Справа № 821/2789/13-а
Суддя: Жук С.І.
Дата ухвалення: 2014-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2014 р. Справа № 821/2789/13-а

Категорія: 5.3 Головуючий в 1 інстанції:
Дубровна В.А.

Колегія суддів Одеського апеляційного
адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Жука С.І. судді -
Кравченка К.В. судді - Лук’янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового
провадження у приміщенні Одеського
апеляційного адміністративного суду
адміністративну справу за апеляційною
скаргою Товариства з обмеженою
відповідальністю « Перша Таврійська
Агроресурсна Компанія» на постанову
Херсонського окружного
адміністративного суду від 17 грудня 2013
року по справі за позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю «Перша
Таврійська Агроресурсна Компанія»,
фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до
Херсонського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення, -

встановиЛА:

22 липня 2013 року Товариство з
обмеженою відповідальністю «Перша
Таврійська Агроресурсна Компанія»
(далі - позивач-1, ТОВ «Перша Таврійська
Агроресурсна Компанія») звернулося до
суду з позовом до Херсонського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
(далі - відповідач, ХОТВ АМК України) про
визнання недійсним п.1,3 рішення від
08.05.2013 року №65/2 - рш по справі від 02.04.2013
р. №50/2-13.

Ухвалою Херсонського окружного
адміністративного суду від 24.07.2013 року
відкрито провадження по справі
№821/2789/13-а.

25 липня 2013 року до Херсонського
окружного адміністративного суду
надійшла позовна заява фізичної
особи-підприємця ОСОБА_4 (далі -
позивач-2, ФОП ОСОБА_4.) до Херсонського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України з
позовними вимогами про визнання
недійсним п. 1,2 рішення від 08.05.2013 року
№65/2-рш по справі від 02.04.2013 року №50/2-13.

Ухвалою Херсонського окружного
адміністративного суду від 26.07.2010 р.
відкрито провадження по справі
№821/2826/13-а.

Ухвалою Херсонського окружного
адміністративного суду від 04.10.2013 року
об'єднано в одне провадження для
спільного розгляду справу №821/2789/13-а зі
справою №821/2789/13-а.

Суд першої інстанції своєю постановою
від 17 грудня 2013 року у задоволенні
адміністративного позову Товариства з
обмеженою відповідальністю "Перша
Таврійська Агроресурсна Компанія" до
Херсонського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним пунктів 1, 3 рішення
від 08.05.2013 року №65/2-рш по справі від
02.04.2013 р. № 50/2-13 - відмовив.

У задоволенні адміністративного
позову фізичної особи-підприємця
ОСОБА_4 до Херсонського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним пунктів 1, 2 рішення
від 08.05.2013 року № 65/2-рш по справі від
02.04.2013 року №50/2-13 - відмовив.

Товариство з обмеженою
відповідальністю "Перша Таврійська
Агроресурсна Компанія" не погодившись
з постановою суду першої інстанції,
подало апеляційну скаргу, в якій
просить суд апеляційної інстанції
скасувати постанову суду та прийняти
нову постанову, якою позовні вимоги
задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної
скарги Товариство з обмеженою
відповідальністю "Перша Таврійська
Агроресурсна Компанія" посилається на
неповне з'ясування судом обставин, що
мають значення для справи,
невідповідність висновків суду
обставинам справи, порушення норм
матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 197 КАС України
суд апеляційної інстанції може
розглянути справу в порядку письмового
провадження за наявними у справі
матеріалами, якщо справу може бути
вирішено на основі наявних у ній
доказів, або у разі відсутності
клопотань від усіх осіб, які беруть
участь у справі, про розгляд справи за
їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши матеріали та доводи
апелянта в межах апеляційної скарги,
колегія суддів приходить до висновку,
що апеляційну скаргу належить залишити
без задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Перша Таврійська
Агроресурсна Компанія" зареєстроване
як юридична особа Виконавчим комітетом
Херсонської міської ради 07.04.2010 року, що
підтверджується наявною у матеріалах
справи копією свідоцтва про державну
реєстрацію юридичної особи Серії А01
№?617436 та випискою з Єдиного державного
реєстру юридичних осіб та фізичних
осіб - підприємців.

Основними видами діяльності ТОВ "Перша
Таврійська Агроресурсна Компанія" є
оптова торгівля хімічними продуктами,
діяльність посередників у торгівлі
товарами широкого асортименту, оптова
торгівля зерном, необробленим тютюном,
насінням і кормами для тварин, оптова
торгівля твердим, рідким, газоподібним
паливом і подібними продуктами,
неспеціалізована оптова торгівля.

ОСОБА_4 зареєстрований як фізична особа
- підприємець Виконавчим комітетом
Херсонської міської ради 01.02.2002 року, що
підтверджується наявною у матеріалах
справи копією свідоцтва про державну
реєстрацію фізичної особи - підприємця
Серії НОМЕР_1 та витягом з Єдиного
державного реєстру юридичних осіб та
фізичних осіб - підприємців.

Основним видом діяльності ФОП ОСОБА_4 є
оптова торгівля паливом.

Як вбачається з матеріалів справи,
розпорядженням Адміністративної
колегії територіального відділення
від 02 квітня 2013 року №55/р-2 розпочато
розгляд справи №50/2-13 за наявністю в
діях Товариства з обмеженою
відповідальністю "Перша Таврійська
Агроресурсна компанія" та фізичної
особи - підприємця ОСОБА_4 ознак
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції,
передбаченого пунктом 1 статті 50,
пунктом 4 частини другої статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів.

Справу розпочато за результатами
розгляду звернення слідчого відділу
Каховського РВ УМВС України щодо
можливих порушень законодавства про
захист економічної конкуренції
учасниками конкурсних торгів із
закупівлі продуктів нафтоперероблення
рідких (бензин А-92, дизельне пальне), які
проведені Біосферним заповідником
"Асканія - Нова" ім. Ф.Е.Фальц-Фейна
Національної академії аграрних наук
України (надалі - Біосферний
заповідник. Замовник) у липні - серпні
2012 року.

За результатами аналізу зібраних в
ході розгляду справи №50/2-13 матеріалів
та доказів ХОТВ АМК України
встановлено наступне.

Біосферним заповідником у липні -
серпні 2012 року проведено закупівлю
продуктів нафтоперероблення рідких із
застосуванням процедури відкритих
торгів, для участі у закупівлі яких
надійшли пропозиції двох учасників: TOB
"Перша Таврійська Агроресурсна
компанія" та ФОП ОСОБА_4

За результатами оцінки (протокол
оцінки пропозицій конкурсних торгів та
акцепту від 29.08.2012р.) переможцем торгів
було визнано TOB "Перша Таврійська
Агроресурсна компанія", пропозицію
конкурсних торгів якого було
акцептовано. Між Біосферним
заповідником та ТОВ "Перша Таврійська
Агроресурсна компанія" було укладено
договір про закупівлю від 17.09.2012р. № 357
на суму 301400,00 грн.

За результатами аналізу пропозицій
конкурсних торгів TOB "Перша Таврійська
Агроресурсна компанія" та ФОП ОСОБА_4
виявлено істотну схожість в оформленні
документів, які не можуть бути
випадковими, а саме:

1) форми заявок позивачів суттєво схожі
між собою та одночасно відрізняється
від заявки іншого суб'єкта
господарювання ТОВ "Гаспар Плюс";

2) документація конкурсних торгів
містить затверджену Біосферним
заповідником "Пропозиції конкурсних
торгів" на закупівлю продуктів
нафтоперероблення рідких, від якої
учасники торгів не повинні відступати,
натомість учасниками торгів
пропозиції мають однакові особливості
в оформленні, відмінні від
встановленої замовником форми, а також
містять однакові орфографічні та
синтаксичні помилки;

3) крім цього встановлено, що учасниками
на виконання підпункту 3.3 вказано
однаковий перелік автомобілів, що
знаходяться в їх користуванні, а саме:
ГАЗ-52 НОМЕР_2; ЗИЛ-130 НОМЕР_3; ГАЗ-3507
НОМЕР_4, а згідно договору від 06.01.2011
року №3/а у період з 06 січня 2011 р. до 31
грудня 2011р. TOB "Перша Таврійська
Aгроресурсна компанія" використовувала
на умовах оренди для перевезення
вантажів транспорт ФОП ОСОБА_4, що
підтверджує факт обізнаності
учасників щодо діяльності один одного
та домовленості між ними під час
підготовки документів участі в торгах;

4) довідки позивачів про наявність
працівників відповідної кваліфікації,
які мають необхідні знання та досвід
однакові за формою, хоча їх оформлення
повинно було здійснюватись за
довільною формою, що свідчить про
використання одним суб'єктом
господарювання шаблону довідки іншого
в якості зразка для підготовки власної
довідки;

5) документація конкурсних торгів
містить затверджену замовником форму
довідки про використання аналогічних
договорів, при цьому перевіркою
встановлено однакові елементи змісту в
довідках позивачів;

6) ТОВ "Перша Таврійська Aгроресурсна
компанія" листом від 18.04.2013 року №19 та
ФОП ОСОБА_4 листом від 22.04.2013 року вх. №
476-37/2 повідомили ХОТВ АМК України про
отримання інформації про торги з
офіційного веб-порталу та
безпосередньо у Замовника, та
самостійну підготовку відповідного
пакету документів для участі в торгах
без залучення третіх осіб, що свідчить
про неприпустимість однакових форм та
наявність орфографічних та
синтаксичних помилок при їх
оформленні.

На підставі вищевикладеного, ХОТВ АМК
України зроблено висновок, що TOB "Перша
Таврійська Агроресурсна Компанія" та
ФОП ОСОБА_4 узгодивши свою конкуренту
поведінку під час участі у відкритих
торгах по закупівлі продуктів
нафтоперероблення рідких (бензин А-92,
дизельне пальне), проведених
Біосферним заповідником "Асканія -
Нова" ім. Ф.Е.Фальц-Фейна Національної
академії аграрних наук України у липні
- серпні 2012 року, вчинили порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбачене пунктом 1
статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів.

За результатами розгляду справи №50/2-13
від 02.04.2013 року "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу" на
підставі вищевказаних висновків
адміністративною колегією
Херсонського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
було прийнято рішення від 08.05.2013 року
№65/2-рш, згідно якого вирішено:

1) визнати, що ФОП ОСОБА_4 та ТОВ "Перша
Таврійська Агроресурсна компанія" під
час участі у процедурі закупівлі
продуктів нафтоперероблення рідких
(бензин А-92, дизельне пальне),
проведеної Біосферним заповідником
"Асканія - Нова" ім. Ф.Е.Фальц-Фейна
Національної академії аграрних наук
України у липні - серпні 2012 року,
вчинили порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції" у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів;

2) за порушення, вказане в пункті 1,
відповідно до абзацу 2 статті 52 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" накласти на ФОП ОСОБА_4
штраф у розмірі 15000,00 грн.;

3) за порушення, вказане в пункті 1,
відповідно до абзацу 2 статті 52 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" накласти на ТОВ "Перша
Таврійська Агроресурсна Компанія"
штраф у розмірі 15000,00 грн.

Згідно ст. 1 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" економічна
конкуренція (конкуренція) - це змагання
між суб'єктами господарювання з метою
здобуття завдяки власним досягненням
переваг над іншими суб'єктами
господарювання, внаслідок чого
споживачі, суб'єкти господарювання
мають можливість вибирати між кількома
продавцями, покупцями, а окремий,
суб'єкт господарювання не може
визначати умови обороту товарів на
ринку.

Пункт 1 ст. 50 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" відносить до
порушень законодавства про захист
економічної конкуренції, зокрема:
антиконкурентні узгоджені дії.

У розумінні частини першої статті 5
вищевказаного Закону узгодженими
діями є укладення суб'єктами
господарювання угод у будь-якій формі,
прийняття об'єднаннями рішень у
будь-якій формі, а також будь-яка інша
погоджена конкурентна поведінка
(діяльність, бездіяльність) суб'єктів
господарювання.

Відповідно до частини першої та пункту
4 частини другої статті 6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції, зокрема,
антиконкурентними узгодженими діями
визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За змістом приписів статті 6 Закону для
кваліфікації дій суб'єкта
господарювання як узгоджених
антиконкурентних дій не є обов'язковим
з'ясування наслідків у формі завдання
збитків для його конкурентів чи
споживачів або інше реальне порушення
їх прав чи інтересів, оскільки
достатнім є встановлення самого факту
вчинення дій, які визначено як
антиконкурентні узгоджені дії, та
можливості настання таких наслідків.

Таким чином, обставини даної об'єднаної
справи свідчать про погоджену
антиконкурентну поведінку, а саме:
учасниками закупівель були особи, які
знали один одного, знаходилися у
господарських стосунках до проведення
закупівлі, укладали договори, надавали
послуги один одному, про що свідчать
однакове зовнішнє оформлення та зміст
документації для участі у закупівлі.

Крім того, колегія суддів погоджується
з думкою суду першої інстанції, що
справжність змагання при проведенні
процедури закупівлі за державні кошти
відповідно до вимог чинного
законодавства забезпечується
таємністю інформації, що міститься у
тендерних пропозиціях. Зокрема,
учасники конкурсу під час підготовки
своїх пропозицій конкурують між собою
та повинні формувати пропозицію
самостійно (незалежно від інших
учасників).

Враховуючи зазначене, під час
проведення процедури закупівлі за
державні кошти пропозиція, що
перемогла, повинна містити конкурентні
та заздалегідь невідомі учасникам
умови.

Однак докази, наявні в матеріалах
справи, спростовують наявність
конкуренції між ТОВ "Перша Таврійська
Агроресурсна Компанія" під час
підготовки документів з метою участі у
закупівлі та вказують, що між
учасниками відбувався певний обмін
інформацією щодо основних елементів
конкуренції, в тому числі учасники мали
можливість дізнатись про ціну
продуктів нафтоперероблення, що
суттєво обмежує конкуренцію; у діях
учасників наявна необґрунтована
закономірність у формуванні цінових
пропозицій, зокрема, учасники тендеру
встановили на товар таку ціну, що
давали перевагу тільки TOB "Перша
Таврійська Агроресурсна Компанія";
учасники не довели обґрунтованість
розрахунку запропонованих цінових
пропозицій; неправомірна поведінка
позивачів не може бути пояснена в інший
спосіб, крім існування неправомірної
усної домовленості.

Фактично дії учасників дозволяли
визначити, скоординувати їм однакову
поведінку, яка забезпечує зняття
ризиків втрат чи напруження
конкурентної боротьби, узгоджена
конкурентна поведінка в основі своїй
мала впевненість порозуміння щодо
адекватної реакції конкурентів.
Наявність зазначеної узгодженої
поведінки в поєднанні з можливим
обмеженням конкуренції між цими
суб'єктами господарювання на
відповідному ринку в будь-якому
випадку достатньо для кваліфікації дій
позивача як антиконкурентних
узгоджених дій, при цьому не є
обов'язковим факт наявності негативних
наслідків, оскільки для кваліфікації
дій суб'єктів господарювання як
антиконкурентних узгоджених дій не є
обов'язковим з'ясування настання
наслідків у формі відповідно
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції, ущемлення інтересів інших
суб'єктів господарювання (конкурентів,
покупців) чи споживачів, зокрема через
заподіяння їм шкоди (збитків) або
іншого реального порушення їх прав чи
інтересів, чи настання інших
відповідних наслідків. Достатнім є
встановлення самого факту вчинення
дій, визначених як антиконкурентні
узгоджені дії, або можливості настання
зазначених наслідків у зв'язку з
відповідними діями таких суб'єктів
господарювання.

Статтею 59 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" передбачено,
що підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для
справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи;
порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права.

Дані факти свідчать про те, що у
позивачів відсутні належні та
допустимі докази неправомірності
рішення відповідача, що в свою чергу
свідчить про недотримання позивачем
приписів п. 1 ст. 71 КАС України.

Оцінивши в сукупності встановлені
факти і обставини, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції про правомірність винесення
Херсонським обласним територіальним
відділенням Антимонопольного комітету
України рішення від 08.05.2013 року № 65/2-рш
"Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
накладення штрафу" у справі №50/2-13 від
02.04.2013 року, а тому у задоволенні
позовних вимог слід відмовити.

Розглянувши матеріали справи та доводи
апеляційної скарги, судова колегія
вважає, що судом першої інстанції повно
і всебічно досліджено обставини
справи, надані сторонами докази,
правильно визначено характер спірних
правовідносин і закон, який їх регулює.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції
України органи державної влади та
органи місцевого самоврядування, їх
посадові особи зобов'язані діяти лише
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Частиною 1 ст.71 Кодексу
адміністративного судочинства України
передбачено, що кожна сторона повинна
довести ті обставини, на яких
ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України
за наслідками розгляду апеляційної
скарги на постанову суду першої
інстанції суд апеляційної інстанції
має право залишити апеляційну скаргу
без задоволення, а постанову суду - без
змін.

Отже, судова колегія вважає, що доводи
апеляційної скарги не є істотними і не
дають підстав для висновку про
неправильне застосування судом першої
інстанції норм матеріального чи
процесуального права, які призвели або
могли призвести до неправильного
вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 197, 198, 200, 205, 206, КАС
України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Перша
Таврійська Агроресурсна Компанія», -
залишити без задоволення.

Постанову Херсонського окружного
адміністративного суду від 17 грудня 2013
року по справі за позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю «Перша
Таврійська Агроресурсна Компанія»,
фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до
Херсонського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення, - залишити
без змін.

Ухвала набирає законної сили через
п'ять днів після направлення їх копій
особам, які беруть участь у справі, та
може бути оскаржена у касаційному
порядку протягом двадцяти днів після
набрання законної сили судовим
рішенням до Вищого адміністративного
суду України в порядку статті 212 КАС
України.

Головуючийсуддя С.І. Жук суддя К.В.
Кравченко суддя О.В. Лук’янчук