант» про визнання протиправним та скасування припису від 18.07.2014 №253/пос/154-2.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при винесенні оскарженого припису відповідачем порушено норми Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації від 13.12.2012 №649, оскільки дата підпису акту, на підставі якого видано оскаржений припис збігається з датою підпису припису. Крім того, позивач вказує, що висновки акту перевірки дотримання законодавства про телекомунікації від 18.07.2014 №253/пос/154-1 є необґрунтованими, передчасними та не відповідають нормам чинного законодавства, що свідчить про протиправність прийнятого на його підставі припису.

Відповідач – Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації – заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав викладених у письмових запереченнях, які долучено до матеріалів справи з яких вбачається, що оскаржений припис є обґрунтованими та прийнятий з дотриманням Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації від 13.12.2012 №649.

Третя особи без самостійних вимог на предмет спору – ТОВ «Адамант» - заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав викладених у письмових запереченнях, які долучено до матеріалів справи.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору - ТОВ «Мобікон» - письмових пояснень по суті позовних вимог суду не надала, явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечила, хоча була належним чином повідомлена про час, дату та місце судового вирішення справи.

Відповідно до положень п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Більше того, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема “Іззетов проти України”, “Пискал проти України”, “Майстер проти України”, “Субот проти України”, “Крюков проти України”, “Крат проти України”, “Сокор проти України”, “Кобченко проти України”, “Шульга проти України”, “Лагун проти України”, “Буряк проти України”, “ТОВ “ФПК “ГРОСС” проти України”, “Гержик проти України” суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Згідно з ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у різі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

В судовому засіданні на підставі ч. 6 ст. 128 КАС України ухвалено про вирішення справи в порядку письмового провадження та надано сторонам час на подачу письмових пояснень по суті позовних вимог.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва,

ВСТАНОВИВ:

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації проведено позапланову перевірку дотримання законодавства про телекомунікації, за результатом якої складено акт 18.07.2014 №253/пос/154-1 (далі – акт перевірки).

На підставі акту перевірки відповідачем винесено припис від 18.07.2014 №253/пос/154-2, яким позивача в строк до 20.08.2014 зобов’язано усунути порушення вимог правил надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку затверджених рішенням НКРЗІ від 23.08.2012 року № 428 та Порядку регулювання тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку операторів телекомунікацій затверджених рішенням НКРЗІ від 25.10.2012 № 540, викладених в акті перевірки від 18 липня 2014 року № 253/пос/154-1.

Відповідно до частини 1 ст. 17 Закону України «Про телекомунікації» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку (далі – НКРЗІ) є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій.

Повноваження НКРЗІ визначені ст. 18 згадуваного Закону, серед яких, зокрема, забезпечення державного нагляду за додержанням суб’єктами ринку законодавства про телекомунікації.

Згідно із чт.19 Закону України «Про телекомунікації» державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових та позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб’єктами ринку телекомунікацій.

Відповідно до п.4.1 Порядку позапланові перевірки суб'єктів ринку телекомунікацій, їх відокремлених підрозділів проводяться за рішенням НКРЗІ щодо питань, зазначених у цих рішеннях. Рішення про проведення позапланової перевірки приймається: на підставі письмового звернення про порушення законодавства, стандартів та інших нормативних документів у сфері телекомунікацій; з метою перевірки виконання розпоряджень чи приписів про усунення виявлених порушень; у разі виявлення недостовірності даних, зазначених у документах обов'язкової звітності, поданих оператором, провайдером телекомунікацій, або неподання таких документів; з метою перевірки дотримання оператором телекомунікацій встановленого у дозволі терміну задіяння номерного ресурсу.

З акту перевірки вбачається, що перевірку проведено на підставі письмових звернень ТОВ «Адамант» та ТОВ «Мобікон», тобто за наявності підстав визначених п.4.1 Порядку.

Відповідно до п. 7.1, 7.2 Порядку акт перевірки складається у двох примірниках. Перший примірник акта перевірки зберігається в НКРЗІ, другий надається суб'єктові ринку телекомунікацій, який перевірявся.

Згідно з п. 7.10., 7.11. Порядку у разі коли керівник (уповноважена особа) суб'єкта ринку телекомунікацій не погоджується з актом перевірки, то він робить у ньому напис про наявність зауважень та/або пояснень та підписує його.

Якщо подати в установлений строк письмові зауваження та/або пояснення через їх значний обсяг або складність неможливо, керівник (уповноважена особа) суб'єкта ринку телекомунікацій зазначає в акті перевірки дату їх надання та надсилає їх листом за місцезнаходженням НКРЗІ протягом трьох робочих днів з дня підписання акта перевірки.

Зауваження та/або пояснення щодо результатів державного нагляду, подані в установлений строк, долучаються до акта перевірки та є його невід'ємною частиною.

Відповідно до п. 7.17. Порядку з метою вжиття заходів щодо усунення виявлених під час перевірки суб'єкта ринку телекомунікацій порушень на підставі акта перевірки складається розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій (додаток 9) або припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації (додаток 10).

Згідно із п. 7.18 Порядку у разі наявності з боку суб'єкта ринку телекомунікацій письмових зауважень та/або пояснень до акта перевірки строк видання розпорядження або припису обчислюється з дати отримання НКРЗІ відповідних зауважень та/або пояснень.

Судом встановлено, що перевірку позивача проведено у період з 09.07.2014 по 18.07.2014 та 18.07.2014 складено акт перевірки, в якому зазначено представником позивача про подачу зауважень до акту перевірки в трок до 23.07.2014.

В подальшому, 23.07.2014 позивачем подано зауваження до акту перевірки.

Проте, хоча позивач в акті перевірки зазначив, про намір подати зауваження до акту перевірки, відповідачем винесено припис 18.07.2014 (у день складання акту перевірки) та до додати подачі зауважень на акт перевірки, що є порушенням п 7.18 Порядку.

Посилання відповідача на положення ст. 19 Закону України «Про телекомунікації» та п. 4.5 та абзац другий п. 7.20 Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій зазначеного висновку не спростовують, оскільки не містять норм, які б передбачали початок обчислення строку видання припису раніше, ніж відповідачем буде отримано зауваження та/або пояснення позивача до акта перевірки відповідно до п. 7.18 вказаного Порядку

Умови надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку (ККЕ) операторів, провайдерів телекомунікацій іншим суб’єктам господарювання для власних потреб або надання телекомунікаційних послуг визначено Правилами надання в користування каналізації електрозв’язку, затвердженими рішенням НКРЗІ від 23.08.2012 № 428. Аналіз вказаних Правил вказує, що їх структура передбачає етапність надання послуг та виконання певних дій сторонами з метою надання в користування ККЕ.

Правилами передбачено наступні етапи: надання запитів про можливість надання в користування ККЕ, розробка та видача позивачем, як постачальником, технічних умов (ТУ), розробка або замовлення замовником робочого проекту та його подання на погодження позивачу, як постачальнику, укладення договору про надання в користування ККЕ, звернення замовника до позивача, як постачальника, для надання допуску у встановленому порядку та надання позивачем, як постачальником, допуску на проведення монтажних робіт із забезпеченням технічного нагляду за їх проведенням. Вказана етапність надання послуг є послідовною і виконання кожного наступного етапу має обов’язковою передумовою повне виконання попереднього етапу.

Як зазначено вище, відповідач вказує на порушення позивачем п. 5.2 Правил надання в користування ККЕ та підпункт 3.2.2 (додаток 2) пункту 3.2 розділу ІІІ Порядку регулювання тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку операторів телекомунікацій.

Пункт 5.2 Правил надання в користування каналізації електрозв’язку, затверджених рішенням НКРЗІ від 23.08.2012 № 428, встановлює обов’язки щодо виконання дій для отримання допуску на проведення монтажних робіт згідно з робочим проектом. Таким чином, необхідною передумовою для початку реалізації п. 5.2 Правил надання в користування ККЕ є виконання всіх попередніх етапів надання послуг та виконання дій з надання в користування ККЕ, в тому числі – з розробки робочого проекту та його погодження позивачем, як постачальником.

Пункт 8.3 Технічних умов викладений позивачем в наступній редакції: «з метою упорядкування проходження кабелів Замовника в каналах ККЕ та оптимізації трас прокладання кабелю, на етапі розроблення Робочого проекту пропонується спільно з Замовником або з залученням Замовником підрядної організації обстежити траси прокладання кабелю зі складанням актів обстеження оглядових пристроїв та каналів кабельної каналізації. Результати такого обстеження беруться за основу при складанні проекту та виконавчого креслення». Як свідчить аналіз змісту п. 8.3 Технічних умов, даним пунктом передбачено дії, виконання яких здійснюється на етапі розробки робочого проекту, тобто на етапі, який передує етапу, врегульованому п. 5.2 Правил надання в користування ККЕ.

Таким чином, пункт 8.3 Технічних умов є таким, що регулює питання розроблення робочого проекту, і не має жодного відношення до отримання замовником допуску на проведення монтажних робіт згідно з затвердженим робочим проектом.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний припис містить вказівки про усунення позивачем порушень вимог Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку затверджених рішенням НКРЗІ від 23.08.2012 р. № 428, а саме порушення п. 5.2 розділу V вказаних Правил, допущених включенням до Технічних умов пункту 8.3.

Проте, обстеження трас прокладання кабелю відповідно до пункту 8.3 Технічних умов не відноситься до етапу надання допуску на проведення монтажних робіт, врегульованих п. 5.2 Правил надання в користування ККЕ.

Твердження відповідача про внесення позивачем змін до ТУ на етапі допуску до ККЕ на думку суду є такими, що не підтверджуються матеріалами справи, оскільки не містять жодних доказів того, що п. 8.3 Технічних умов змінює порядок отримання допуску на проведення монтажних робіт.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про протиправність оскарженого припису в частині припис в частині зобов’язання позивача усунути порушення вимог п. 5.2 розділу V Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку.

Механізм формування та встановлення тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку (ККЕ) операторів телекомунікацій визначено Порядком регулювання тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку операторів телекомунікацій, затвердженим рішенням НКРЗІ від 25.10.2012 № 540.

Основні роботи, що виконуються постачальником ККЕ операторів телекомунікацій для надання послуги «Погодження робочого проекту» та включаються до розрахунку собівартості наведено у додатку 2 до вказаного Порядку. Такими основними роботами визначено перевірку траси прокладання кабелю, перевірка картограми прокладання кабелю на правильність зайняття каналу, в якому прокладатиметься кабель з визначенням умов прокладання проектованого кабелю.

З наведеного вбачається, що виконання позивачем, як постачальником, робіт, вказаних в підпункті 3.2.2 пункту 3.2. розділу ІІІ Порядку та додатку 2 до Порядку здійснюється на етапі погодження позивачем відповідного робочого проекту. Зокрема, роботи з перевірки траси прокладання кабелю передбачають підтвердження відповідності зазначеної в робочому проекті траси прокладання кабелю виданим технічним умовам.

Разом з цим, як вбачається з аналізу п. 8.3 Технічних умов, вказаний пункт передбачає лише обстеження та фактично самостійний вибір замовником найбільш оптимальної траси прокладання кабелю, а не перевірку траси, як це передбачено підпунктом 3.2.2 пункту 3.2. розділу ІІІ Порядку та додатку 2 до нього. Тобто, положення п. 8.3 Технічних умов застосовуються на етапі розробки робочого проекту, в той час як положення підпункту 3.2.2 пункту 3.2. розділу ІІІ Порядку та додатку 2 до нього застосовуються на етапі погодження виготовленого робочого проекту.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний припис містить вимоги про усунення позивачем порушень вимог Порядку регулювання тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку операторів телекомунікацій, затверджених рішенням НКРЗІ від 25.10.2012 р. № 540, а саме порушення підпункту 3.2.2 (додатку 2) пункту 3.2 розділу ІІІ вказаного Порядку, допущених включенням до Технічних умов пункту 8.3.

Як було встановлено судом, пункт 8.3 Технічних умов не має відношення до виконання робіт з погодження виготовленого робочого проекту, врегульованих підпунктом 3.2.2 (додатку 2) пункту 3.2 розділу ІІІ Порядку регулювання тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку операторів телекомунікацій. Відтак, припис в частині зобов’язання позивача усунути порушення вимог підпункту 3.2.2 (додатку 2) пункту 3.2 розділу ІІІ Порядку регулювання тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку операторів телекомунікацій є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Отже, твердження відповідача про порушення вимог підпункту 3.2.2 (додаток 2) пункту 3.2 розділу ІІІ Порядку регулювання тарифів не містить жодних доказів того, що п. 8.3 Технічних умов змінює порядок погодження робочого проекту.

Зважаючи на відсутність чітких законодавчих вимог до форми та змісту технічних умов для надання в користування ККЕ, суд не вбачає в діях позивача порушень чинного законодавства у зв’язку з включенням до технічних умов п. 8.3 у запропонованій редакції.

Підсумовуючи викладене, оскільки оскаржений припис винесено з порушенням вимог п 7.18 Порядку враховуючи, що обстеження трас прокладання кабелю відповідно до пункту 8.3 Технічних умов не відноситься до етапу надання допуску на проведення монтажних робіт, врегульованих п. 5.2 Правил надання в користування ККЕ, а пункт 8.3 Технічних умов не має відношення до виконання робіт з погодження виготовленого робочого проекту, врегульованих підпунктом 3.2.2 (додатку 2) пункту 3.2 розділу ІІІ Порядку регулювання тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв’язку операторів телекомунікацій, суд дійшов висновку, що оскаржений припис є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та наданих позивачем доказів, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

Враховуючи викладене, керуючись вимогами ст.ст. 69-71, ст.94, ст. 128, ст. ст. 158-163, ст. ст. 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати припис від 18.07.2014 №253/пос/154-2 винесений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації.

Постанова набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги

Суддя В.І. Келеберда