Справа № 821/618/14
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2014-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2014 р.м.ОдесаСправа № 821/618/14

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції:
Кисильова О.Й.

Одеський апеляційний адміністративний
суд у складі колегії:

Головуючого - судді Скрипченка В.О.,

Суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання
Сівєлькіної С.Є.,

представника позивача Коноплі А.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Одесі апеляційну
скаргу Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
Херсонській області на постанову
Херсонського окружного
адміністративного суду від 20 березня
2014 року у справі за адміністративним
позовом Приватного акціонерного
товариства «Київстар» до Державної
Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
Херсонській області про визнання
незаконними та скасування постанови
Інспекції ДАБК у Херсонській області
від 04.04.2012 року № 52 та припису від 16.03.2012
року,-

В С Т А Н О В И В:

23.04.2012 р. Приватне акціонерне
товариство «Київстар» звернулось до
суду із адміністративним позовом до
Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
Херсонській області про визнання
незаконними та скасування постанови
Інспекції від 04.04.2012 р. № 52/к та припису
від 16.03.2012 р., посилаючись на те, що
зазначені припис та постанова
ґрунтуються на безпідставних
висновках відповідача про порушення
Товариством вимог містобудівного
законодавства в частині щодо
проведення будівельних робіт з
будівництва мереж зв'язку для
забезпечення послуг Інтернету та
передачі даних м.Каховка без права на
виконання таких робіт, оскільки
широкосмугова мережа абонентського
доступу не має ознак жодного з об'єктів
будівництва, перелік яких визначений
статтею 4 Закону України «Про
регулювання містобудівної
діяльності». Крім того, у приписі та
постанові відповідачем не визначено
конкретного об'єкту зв'язку, що
перевірявся. Будівельні роботи
Товариством закінчені у листопаді 2011
року, тобто до набрання чинності
Законом, який встановлює
відповідальність за проведення
будівельних робіт без отримання
дозволу. Наведені вище обставини є
підставою для скасування спірних
припису та постанови, як таких, що
винесені відповідачем протиправно.

Постановою Херсонського окружного
адміністративного суду від 14.06.2012 р.,
залишеною без змін ухвалою Одеського
апеляційного адміністративного суду
від 23.04.2013 р. у задоволені позову
Приватного акціонерного товариства
«Київстар» відмовлено повністю.

Ухвалою Вищого адміністративного суду
України від 24.12.2013 р. наведені вище
рішення судів першої та апеляційної
інстанцій скасовані. Справу направлено
на новий розгляд до Херсонського
окружного адміністративного суду.

Постановою Херсонського окружного
адміністративного суду від 20 березня
2014 року адміністративний позов
Приватного акціонерного товариства
«Київстар» задоволено. Визнано
протиправним та скасовано припис
Інспекції ДАБК у Херсонській області
від 16 березня 2012 року та визнано
протиправним та скасовано постанову
Інспекції ДАБК у Херсонській області
від 04 квітня 2012 року №52/к.

Не погоджуючись із постановленим у
справі судовим рішенням Інспекція ДАБК
у Херсонській області подала
апеляційну скаргу, посилаючись на
порушення судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права,
а також на неповне з'ясування обставин
справи, просить скасувати постанову
суду першої інстанції та прийняти нову,
якою у задоволенні позову ПАТ
«Київстар» відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи
апеляційної скарги, пояснення на неї
представника позивача Коноплі А.М.,
вивчивши матеріали справи, перевіривши
законність та обґрунтованість
постанови суду в межах апеляційної
скарги, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга задоволенню не
підлягає з наступних підстав.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що
16.03.2012 р. Інспекцією ДАБК у Херсонській
області проведено позапланову
перевірку ПАТ «Київстар» на предмет
дотримання відповідачем вимог
законодавства у сфері містобудівної
діяльності при будівництві мереж
зв'язку для забезпечення послуг
Інтернету та передачі даних, монтажу
внутрішньо-будинкових стояків слабих
струмів мереж широкосмугового доступу
фіксованого зв'язку ПрАТ «Київстар» у
м. Каховка Херсонської області. У ході
перевірки Інспекцією виявлено
порушення Товариством п. 2 ч. 1 ст. 34
Закону України «Про регулювання
містобудівної діяльності», а саме:
виконання будівельних робіт без
реєстрації декларації про початок
виконання таких робіт.

За результатами перевірки Інспекцією
винесено припис, яким вимагається
зупинити будівництво мереж зв'язку для
забезпечення послуг Інтернету та
передачі даних, монтаж
внутрішньо-будинкових стояків слабих
струмів мереж широкосмугового доступу
фіксованого зв'язку ПрАТ «Київстар» у
м. Каховка, а оскаржуваною постановою
на ПрАТ накладено штраф у розмірі 19 692,00
грн. за порушення абз. 1 п. 4 ч. 2 ст. 2
Закону України «Про відповідальність
за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності».

Задовольняючи позовні вимоги ПрАТ
«Київстар», суд першої інстанції
виходив з того, що роботи з
облаштування широкосмугової мережі
абонентського доступу ПрАТ «Київстар»
не є об'єктом будівництва.

Колегія суддів погоджується з таким
висновком суду першої інстанції,
враховуючи наступне.

Правові та організаційні основи
містобудівної діяльності і
спрямованість на забезпечення сталого
розвитку територій з урахуванням
державних, громадських та приватних
інтересів визначено Законом України
«Про регулювання містобудівної
діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі -
Закон № 3038-VI).

Пунктом 2 частини 1 статті 34 Закону №
3038-VI в редакції, чинній на час
виникнення спірних правовідносин,
встановлено, що замовник має право
виконувати будівельні роботи, зокрема,
після реєстрації відповідною
інспекцією державного
архітектурно-будівельного контролю
декларації про початок виконання
будівельних робіт - щодо об'єктів
будівництва, що належать до I-III
категорій складності.

За змістом частини 1 та абзацу 2 частини
2 статті 36 Закону 3038-VI право на
виконання підготовчих робіт (якщо вони
не були виконані раніше згідно з
повідомленням або зареєстрованою
декларацією про початок виконання
підготовчих робіт) і будівельних робіт
на об'єктах, що належать до I-III
категорій складності, підключення
об'єкта будівництва до інженерних
мереж та споруд надається замовнику та
генеральному підряднику чи підряднику
(у разі якщо будівельні роботи
виконуються без залучення
субпідрядників) після реєстрації
декларації про початок виконання
будівельних робіт. Виконувати
будівельні роботи, підключати об'єкт
будівництва до інженерних мереж та
споруд без реєстрації зазначеної
декларації забороняється.

В ухвалі Вищого адміністративного суду
України від 24.12.2013 р., якою
скасовувалися попередні рішення судів
1-ї та 2-ї інстанції та справа направлена
на новий розгляд до суду 1-ї інстанції,
суд касаційної інстанції зазначив про
те, що вирішуючи спір суди не
перевірили виконані позивачем роботи з
облаштування широкосмугової мережі
абонентського доступу на
відповідність ознакам у їх сукупності,
якими відповідно до закону
характеризується об'єкт будівництва.
Також судами не було визначено, за
якими законодавчо визначеними
критеріями такий об'єкт має
відноситись до відповідної категорії
складності, та як наслідок, не
перевірили обґрунтованість
застосування до позивача штрафу у
відповідному розмірі.

При новому розгляді справи судом
першої інстанції було вірно враховано,
що припис Інспекції від 16.03.2012 р. про
усунення порушень вимог законодавства
у сфері містобудівної діяльності, та
постанова від 04.04.2012 р. № 52/к про
накладення на ПрАТ «Київстар» штрафу
за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності не містять
вказівки на категорію складності
об'єкта будівництва.

Отже, вірним є висновок суду першої
інстанції про відсутність підстав
вважати, що об'єкт будівництва мереж
зв'язку для забезпечення послуг
Інтернету та передачі даних, монтажу
внутрішньо-будинкових стояків слабих
струмів мереж широкосмугового доступу
фіксованого зв'язку ПрАТ «Київстар» у
м.Каховка належить до І категорії
складності.

Крім того, судами обох інстанції
враховано, що при розробленні та
затвердженні робочими проектами
К-734/00-02 РП та К-748/00-02 РП, замовником яких
є ПрАТ «Київстар», не визначено
категорію складності об'єкта
будівництва, що був предметом
перевірки.

Слід підкреслити, що згідно робочих
проектів К-734/00-02 РП та К-748/00-02 РП ПрАТ
«Київстар» проведені роботи щодо
встановлення розподільчих
мультисервісних вузлів у металевих
антивандальних шафах на технічних
поверхах багатоповерхових будинків,
прокладання кабелю по зовнішніх та
внутрішніх стінах будинків для
забезпечення абонентського доступу,
введення траси повітряних кабельних
ліній через стіни будинків, слухові
отвори та вікна технічних поверхів,
виконання штроблення та пробивання
отворів у бетонних та цегляних стінах,
міжповерхових перекриттях, здійснення
монтажу внутрішньо-будинкових стояків
слабих струмів з труб ПВХ з
прокладанням кабелю в м. Каховка та
інші роботи з облаштування
широкосмугової мережі абонентського
доступу.

Посилаючись на те, що вказані роботи є
новим будівництвом, відповідач в
апеляційній скарзі посилається на те,
що їх проведення можливе тільки після
реєстрації відповідною інспекцією
державного архітектурно-будівельного
контролю декларації про початок
виконання будівельних робіт.

Проте, з таким твердженням відповідача
погодитися не можна.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону
3038-VI об'єктами будівництва є будинки,
будівлі, споруди будь-якого
призначення, їх комплекси, лінійні
об'єкти інженерно-транспортної
інфраструктури. За визначенням,
наведеним у статті 1 цього Закону
замовником будівництва є фізична або
юридична особа, яка має намір щодо
забудови території (однієї чи
декількох земельних ділянок) і подала в
установленому законодавством порядку
відповідну заяву.

Державні будівельні норми згідно зі
статтею 1 Закону України «Про
будівельні норми» - це нормативний акт,
затверджений центральним органом
виконавчої влади, що забезпечує
формування та реалізує державну
політику у сфері будівництва,
містобудування та архітектури.

Визначення терміну об'єкта будівництва
також надано ДБН України
«Проектування. Склад, порядок
розроблення, погодження та
затвердження проектної документації
для будівництва ДБН А.2.2-3-2004»,
затверджених наказом Державного
комітету України з будівництва та
архітектури № 8 від 20.01.2004 р. Так, за
вказаним нормативним актом об'єкт
будівництва - це окремий будинок або
споруда (з усім устаткуванням, яке до
них відноситься, інструментом і
реманентом, галереями, естакадами,
внутрішніми інженерними мережами
водопостачання, каналізації,
газопроводу, теплопроводу,
електропостачання, радіофікації,
підсобними і допоміжними надвірними
будівлями, благоустроєм та іншими
роботами і витратами), на будівництво,
реконструкцію яких повинні бути
складені окремо проект і кошторис.

Згідно із Правилами визначення
вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000),
затвердженими наказом Державного
комітету будівництва, архітектури та
житлової політики України № 174 від
27.08.2000 р., об'єктом будівництва є кожна
відокремлена будівля (виробничий
корпус або цех, склад, житловий будинок
тощо) або споруда (міст, тунель,
платформа тощо) з усіма улаштуваннями
(галереями, естакадами тощо),
устаткуванням, меблями, інвентарем,
підсобними та допоміжними пристроями,
що належать до неї, а також, за
необхідності, з інженерними мережами,
які прилягають до неї. Обладнання ліній
зв'язку - це технічні засоби зв'язку,
пристрої, устаткування, прилади тощо,
які є складовими частинами ліній
електричного зв'язку і
використовуються для його організації,
забезпечують його устаткування
(кабельні ящики та шафи, розподільчі
коробки, тощо).

Відповідно до Порядку виконання
будівельних робіт, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 13.04.2011 р. № 466 будівельні роботи - це
роботи з нового будівництва,
реконструкції, технічного
переоснащення діючих підприємств,
реставрації, капітального ремонту.
Інші будівельні роботи до
вищевказаного Порядку не відносяться.

Системний аналіз зазначених
нормативно-правових актів дає підстави
вважати, що об'єктом будівництва є
об'єкт, який характеризується
наявністю таких ознак: це відокремлена
будівля з усім устаткуванням, що
належать до неї, а також з інженерними
мережами, які прилягають до неї
(мережами водопостачання, каналізації,
газопроводу, теплопроводу,
електропостачання, радіофікації).
Тобто, до об'єктів будівництва не
належать такі об'єкти, які можуть
функціонувати окремо без будинку,
будівлі чи споруди, з чим погоджується
апеляційний суд.

Правову основу діяльності у сфері
телекомунікації, повноваження держави
щодо управління та регулювання
зазначеної діяльності, а також права,
обов'язки та засади відповідальності
фізичних і юридичних осіб, які беруть
участь у даній діяльності або
користуються телекомунікаційними
послугами визначено Законом України
«Про телекомунікації» від 18.11.2003 р. №
1280-IV (далі - Закон №1280-IV).

Відповідно до частини 6 статті 31 Закону
№ 1280-IV суб'єкти господарювання, які
здійснюють будівництво
телекомунікаційних мереж загального
користування, можуть установлювати в
приміщеннях, що їм належать на правах
найму, телекомунікаційне обладнання,
використовувати дахи будинків і
технічні приміщення для встановлення
антен та необхідного обладнання на
підставі договору з власником
приміщення.

Також, згідно із пунктом 11 Закону № 1280-IV
оператори телекомунікацій мають право
на установлення телекомунікаційного
обладнання в приміщеннях, що належать
їм на правах найму, з дозволу власника
приміщення.

Визначення поняття мережі зв'язку
наведено у пункті 3.14 Правил пожежної
безпеки в галузі зв'язку, затверджених
наказом Державного комітету зв'язку та
інформатизації України від 26.10.2000 р. №
156. Так, мережа зв'язку - це сукупність
засобів та споруд зв'язку, поєднаних в
єдиному технологічному процесі для
забезпечення інформаційного обміну.

Зважаючи на вищевикладене, колегія
суддів погоджується із судом першої
інстанції про безпідставність
твердження відповідача про те, що
роботи з облаштування широкосмугової
мережі абонентського доступу ПрАТ
«Київстар» є об'єктом будівництва.

Крім того апеляційний суд вважає за
необхідне зазначити таке.

Стаття 39 Закону України «Про
регулювання містобудівної діяльності»
(далі - ЗУ № 3038-VI), який набрав чинності 12
березня 2011 року, визначає порядок
прийняття в експлуатацію, після
набрання ним чинності, закінчених
будівництвом об'єктів та містить
заборону на експлуатацію закінчених
будівництвом об'єктів, не прийнятих в
експлуатацію, за час його дії. Цей Закон
не містить темпоральних застережень,
зокрема про поширення його дії на
відносини, які виникли до набрання ним
чинності.

Питання щодо прийняття в експлуатацію
закінчених будівництвом об'єктів було
вперше врегульовано постановою
Кабінету Міністрів України від 5 серпня
1992 року № 449, однак ця постанова
стосувалася лише об'єктів державного
замовлення.

Порядок прийняття в експлуатацію
закінчених будівництвом об'єктів, не
включених до державного замовлення,
мав визначатися Радою Міністрів
Республіки Крим, обласними, Київською
та Севастопольською міськими
державними адміністраціями за
погодженням з Міністерством
інвестицій і будівництва.

З дня набрання чинності у листопаді 1994
року Закону України «Про
відповідальність за правопорушення у
сфері містобудівної діяльності» №
208/94-ВР, стаття 1 якого встановлювала
відповідальність за правопорушення у
сфері містобудування, не передбачав
відповідальності за експлуатацію або
використання об'єктів містобудування,
не прийнятих в експлуатацію.

Вперше таке положення закріплено у
цьому Законі 24 жовтня 2000 року шляхом
доповнення частини першої зазначеної
статті абзацом, що встановлював
відповідальність за експлуатацію або
використання будинків чи споруд після
закінчення будівництва без прийняття
їх державними приймальними
(технічними) комісіями (Закон України
від 21 вересня 2000 року № 1988-III).

19 січня 2012 року згідно із Законом
України від 22 грудня 2011 року № 4220-VI
Закон № 208/94-ВР викладено у новій
редакції, пункт 6 частини другої статті
2 якої передбачає, що суб'єкти
містобудування, які є замовниками
будівництва об'єктів (у разі
провадження містобудівної діяльності),
або ті, що виконують функції замовника
і підрядника одночасно, несуть
відповідальність у вигляді штрафу за
експлуатацію або використання
об'єктів будівництва, не прийнятих в
експлуатацію, а також наведення
недостовірних даних у декларації про
готовність об'єкта до експлуатації чи
акті готовності об'єкта до
експлуатації.

Відповідно до статті 58 Конституції
України закони та інші
нормативно-правові акти не мають
зворотної дії в часі, крім випадків,
коли вони пом'якшують або скасовують
відповідальність особи.

У своєму Рішенні від 9 лютого 1999 року №
1-рп/99 Конституційний Суд України
зазначив, що за закріпленим у наведеній
статті Конституції України принципом
дію нормативно-правового акта в часі
треба розуміти так, що вона починається
з моменту набрання цим актом чинності і
припиняється з втратою ним чинності,
тобто до події, факту застосовується
той закон або інший
нормативно-правовий акт, під час дії
якого вони настали або мали місце.

Тобто Закон № 208/94-ВР, зокрема положення
пункту 6 частини другої статті 2 щодо
накладення штрафу за експлуатацію або
використання об'єктів будівництва, не
прийнятих в експлуатацію, регулює
питання відповідальності тих суб'єктів
містобудування, які вчинили
правопорушення у сфері містобудування,
зокрема не ввели в експлуатацію
відповідні об'єкти до початку їх
використання після набрання чинності
цим Законом.

Конституційний принцип незворотності
дії законів, які погіршують становище
особи, дає суду підстави для висновку
про неможливість застосування санкцій
за дії (бездіяльність), які на момент,
коли вони мали місце, за попереднього
правового регулювання не були
правопорушенням.

В контексті хронології правового
регулювання спірних відносин поняття
«експлуатація не прийнятого в
експлуатацію об'єкта» не може
тлумачитись як триваюче
правопорушення. Змістом цього
правопорушення є невиконання обов'язку
із введення в експлуатацію закінченого
будівництвом об'єкта містобудування до
початку його експлуатації. Суспільна
небезпека такого правопорушення
насамперед полягає не в недотриманні
встановленого правопорядку, а в
небезпеці, яка може мати місце в
результаті відсутності контролю за
безпечністю побудованого об'єкта
містобудування з початку його
використання.

Частина восьма статті 39 Закону № 3038-VI
зі змінами, внесеними згідно із Законом
України від 20 листопада 2012 року № 5496-VI,
встановлює, що експлуатація закінчених
будівництвом об'єктів, не прийнятих
(якщо таке прийняття передбачено
законодавством) в експлуатацію,
забороняється.

Таким чином, логічним висновком має
бути судження про те, що обов'язок
введення об'єктів будівництва в
експлуатацію, відповідальність за
експлуатацію об'єктів, не введених в
експлуатацію, можуть стосуватися лише
тих суб'єктів, які після закінчення
будівництва та початку використання,
маючи відповідний обов'язок, не ввели
об'єкти містобудування в експлуатацію,
за що встановлена відповідна
відповідальність.

У своєму рішенні від 04.03.2014 року по
справі за позовом обслуговуючого
кооперативу «Гаражний кооператив
«Кронштадт» до Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві про визнання протиправним і
скасування рішення Верховний Суд
України зазначив, що при розгляді
спорів цієї категорії суди мають
з'ясовувати питання щодо наявності в
діях суб'єкта містобудування складу
правопорушення, зокрема, факту
закінчення будівництвом відповідного
об'єкта, наявності на цей момент
встановленого законодавством
обов'язку вводити об'єкт в
експлуатацію, невведення в
експлуатацію та використання об'єкта,
закону, який би встановлював
відповідальність за невиконання
обов'язку із введення в експлуатацію, а
також дотримання строків притягнення
до публічної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи,
позивач неодноразово наголошував про
те, що спірні об'єкти почали
використовуватись Товариством до
набрання чинності законами, за
порушення та на підставі яких його
притягнуто до відповідальності згідно
з оскаржуваною постановою Інспекції.

В свою чергу Інспекція, на яку в силу
ст.71 КАС України покладено обов'язок
щодо доказування правомірності свого
рішення, не довела протилежного щодо
початку експлуатаціїї спірних об'єктів
позивачем.

Підсумовуючи усе викладене, колегія
суддів погоджується, що постанова
Інспекції ДАБК у Херсонській області
від 04.04.2012 року № 52 та припис від 16.03.2012
року щодо ПрАТ «Київстар» є
неправомірними, оскільки вони не
ґрунтуються на правильному
застосуванні відповідачем норм
матеріального права. Отже, суд першої
інстанції дійшов вірного висновку про
наявність підстав для задоволення
позову ПрАТ «Київстар».

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, а в
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову. Відповідач,
який є суб'єктом владних повноважень,
свою позицію апеляційному суду не
довів та не обґрунтував. В свою чергу
позивач довів протиправність
прийнятих відповідачем постанови від
04.04.2012 року № 52 та припису від 16.03.2012
року.

Колегія суддів вважає рішення суду
першої інстанції правильним і таким, що
відповідає вимогам ст. ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71
КАС України та не приймає доводи,
наведені в апеляційній скарзі про те,
що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд
апеляційної інстанції залишає
апеляційну скаргу без задоволення, а
постанову або ухвалу суду - без змін,
якщо визнає, що суд першої інстанції
правильно встановив обставини справи
та ухвалив судове рішення з
додержанням норм матеріального і
процесуального права.

Суд першої інстанції правильно
встановив обставини справи та не
допустив порушень норм матеріального і
процесуального права при вирішенні
справи, а наведені в апеляційній скарзі
доводи правильність рішення суду не
спростовують.

Відтак, апеляційна скарга Інспекції
державного архітектурно-будівельного
контролю у Херсонській області
задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254
КАС України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Інспекції
державного архітектурно-будівельного
контролю у Херсонській області -
залишити без задоволення, а постанову
Херсонського окружного
адміністративного суду від 20 березня
2014 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили з моменту її
проголошення, але може бути оскаржена в
касаційному порядку безпосередньо до
Вищого адміністративного суду України
протягом двадцяти днів з дня складення
рішення апеляційного суду в повному
обсязі.

Головуючий
В.О.Скрипченко

Суддя
О.С.Золотніков

Суддя
Ю.В.Осіпов