Справа № 1570/10336/09
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2014-09-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2014 р. Справа № 1570/10336/09

Категорія: 8.2.3 Головуючий в 1 інстанції:
Самойлюк Г. П.

Одеський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Романішина В.Л.

за участю секретаря судового
засідання - Вишневської А.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Ізмаїльської об'єднаної державної
податкової інспекції Одеської області
Державної податкової служби на
постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 15 листопада
2012 року в адміністративній справі за
позовом Ізмаїльської об'єднаної
державної податкової інспекції
Одеської області Державної податкової
служби до фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2, за участю Ізмаїльського
прокурора про застосування та
стягнення штрафу у розмірі 5040000, 00 грн. з
конфіскацією грального обладнання, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2009 року Ізмаїльська об'єднана
державна податкова інспекція Одеської
області Державної податкової служби
звернулась до суду з позовом до
фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, за
участю Ізмаїльського прокурора, в
якому просила застосувати та стягнути
штраф у розмірі 5040000, 00 грн. з
конфіскацією грального обладнання.

Вимоги позовної заяви обґрунтовано
тим, що у липні 2009 року працівниками
Ізмаїльського міського відділу ГУМВС
України в Одеській області в ході
проведення заходів з протидії
незаконному гральному бізнесу був
встановлений факт організації та
проведення азартних ігор на ігрових
автоматах відповідачем - фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_2, що є
підставою для застосування фінансових
санкцій.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 15 листопада
2012 року відмовлено в задоволенні
адміністративного позову.

Не погодившись з рішенням суду першої
інстанції, Ізмаїльська об'єднана
державна податкова інспекція Одеської
області Державної податкової служби
подала апеляційну скаргу, в якій
посилаючись на порушення судом першої
інстанції норм матеріального права
ставить питання про скасування рішення
суду першої інстанції, з прийняттям
нового рішення про задоволення
адміністративного позову.

Заслухавши суддю доповідача,
розглянувши та обговоривши доводи
апеляційної скарги, перевіривши
правильність застосування судом
першої інстанції норм процесуального
права, апеляційний суд вважає, що
апеляційна скарга не може бути
задоволена.

Судом першої інстанції встановлено, що
фізична особа-підприємець ОСОБА_2
зареєстрований виконавчим комітетом
Ізмаїльської міської ради Одеської
області 02.10.1999 року, номер запису до ЄДР
№ 2 003151 (а.с.24).

01.01.2008 року ФОП ОСОБА_2 отримав
свідоцтво про сплату єдиного податку
Серії НОМЕР_1, з якого вбачається, що
видами діяльності відповідача є:
оренда легкових автомобілів без водія,
рекламна діяльність, ксерокопіювання,
послуги по телефонному виклику таксі,
оренда приміщень (а.с.38).

Як вбачається з протоколу огляду
місця події, 14.07.2009 року на підставі
повідомлення чергового по
Ізмаїльському МВ ГУМВС України в
Одеській області старшим слідчим СВ
Ізмаїльського МВ ГУМВС України в
Одеській області оглянуто приміщення,
розташоване за адресою: АДРЕСА_2.

14.07.2009 року старшим слідчим СВ
Ізмаїльського МВ ГУМВС України в
Одеській області майором міліції
Гарбалинською О.Ю. складено протокол
огляду місця події, відповідно до
якого у вищезазначеному приміщенні
виявлено факт незаконної роботи
ігрового залу за адресою: АДРЕСА_2, де
знаходилось 16 гральних автоматів, з
яких 9 були у включеному режимі (а.с.5-7).

Гральні автомати в кількості 16
одиниць та речі, вилучені за вказаною
адресою, знаходяться на зберіганні в
Ізмаїльському МВ ГУМВС (лист
Ізмаїльського міського відділу ГУМВС
України в Одеській області №55/3-ЖРЗ5133
від 12.07.2009р.)

Перевіркою встановлено, що
приміщення, де було встановлено факт
роботи гральних автоматів належить
ФОП ОСОБА_2 на підставі договору
купівлі-продажу нерухомого майна №4627
від 20.07.1999 року.

Відповідно до Листа №55/3-ЖРЗ 5133 від
22.07.2009 року, на адресу Ізмаїльської ОДПІ
надіслано виділені матеріали
перевірки ЖРЗСП №5133 від 14.07.2009 року
щодо функціонування грального закладу
у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.4).

На підставі наведеного, Ізмаїльська
об'єднана державна податкова інспекція
відповідно п.11-1 ч.1 ст. 10 Закону України
"Про державну податкову службу в
Україні" звернулась до суду з позовом
про застосування санкцій, пов'язаних з
забороною організації та проведення
азартних ігор на території України у
розмірі 5 040 000 гривень з конфіскацією
грального обладнання.

22.07.2009 року ОУ СГСБЄП Ізмаїльського МВ
ГУМВС України в Одеській області
капітаном міліції Толкачовим С.П. було
прийнято рішення про відмову в
порушенні кримінальної справи та на
виконання ст. 3 Закону України "Про
заборону грального бізнесу в Україні"
про факт діяльності гральних
автоматів за адресою: АДРЕСА_2 виділено
матеріали перевірки та повідомлено
Ізмаїльську ОДПІ для здійснення
реагування відповідно діючого
законодавства.

Зазначену постанову було скасовано. За
наслідками проведення додаткової
перевірки 23.01.2012 року слідчим СВ
Ізмаїльського МВ ГУМВС України в
Одеській області лейтенантом міліції
Жук Т.С. прийнято постанову про
закриття кримінальної справи на
підставі п.2 ст. 6 КПК України за
відсутністю складу злочину

З матеріалів кримінальної справи
встановлено, що гральні автомати, які
знаходились в приміщенні за адресою:
АДРЕСА_2, належать ПП "Портер", Одеська
філія якого знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1, яке до вступу в силу Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні», орендуючи
зазначене приміщення у ОСОБА_2 на
підставі Свідоцтва про державну
реєстрацію серії НОМЕР_2 від 26.04.1999
року, ліцензії Міністерства фінансів
України на право організації та
проведення азартних ігор на гральних
автоматах серії НОМЕР_3, яка дійсна з
27.06.2006 року до 26.06.2011 року та на підставі
торгових патентів на право здійснення
діяльності по наданню послуг в сфері
грального бізнесу, здійснювало
діяльність в сфері грального бізнесу
та після вступу зазначеного Закону в
силу зупинило свою діяльність,
залишивши гральні автомати,
встановлені раніше, в приміщенні гр.
ОСОБА_2 на відповідальне зберігання.

Відповідно до Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»
№ 1334-VІ (набрав чинності 25.06.2009 року), в
Україні заборонений гральний бізнес та
участь в азартних іграх.

Статтею 3 Закону передбачено, що до
суб'єктів господарювання, які
організують і проводять на території
України азартні ігри, застосовуються
фінансові санкції у вигляді штрафу у
розмірі вісім тисяч мінімальних
заробітних плат з конфіскацією
грального обладнання, а прибуток
(дохід) від проведення такої азартної
гри підлягає перерахуванню до
Державного бюджету України.
Застосування санкцій, зазначених у
частині першої цієї статті,
здійснюється за рішенням суду,
ухваленим за позовом органів державної
податкової служби.

Згідно Закону України «Про державну
податкову службу в Україні» право на
звернення до суду з позовами про
застосування санкцій, пов'язаних із
забороною організації і проведення
азартних ігор на території України,
надано органам державної податкової
служби.

Статтею 1 Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»
визначено терміни, а саме: гральний
бізнес -діяльність з організації та
проведення азартних ігор у казино, на
гральних автоматах, у букмекерських
конторах та в електронному
(віртуальному) казино, що здійснюють
організатори азартних ігор з метою
отримання прибутку.

Азартна гра -будь яка гра, умовою участі
в якій є внесення гравцем ставки, що дає
змогу отримати виграш (приз) і
результат якої повністю або частково
залежить від випадковості.

Організація і проведення азартних ігор
-діяльність організаторів азартних
ігор, що здійснюється з метою створення
умов для здійснення ігор та видачі
виграшів (призів) учасникам азартних
ігор.

Учасники азартних ігор - фізичні особи
з повною цивільною дієздатністю, що
беруть участь в азартних іграх;
організатори азартних ігор - фізичні та
юридичні особи - суб'єкти
підприємницької діяльності, що
здійснюють діяльність з організації і
проведення азартних ігор з метою
отримання прибутку; організація і
проведення азартних ігор - діяльність
організаторів азартних ігор, що
здійснюється з метою створення умов
для здійснення азартних ігор та видачі
виграшів (призів) учасникам азартних
ігор.

Крім того, на момент проведення огляду
місця події законодавством України
передбачена кримінальна
відповідальність за зайняття видами
господарської діяльності, щодо яких є
спеціальна заборона, встановлена
законом (ст.203 КК України), а також за
участь в організованих без дозволу
азартних іграх на гроші, речі та інші
цінності, передбачена адміністративна
відповідальність (ст.181 КУпАП).

Апеляційний суд погоджується з
висновком суду першої інстанції, що
податковим органом не доведено
наявність порушення Закону України
«Про заборону грального бізнесу в
Україні» ФОП ОСОБА_2, а саме, що ФОП
ОСОБА_2 здійснював господарську
діяльність з організації азартних
ігор, а також мав на меті отримання
прибутку та створював умови для видачі
виграшів учасникам азартних ігор.

При огляді місця події та з пояснень
свідків та інших учасників, які
приймали участь у заходах не
встановлено ані виграшної суми, ані
статусу інших присутніх там
осіб-учасників азартних ігор.

При проведенні перевірки не
встановлено факту надходження та
наявності грошових коштів в гральних
автоматах. Згідно протоколу
добровільної видачі, кошти не були
наявні в приміщенні, огляд якого було
здійснено, протилежного позивачем не
доведено.

Суд погоджується, що перевірка не була
здійснена у порядку, встановленому
Законом України "Про
оперативно-розшукову діяльність" та
КПК України.

Ст.11-1 Закону України "Про державну
податкову службу в Україні"
встанволено, що працівникам податкової
міліції забороняється брати участь у
проведенні планових та позапланових
виїзних перевірок платників податків,
що проводяться органами державної
податкової служби, якщо такі перевірки
не пов'язані з веденням
оперативно-розшукових справ або
розслідування кримінальних справ,
порушених стосовно таких платників
податків, що знаходяться у їх
провадженні. Перевірки платників
податків органами податкової міліції
проводяться у порядку, встановленому
Законом України "Про
оперативну-розшукову діяльність", КПК
України, іншими законами України.

Позивачем не надано жодного доказу, що
перевірка була пов'язана з веденням
оперативно-розшукової справи або
розслідуванням кримінальної справи.

Судом першої інстанції також
обґрунтовано враховано висновок
експерта Науково-дослідного
експертно-криміналістичного центру
ГУМВС України в Одеській області №803
від 04.06.2011 року, згідно якого надані на
експертизу 16 од. однотипних ігрових
відеоатракционів знаходяться в
робочому стані та можуть
використовуватись за призначенням та
відносяться до категорії ігрових
відеоатракционів, в яких встановлено
купюроприймачі, які знаходились у
робочому стані та можуть
використовуватись за призначенням.
Грошових банкнот в купюроприймачах не
виявлено.

На гральній платі типу "Astro", наданих на
дослідження гральних пристроїв є
електронні накопичувачі інформації, в
яких фіксується кількість внесених
кредитів та кількість проведених
користувачем ігор, а також інформація
про включення /виключення пристроїв.
Зчитувати інформацію, яка записана на
накопичувачі неможливо, так як в
розпорядженні експерта не знаходиться
необхідне обладнання для зчитування
та аналізу інформації з ігрової плати
типу "Astro".

Крім того, згідно висновку експерта
відмінність наданого для дослідження
ігрового обладнання від ігрових
автоматів, пристосованих для
проведення азартних ігор, є
відсутність обладнання для видачі
грошових купюр, відсутність обладнання
для приймання монет та жетонів.

Згідно протоколу огляду місця
події від 14.07.2009 року, відсутні будь-які
посилання, що була здійснена ставка, в
якому розмірі була здійснена ставка,
що в результаті гри, заснованої
повністю або частково на випадковості,
був отриманий виграш, яким чином було
встановлено, що гра повністю або
частково була заснована на
випадковості.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення.

Таким чином, суд вважає, що в
результаті перевірки дотримання
відповідачем вимог Закону України "Про
заборону грального бізнесу в Україні"
не було зафіксовано факту здійснення
азартних ігор відповідачем, а тому
відсутні підстави для задоволення
вимог апеляційної скарги.

Враховуючи наведене, колегія суддів
вважає, що суд першої інстанції повно
та всебічно дослідив обставини справи,
дав їм належну правову оцінку,
правильно застосував норми
матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не
спростовують висновків суду першої
інстанції.

Згідно з ст. 200 КАС України, суд
апеляційної інстанції залишає
апеляційну скаргу без задоволення, а
постанову суду - без змін, якщо визнає,
що суд першої інстанції правильно
встановив обставини справи та ухвалив
судове рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 195, 196, п. 1ч. 1. ст.198, 200, 254
КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Ізмаїльської
об'єднаної державної податкової
інспекції Одеської області Державної
податкової служби залишити без
задоволення, постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 15
листопада 2012 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили негайно після її
проголошення, та може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
адміністративного суду України
протягом двадцяти днів після набрання
законної сили судовим рішенням суду
апеляційної інстанції.

Головуючий суддя /підпис/ Єщенко О.В.

суддя /підпис/
Димерлій О.О.

суддя /підпис/
Романішин В.Л.