Справа № 826/12754/14
Суддя: Амельохін В.В.
Дата ухвалення: 2014-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста
Каменєва 8, корпус 1
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

06 жовтня 2014 року 11:00 №
826/12754/14

Окружний адміністративний суд міста
Києва у складі головуючого судді
Амельохіна В.В., суддів: Аблова Є.В.,
Шулежка В.П. розглянувши в письмовому
провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до третя
особаМіністерства оборони України
ОСОБА_2провизнання протиправними дії
та скасування наказу від 25.02.2014р.
№85,ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач)
звернувся з позовом до Міністерства
оборони України (далі по тексту -
відповідач), третя особа - ОСОБА_2 про
визнання протиправною дію відповідача
щодо призначення полковника юстиції
ОСОБА_2 без оперативно - тактичного
рівня військової служби за вищою
освітою, на вищу посаду у порядку
просування по службі начальником
управління правового забезпечення
Генерального штабу Збройних Сил
України - начальником юридичної служби
ЗСУ, ВОС - 8503002; визнати протиправним та
скасувати наказ відповідача від
25.02.2014р. №85 (по особовому складу). Яким
полковника юстиції ОСОБА_2, помічника
командувача Повітряних Сил -
начальника юридичної служби
Командування Повітряних Сил ЗСУ,
увільнено від займаної посади і
призначено на вищу посаду у порядку
просування по службі начальником
управління правового забезпечення
Генерального штабу ЗСУ - начальником
юридичної служби ЗСУ, ВОС - 8503002; визнати
протиправною бездіяльність
відповідача щодо призначення позивача
на посаді - у порядку просування по
службі та визнання протиправною
бездіяльність відповідача щодо
призначення позивача на рівнозначні
посади у зв'язку зі скороченням штатів
та проведенням організаційних заходів.

В обґрунтування позовних вимог позивач
зазначив, що відповідачем протиправно
прийнято оскаржуваний наказ.

В судовому засіданні позивач позовні
вимоги підтримав.

Відповідач проти заявленого позову
заперечив з тих підстав, що
оскаржуваний наказ прийнятий
правомірно.

В судовому засіданні 01.10.2014р. суд по
справі перейшов в письмове провадження
на підставі статті 128 КАС України.

Розглянувши подані документи і
матеріали, всебічно і повно з'ясувавши
всі фактичні обставини, на яких
ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши
докази, які мають юридичне значення для
розгляду справи і вирішення спору по
суті, Окружний адміністративний суд
міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Наказом Міністерства оборони України
від 25.02.2014р. №85 (по особовому складу) за
підписом тимчасово виконуючого
обов'язки Міністра оборони України О.М.
Олійника полковника юстиції ОСОБА_2.
помічника командувача Повітряний Сил -
начальника юридичної служби
Командування Повітряних Сил Збройних
Сил України, увільнено від займаної
посади і призначено на вищу посаду у
порядку просування по службі
начальником управління правового
забезпечення Генерального штабу
Збройних Сил України - начальником
юридичної служби Збройних Сил України,
ВОС - 8503002.

Так, судом встановлено, що позивач
проходить військову службу в Збройних
Силах України, що підтверджується
витягом із наказу начальника
Генерального штабу -
Головнокомандувача Збройних Сил
України від 27.04.2012р. №07 на посаді
начальник юридичного відділу.

Згідно з частиною першою статті 2
Кодексу адміністративного судочинства
України завданням адміністративного
судочинства є захист прав, свобод та
інтересів фізичних осіб, прав та
інтересів юридичних осіб у сфері
публічно-правових відносин від
порушень з боку органів державної
влади, органів місцевого
самоврядування, їхніх посадових і
службових осіб, інших суб'єктів при
здійсненні ними владних управлінських
функцій на основі законодавства, в тому
числі на виконання делегованих
повноважень, шляхом справедливого,
неупередженого та своєчасного
розгляду адміністративних справ.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 17 КАС України
юрисдикція адміністративних судів
поширюється на публічно-правові спори
фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом
владних повноважень щодо оскарження
його рішень (нормативно - правових
актів чи правових актів індивідуальної
дії), дій чи бездіяльності.

Водночас позивач не навів переконливих
доводів та не надав доказів на
підтвердження того, що оскаржуваний
наказ порушує його права, свободи чи
інтереси.

Відповідно до частини 2 статті 19
Конституції України органи державної
влади та їх посадові особи зобов'язані
діяти лише на підставі, у межах
повноважень та у спосіб, що передбачено
Конституцією та законами України.

Наказом Міністра оборони України від 25
лютого 2014 року № 85 (по особовому складу)
полковника юстиції ОСОБА_2, помічника
командувача Повітряних Сил -
начальника юридичної служби
Командування Повітряних Сил Збройних
Сил України, увільнено від займаної
посади і призначено на вищу посаду у
порядку просування по службі
начальником Управління правового
забезпечення Генерального штабу
Збройних Сил України - начальником
юридичної служби Збройних Сил.

Зазначений наказ підписано тимчасово
виконуючим обов'язки Міністра оборони
України Олійником О.М. відповідно до
наказу Міністерства оборони України
від 25.02.2014 року № 143 "Про тимчасове
виконання обов'язків Міністра оборони
України".

При виданні наказу Міністерства
оборони України від 25.02.2014 року № 143
застосовано норми постанови Кабінету
Міністрів України від 17 липня 2003 року №
1096 "Про порядок виконання обов'язків
міністра у разі його тимчасової
відсутності", які визначають, що в разі
тимчасової відсутності міністра
(відрядження, хвороба, відпустка та
інші поважні причини) за дорученням
міністра його обов'язки виконує перший
заступник, а у разі його відсутності -
один із заступників міністра.

Аналіз цієї норми дає усі підстави
стверджувати, що в разі тимчасової
відсутності міністра його обов'язки
виконує перший заступник, а у разі його
відсутності - один із заступників
міністра. Метою видання зазначеного
наказу також було недопущення настання
для держави та її Збройних Сил
негативних наслідків через
відсутність легітимно призначеного
Міністра оборони України, забезпечення
безперервності у керівництві
міністерством і Збройними Силами
України.

Також слід відзначити, що наказ
Міністерства оборони України від 25
лютого 2014 року № 85 (по особовому складу)
належить до категорії ненормативних
правових актів. Як зазначив
Конституційний Суд України у Рішенні
від 23 червня 1997 року N 2-зп, "за своєю
природою ненормативні правові акти, на
відміну від нормативних, встановлюють
не загальні правила поведінки, а
конкретні приписи, звернені до
окремого індивіда чи юридичної особи,
застосовуються одноразово й після
реалізації вичерпують свою дію". Таким
чином, наказ Міністерства оборони
України від 25 лютого 2014 року № 85 (по
особовому складу) після його
реалізації, тобто після призначення та
вступу полковника юстиції ОСОБА_2 на
посаду начальника Управління
правового забезпечення Генерального
штабу Збройних Сил України - начальника
юридичної служби Збройних Сил, а також
фактичного виконання ним обов'язків за
цією посадою по сьогоднішній день,
вичерпав свою дію. Подальше
переміщення його на інші посади не може
вирішуватися у такий спосіб, як
скасування наказу про призначення на
посаду, оскільки суперечить вимогам
чинного законодавства .

Крім того, відповідно до пункту 1.6
Методології проведення
антикорупційної експертизи,
затвердженого наказом міністерства
юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5
дискреційні повноваження - сукупність
прав та обов'язків органів державної
влади та місцевого самоврядування,
осіб, уповноважених на виконання
функцій держави або місцевого
самоврядування, що надають можливість
на власний розсуд визначити повністю
або частково вид і зміст
управлінського рішення, яке
приймається, або можливість вибору на
власний розсуд одного з декількох
варіантів управлінських рішень,
передбачених нормативно-правовим
актом, проектом нормативно-правового
акта.

Згідно до пункту 9 Положення про
Міністерство оборони України,
затвердженого Указом Президента
України від 06 квітня 2011 року № 406,
міністр у межах повноважень, на основі
та на виконання Конституції та законів
України, актів і доручень Президента
України, актів Кабінету Міністрів
України видає накази, організовує і
контролює їх виконання. Згідно
підпункту 14 пункту 10 цього Положення
міністр призначає на посади та
звільняє з посад у встановленому
порядку військовослужбовців.

Таким чином, видання наказів щодо
призначення військовослужбовців на
посади є дискреційними повноваженнями
Міністра оборони України.

Отже, суд приходить до висновку, що
позовні вимоги визнання протиправною
дію відповідача щодо призначення
полковника юстиції ОСОБА_2 без
оперативно - тактичного рівня
військової служби за вищою освітою, на
вищу посаду у порядку просування по
службі начальником управління
правового забезпечення Генерального
штабу Збройних Сил України -
начальником юридичної служби ЗСУ, ВОС -
8503002; визнати протиправним та скасувати
наказ відповідача від 25.02.2014р. №85 (по
особовому складу). Яким полковника
юстиції ОСОБА_2, помічника командувача
Повітряних Сил - начальника юридичної
служби Командування Повітряних Сил
ЗСУ, увільнено від займаної посади і
призначено на вищу посаду у порядку
просування по службі начальником
управління правового забезпечення
Генерального штабу ЗСУ - начальником
юридичної служби ЗСУ, ВОС - 8503002,
задоволенню не підлягають.

В частині позовних вимог щодо визнати
протиправною бездіяльність
відповідача щодо призначення позивача
на посаді - у порядку просування по
службі та визнання протиправною
бездіяльність відповідача щодо
призначення позивача на рівнозначні
посади у зв'язку зі скороченням штатів
та проведенням організаційних заходів,
колегія суддів зазначає наступне.

Порядок проходження військової служби
у Збройних Силах України, в тому числі
призначення на військові посади,
регулюється Законом України "Про
військовий обов'язок і військову
службу", Положенням про проходження
громадянами України військової служби
у Збройних Силах України,
затвердженого Указом Президента
України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі -
Положення), Інструкцією про
організацію виконання Положення про
проходження громадянами України
військової служби у Збройних Силах
України, затвердженої наказом Міністра
оборони України від 10.04.2009 року № 170,
зареєстрованої в Міністерстві юстиції
України від 19.05.2009 № 438/16454 (далі -
Інструкція) та іншими
нормативно-правовими актами.

Відповідно до підпункту 1 пункту 82
Положення призначення
військовослужбовців на посади
здійснюється, зокрема, на вищі посади -
у порядку просування по службі.

Згідно пп. 83, 85 Положення
військовослужбовці призначаються на
посади і переміщуються по службі за
основною або спорідненою
спеціальністю та набутим досвідом
служби. Просування по службі
військовослужбовців здійснюється на
альтернативній основі за умови
перебування військовослужбовців у
резерві.

Відповідно до пункту 18 Загального
положення про юридичну службу
міністерства, іншого органу виконавчої
влади, державного підприємства,
установи та організації, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 26.11.2008 № 1040 на посаду керівника
юридичної служби органу виконавчої
влади, його заступника призначається
особа з вищою юридичною освітою за
освітньо-кваліфікаційним рівнем
магістра, спеціаліста і стажем роботи
за фахом на державній службі та/або за
фахом на керівних посадах в інших
сферах не менш як п'ять років.

Відповідно до пункту 4.10 Інструкції
військовослужбовці в порядку
просування по службі можуть бути
переміщені на вищі посади, якщо вони
перебувають у Резерві для просування
по службі та вислужили на займаних
посадах, зокрема, особи офіцерського
складу - не менше 1 року.

2 серпня 2014 року наказом начальника
Генерального штабу -
Головнокомандувача ЗСУ №446 полковника
юстиції ОСОБА_1 призначено на
рівнозначну посаду начальника відділу
аналізу та профілактики правопорушень
Управління по роботі з особовим
складом Командування
Військово-Морських Сил Збройних Сил
України відповідно до наявної освіти.

У зв'язку з тим, що позивач призначений
на посаду та на даний час обіймає
посаду начальника відділу аналізу та
профілактики правопорушень Управління
по роботі з особовим складом
Командування Військово-Морських Сил
Збройних Сил України, позовні вимоги
про визнати протиправною
бездіяльність відповідача щодо
призначення позивача на посаді - у
порядку просування по службі та
визнання протиправною бездіяльність
відповідача щодо призначення позивача
на рівнозначні посади у зв'язку зі
скороченням штатів та проведенням
організаційних заходів задоволенню не
підлягають.

Таким чином, на підставі
вищевикладеного колегія суддів
приходить до висновку про
необґрунтованість позовних вимог
ОСОБА_1, а тому в задоволенні позовних
вимог має бути відмовлено повністю.

Разом з тим, суд зазначає, що позивачем
не пропущенні строки звернення до суду
щодо скасування наказу від 25.02.2014р. №85,
оскільки в даному випадку вимоги ч. 3 ст.
99 КАС України стосуються осіб, яких
прийнято на публічну службу.

Згідно з ч. 1 ст. 71 Кодексу
адміністративного судочинства України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, крім випадків,
встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу
адміністративного судочинства України
в адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

На підставі викладеного, керуючись
статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 128, 160-163 Кодексу
адміністративного судочинства
України, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1
відмовити повністю.

Постанова може бути оскаржена до суду
апеляційної інстанції протягом десяти
днів за правилами, встановленими ст.
ст. 185-187 КАС України, шляхом подання
через суд першої інстанції апеляційної
скарги.

Повний текст постанови виготовлений
06.10.2014р.

Головуючий суддя
В.В. Амельохін

Судді:
Є.В. Аблов

В.П. Шулежко