Справа № 806/4123/14
Суддя: Романченко Євген Юрійович
Дата ухвалення: 2014-10-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2014 року
Житомир справа № 806/4123/14

категорія 3.3

Суддя Житомирського окружного
адміністративного суду Романченко Є.Ю.,
розглянувши у порядку письмового
провадження адміністративну справу за
позовом громадянина Узбекистану
ОСОБА_2 до Народицького районного
сектору Управління державної
міграційної служби в Житомирській
області, третя особа - Управління
Державної міграційної служби України у
Житомирській області про визнання
протиправним та скасування рішення від
28.02.2014,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, у
якому просив рішення Народицького
районного сектору Управління
державної міграційної служби в
Житомирській області від 28.02.2014 року
про примусове повернення за межі
України громадянина Узбекистану
ОСОБА_2 та заборону подальшого в'їзду на
територію України терміном на 3 роки
визнати протиправним та скасувати
його. В обґрунтування своїх позовних
вимог зазначав, що оскаржуване рішення
прийнято відповідачем на підставі ч. 1
ст. 26 Закону України "Про правовий
статус іноземців та осіб без
громадянства", а саме у зв'язку з
вчиненням ним винних протиправних дій,
що порушують законодавство України про
правовий статус іноземця та осіб без
громадянства. Вважає, що його вина щодо
порушення законодавства про правовий
статус іноземців є встановленою лише
тоді, коли постанова у справі про
адміністративне правопорушення набере
законної сили. Так, постанова у справі
про адміністративне правопорушення
від 26.02.2014 року отримана ОСОБА_2 26.03.2014
року та набрала законної сили 11 березня
2014 року. За таких обставин позивач
вважає, що підстав для прийняття
спірного рішення від 28.02.2014 року,
передбачених ч. 1 ст. 26 Закону України
"Про правовий статус іноземців та осіб
без громадянства", станом на 28.02.2014 не
було. Відтак, рішення органом ДМС
винесено передчасно та з порушенням
його законних прав та інтересів. Також
вказав, що до нього відповідачем
безпідставно застосованого такий
захід примусу як заборона подальшого
в'їзду в Україну терміном на 3 роки,
оскільки ним допущено незначне
порушення правил перебування
іноземців на території України з
причин недосконалого знання
українського законодавства.

Сторони та представник третьої особи
до суду не прибули, про час та місце
судового розгляду були повідомлені.
Представник відповідача та
представник третьої особи подали до
суду письмові заперечення та
пояснення, в яких просили позовні
вимоги ОСОБА_2 залишити без
задоволення, оскільки прийняте 28.02.2014
рішення про примусове повернення за
межі України та заборону в'їзду в
Україну терміном на 3 роки відносно
ОСОБА_2 є правомірним та відповідає
приписам чинного законодавства.

Суд вважає за можливе розглянути
справу у письмовому провадженні,
відповідно до ст.ст. 122, 128 Кодексу
адміністративного судочинства України
(надалі - КАС України), на підставі
наявних у ній доказів.

У силу приписів ст. 41 КАС України
фіксування судового засідання за
допомогою звукозаписувального
технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, суд
дійшов висновку, що позовні вимоги
необхідно задовольнити часткового з
наступних підстав.

Встановлено, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, є
громадянином Узбекистану, що
підтверджено копією його паспорта
серії НОМЕР_1, виданого 09.08.2007. До
України позивач прибув 05.10.2013 через КПП
"Плетенівка", з метою працевлаштування
на території України. 25.02.2014 позивач
приїхав в смт. Народичі, де мав намір
проживати у родичів своєї знайомої.

28 лютого 2014 року Народицьким районним
сектором Управління державної
міграційної служби в Житомирській
області прийнято рішення про примусове
повернення з України іноземця або
особи без громадянства, яким вирішено
примусово повернути за межі України
громадянина Узбекистану ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, та заборонити йому
подальший в'їзд в Україну на три роки до
27.02.2017 року.

Зі змісту вказаного рішення видно, що
воно прийнято на підставі положень
статті 26 Закону України "Про правовий
статус іноземців та осіб без
громадянства". При цьому вказано, що
26.02.2014 в смт. Народичі працівниками
Народицького РВ УМВС був виявлений
громадянин Узбекистану ОСОБА_2 з
простроченим терміном перебування в
Україні, чим останній порушив правила
перебування іноземних громадян в
Україні та п. 8 Постанови КМУ № 150 від
15.02.2012 року "Про затвердження Порядку
продовження строку перебування та
продовження або скорочення строку
тимчасового перебування іноземців або
осіб без громадянства на території
України", за що його було притягнуто до
адміністративної відповідальності по
ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Отже, фактичною підставою для
прийняття рішення про примусове
повернення позивача за межі України
стало те, що громадянин Узбекистану
ОСОБА_2 перебував на території України
з простроченим терміном перебування на
один місяць і 20 діб.

Вирішуючи питання щодо правомірності
спірного рішення в частині примусового
повернення за межі України громадянина
Узбекистану ОСОБА_2, судом враховано
таке.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1
Закону України "Про правовий статус
іноземців та осіб без громадянства" від
22.09.2011 № 3773-VI (у редакції, чинній на
момент виникнення спірних
правовідносин, далі - Закон), іноземці
та особи без громадянства, які
тимчасово перебувають на території
України, - іноземці та особи без
громадянства, які перебувають на
території Україні протягом дії візи
або на період, установлений
законодавством чи міжнародним
договором України, або якщо строк їх
перебування на території України
продовжено в установленому порядку.

Нелегальний мігрант, згідно із пунктом
14 вказаної частини цієї статті Закону, -
іноземець або особа без громадянства,
які перетнули державний кордон поза
пунктами пропуску або в пунктах
пропуску, але з уникненням
прикордонного контролю і невідкладно
не звернулися із заявою про надання
статусу біженця чи отримання притулку
в Україні, а також іноземець або особа
без громадянства, які законно прибули в
Україну, але після закінчення
визначеного їм терміну перебування
втратили підстави для подальшого
перебування та ухиляються від виїзду з
України.

У відповідності до ч. 3 ст. 3 Закону,
іноземці та особи без громадянства
зобов'язані неухильно додержуватися
Конституції та законів України, інших
нормативно-правових актів, не посягати
на права і свободи, честь і гідність
інших людей, інтереси суспільства та
держави.

Строк перебування іноземців та осіб
без громадянства в Україні
встановлюється візою, законодавством
України чи міжнародним договором
України (ч. 3 ст. 9 Закону).

Згідно із ч. 1 ст. 17 Закону, іноземцю або
особі без громадянства, які на законних
підставах перебувають на території
України, може бути продовжено строк
перебування (за наявності законних
підстав).

Процедуру продовження строку
перебування та продовження або
скорочення строку тимчасового
перебування іноземців та осіб без
громадянства на території України
визначає Порядок продовження строку
перебування та продовження або
скорочення строку тимчасового
перебування іноземців та осіб без
громадянства на території України,
затверджений постановою Кабінету
Міністрів України від 15.02.2012 № 150
(надалі - Порядок).

Згідно із підпунктом 2 пункту 2 Порядку,
іноземці та особи без громадянства, які
на законній підставі прибули в Україну,
можуть тимчасово перебувати на її
території не більш як 90 днів протягом 180
днів з дати першого в'їзду з держав з
безвізовим порядком в'їзду, якщо інший
строк не визначено міжнародними
договорами України.

Строк перебування іноземців та осіб
без громадянства на території України,
паспортні документи або документи, що
підтверджують особу без громадянства,
яких зареєстровано посадовою особою
Держприкордонслужби, продовжується
територіальними органами або
підрозділами ДМС (п. 5 Порядку).

Статтею 23 Закону визначено, що
нелегальні мігранти та інші іноземці
та особи без громадянства, які вчинили
злочин, адміністративні або інші
правопорушення, несуть
відповідальність відповідно до закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 26 Закону,
іноземець або особа без громадянства
можуть бути примусово повернуті в
країну походження або третю країну,
якщо їх дії порушують законодавство
про правовий статус іноземців та осіб
без громадянства або суперечать
інтересам забезпечення національної
безпеки України чи охорони
громадського порядку, або якщо це
необхідно для охорони здоров'я, захисту
прав і законних інтересів громадян
України за рішенням центрального
органу виконавчої влади, що забезпечує
реалізацію державної політики у сфері
міграції, органу Служби безпеки
України або органу охорони державного
кордону (стосовно іноземців та осіб без
громадянства, які затримані ними у
межах контрольованих прикордонних
районів під час спроби або після
незаконного перетинання державного
кордону України), з подальшим
повідомленням протягом 24 годин
прокурору про підстави прийняття
такого рішення. У рішенні про примусове
повернення зазначається строк,
протягом якого іноземець або особа без
громадянства повинні виїхати з
України. Зазначений строк не повинен
перевищувати 30 днів з дня прийняття
рішення.

Згідно зі п. 2.5, 2.6 Інструкції про
примусове повернення і примусове
видворення з України іноземців та осіб
без громадянства, затвердженої наказом
Міністерства внутрішніх справ України,
Адміністрації Державної прикордонної
служби України, Служби безпеки України
від 23.04.2012 № 353/271/150, рішення про
примусове повернення за межі України
оголошується іноземцю в присутності
перекладача та законного представника
(на вимогу затриманого) під підпис та
обліковується посадовою особою
територіального органу,
територіального підрозділу ДМС, органу
охорони державного кордону та органу
СБУ, яка уповноважена складати
документи для примусового повернення,
у Журналі обліку прийнятих рішень про
примусове повернення та видворення з
України іноземців та осіб без
громадянства. У разі відмови іноземця
від підпису посадова особа робить
запис про це в рішенні про примусове
повернення, нижче ставляться підписи
перекладача та законного представника
(у разі їх наявності). У разі
відсутності перекладача та законного
представника такий запис робиться в
присутності двох понятих.

Зі змісту наведених правових норм
випливає, що однією з підстав для
примусового повернення іноземця або
особи без громадянства в країну
походження або третю країну є
порушення ними законодавства про
правовий статус іноземців та осіб без
громадянства. Наявність таких
обставин, зокрема, може бути виявлена у
разі затримання іноземця
правоохоронними органами, складання
відносно такої особи протоколу про
адміністративне правопорушення,
прийняття постанови у справі про
адміністративне правопорушення.

Встановлено, що 26 лютого 2014 року в смт.
Народичі працівниками міліції
затримано громадянина Узбекистану
ОСОБА_2, який протягом одного місяця і 20
діб проживав на території України без
документів на право проживання в
Україні, що зафіксовано у протоколі про
адміністративне правопорушення № 008842
від 26.02.2014.

Цього ж дня Народицьким РС УДМС України
в Житомирській області прийнято
постанову про накладення
адміністративного стягнення серії ПН
МЖТ № 008842 відносно ОСОБА_2, якою
останнього притягнуто до
адміністративної відповідальності за
ч. 1 ст. 203 Кодексу України про
адміністративні правопорушення.

Вказана постанова набрала законної
сили 08 березня 2014 року та виконана
громадянином Узбекистану ОСОБА_2 в
добровільному порядку 27.03.2014, про що
свідчить копія квитанції від 27.03.2014
року.

У своїй позовній заяві позивач факту
перевищення станом на 26.02.2014 строку
перебування на території України не
заперечував, правомірність
притягнення його до адміністративної
відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП
визнав.

За таких обставин, суд дійшов висновку,
що громадянином Узбекистану ОСОБА_2 під
час тимчасового перебування на
території України не було дотримано
законодавства про правовий статус
іноземців та осіб без громадянства.

Суд критично оцінює посилання позивача
на те, що спірне рішення від 28.02.2014 не
може бути визнано таким, що прийнято
обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх
обставин, що мають знання для його
прийняття, оскільки станом на день його
прийняття постанова про притягнення
позивача до адміністративної
відповідальності від 26.02.2014 не набрала
законної сили, зважаючи на таке.

За змістом приписів статті 23 Кодексу
України про адміністративні
правопорушення адміністративне
стягнення є мірою відповідальності
особи за вчинене нею адміністративне
правопорушення.

У свою чергу, норми статті 26 Закону, в
якій визначені умови за яких можливе
прийняття уповноваженим органом
рішення про примусове повернення
іноземців та осіб без громадянства, не
ставлять у залежність прийняття такого
рішення уповноваженим органом від
притягнення іноземців та осіб без
громадянства до адміністративної
відповідальності та набранням рішення
у такій справі законної сили.

Примусове повернення іноземця не є
адміністративним стягненням, тому
накладення штрафу і примусове
повернення в країну походження є
різними видами юридичної
відповідальності, які можуть одночасно
застосовуватись до іноземців або осіб
без громадянства за одне й те саме
діяння.

Притягнення іноземця або особи без
громадянства до адміністративної
відповідальності за порушення правил
перебування в Україні не є єдиною і
необхідною підставою для примусового
повернення іноземця відповідно до ч. 1
ст. 26 Закону.

З огляду на викладене, рішення
Народицького районного сектору
управління Державної міграційної
служби України в Житомирській області
від 28.02.2014 в частині примусового
повернення за межі України громадянина
Узбекистану ОСОБА_2 прийнято у межах
Закону, тому підстав для його
скасування суд не вбачає.

Подібної думки дійшов Вищий
адміністративний суд України в ухвалі
від 17 квітня 2014 року (К/800/28468/13).

Стосовно встановленої заборони
позивачу на подальший в'їзд в Україну
на три роки, слід вказати наступне.

Згідно зі частиною 2 статті 26 Закону,
рішення про примусове повернення
іноземців та осіб без громадянства,
зазначених у частині першій цієї
статті, може супроводжуватися
забороною щодо подальшого в'їзду в
Україну строком на три роки. Строк
заборони щодо подальшого в'їзду в
Україну обчислюється з дня винесення
такого рішення. Порядок виконання
рішення про заборону щодо подальшого
в'їзду в Україну визначає Кабінет
Міністрів України.

Аналіз наведеної правової норми
свідчить на користь висновку, що
уповноважені органи державної влади
(міграційні органи, органи Служби
безпеки України, органи охорони
державного кордону), приймаючи рішення
про примусове повернення іноземця або
особи без громадянства до країни
проходження, не зобов'язані одночасно
приймати рішення й про заборону в'їзду
цієї особи на територію України і такі
їх повноваження мають дискреційний
характер. Положеннями статті 26 Закону
України "Про правовий статус іноземців
та осіб без громадянства" не визначено
підстави для заборони в'їзду в Україну
іноземцю або особі без громадянства, а
лише передбачено можливість
встановлення такої заборони строком на
3 роки у випадку прийняття рішення про
примусове повернення.

У свою чергу, підстави для заборони
в'їзду іноземців та осіб без
громадянства в Україну наведені у
статті 13 Закону.

У відповідності до частини першої
зазначеної статті Закону в'їзд в
Україну іноземцю або особі без
громадянства не дозволяється: в
інтересах забезпечення національної
безпеки України або охорони
громадського порядку; якщо це
необхідно для охорони здоров'я, захисту
прав і законних інтересів громадян
України та інших осіб, які проживають в
Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в
Україну така особа подала про себе
завідомо неправдиві відомості або
підроблені документи; якщо паспортний
документ такої особи, віза підроблені,
зіпсовані чи не відповідають
установленому зразку або належать
іншій особі; якщо така особа порушила у
пункті пропуску через державний кордон
України правила перетинання
державного кордону України, митні
правила, санітарні норми чи правила або
не виконала законних вимог посадових
та службових осіб органів охорони
державного кордону, органів доходів і
зборів та інших органів, що здійснюють
контроль на державному кордоні; якщо
під час попереднього перебування на
території України іноземець або особа
без громадянства не виконали рішення
суду або органів державної влади,
уповноважених накладати
адміністративні стягнення, або мають
інші не виконані майнові зобов'язання
перед державою, фізичними або
юридичними особами, включаючи
пов'язані з попереднім видворенням, у
тому числі після закінчення терміну
заборони подальшого в'їзду в Україну.

Наведений перелік підстав для заборони
в'їзду в Україну іноземцю або особі без
громадянства є вичерпним і розширеному
тлумаченню не підлягає.

Отже, рішення про заборону в'їзду на
територію України іноземця або особи
без громадянства у зв'язку з прийняттям
щодо них рішення про примусове
повернення в країну походження
обов'язково має бути обумовлене
наявністю підстав, передбачених у ст. 13
Закону.

Зазначений висновок також
узгоджується з правовою позицією
висвітленій в абзаці 2 пункту 18
постанови Пленуму Вищого
адміністративного суду України від 25
червня 2009 року N 1 "Про судову практику
розгляду спорів щодо статусу біженця,
видворення іноземця чи особи без
громадянства з України та спорів,
пов'язаних із перебуванням іноземця та
особи без громадянства в Україні", зі
змінами і доповненнями, відповідно до
якого судам під час розгляду спорів про
заборону в'їзду в Україну необхідно
мати на увазі, що процедура заборони
в'їзду в Україну не є прямим наслідком
примусового видворення іноземця чи
особи без громадянства з України.
Підстави для заборони в'їзду іноземців
та осіб без громадянства в Україну
визначені статтею 13 Закону України "Про
правовий статус іноземців та осіб без
громадянства".

У вказаній постанові йдеться про
заборону в'їзду іноземців та осіб без
громадянства, пов'язану з їх
видворенням, проте примусове
повернення є більш м'яким заходом
примусу щодо іноземців у порівнянні з
примусовим видворенням, підставою для
якого є, зокрема, невиконання рішення
про примусове повернення.

Наведене додатково вказує на те, що
рішення про заборону в'їзду на
територію України іноземця або особи
без громадянства одночасно з рішенням
про їх примусове повернення в країну
походження може бути прийняте
суб'єктом владних повноважень виключно
з підстав, які передбачені статтею 13
Закону.

Оскаржуване рішення про примусове
повернення з України іноземця або
особи без громадянства від 28 лютого 2014
року посилання на підстави, якими
керувався відповідач при прийнятті
рішення про встановлення заборони
в'їзду в Україну громадянину
Узбекистану ОСОБА_2 строком на 3 роки не
містить. У спірному рішенні відсутнє
будь - яке обґрунтування необхідності
застосування заборони подальшого
в'їзду позивача в Україну.

Суду не було надано доказів того, що
громадянин Узбекистану ОСОБА_2
притягувався до кримінальної
відповідальності в Україні, перебував
чи перебуває під слідством та судом в
Україні, наявності у нього інших
невиконаних зобов'язання перед
фізичними і юридичними особами. Також у
матеріалах справи відсутні належні та
допустимі докази повторного
притягнення позивача до
адміністративної відповідальності за
порушення іноземцями і особами без
громадянства правил перебування в
Україні.

Разом з цим, накладений постановою про
адміністративне правопорушення штраф
був сплачений позивачем добровільно в
повному обсязі.

З огляду на викладене, суд дійшов
висновку, що рішення Народицького
районного сектору управління
Державної міграційної служби України в
Житомирській області від 28.02.2014 в
частині заборони громадянину
Узбекистану ОСОБА_2 подальшого в'їзду в
Україну на три роки прийнято з
порушенням вимог Закону, порушує права
іноземця, тому є протиправним і
підлягає скасуванню.

Зважаючи на наведене, позов
громадянина Узбекистану ОСОБА_2
необхідно задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 86, 158-163,167, 183-5, 255 КАС
України, суд

постановив:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати
рішення Народицького РС управління
Державної міграційної служби України в
Житомирській області від 28.02.2014 року
про примусове повернення з України
іноземця або особи без громадянства в
частині заборони громадянину
Узбекистану ОСОБА_2 подальшого в'їзду в
Україну на 3 роки.

У решті позову відмовити.

Постанова суду першої інстанції, якщо
інше не встановлено Кодексом
адміністративного судочинства
України, набирає законної сили після
закінчення строку подання апеляційної
скарги, встановленого цим Кодексом,
якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга подається до
Житомирського апеляційного
адміністративного суду через
Житомирський окружний
адміністративний суд протягом п'яти
днів з дня отримання копії постанови.

Суддя
Є.Ю. Романченко