Справа № 2а-283/10/1870
Суддя: Водолажська Н.С.
Дата ухвалення: 2014-08-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський апеляційний
адміністративний суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2014 р. Справа № 2а-283/10/1870

Головуючий 1 інстанції: Глазько
С.М.

Доповідач: Водолажська Н.С.

Колегія суддів у складі:

Головуючий суддя Водолажська Н.С.,

Суддя Філатов Ю.М., Суддя Бенедик А.П.

при секретарі Зарицька Т.В.

за участю:

відповідача - ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Харківського
апеляційного адміністративного суду
адміністративну справу за апеляційною
скаргою Державної податкової
інспекції у м. Сумах на постанову
Сумського окружного адміністративного
суду від 01.07.2014р. по справі № 2а-283/10/1870

за позовом Державної податкової
інспекції у м. Сумах

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

про стягнення штрафу,суми отриманого
доходу та конфіскування майна,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у
Сумській області, звернувся до
Сумського окружного адміністративного
суду з позовом, в якому просив стягнути
з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до
Державного бюджету штраф у розмірі 8000,0
мінімальних заробітних плат в сумі
5040000,0 грн., суму отриманого доходу за
результатами проведення азартних ігор
в розмірі 835,0 грн. та конфіскувати
комп'ютери в кількості 6 шт.

Постановою Сумського окружного
адміністративного суду від 01.07.14 р. по
справі № 2а-283/10/1870 у задоволенні позову
було відмовлено.

Позивач не погодився з судовим
рішенням і подав апеляційну скаргу, в
якій просить скасувати постанову
Сумського окружного адміністративного
суду від 01.07.14 р. по справі № 2а-283/10/1870 та
прийняти нову постанову про
задоволення позовних вимог,
посилаючись на порушення судом норм
матеріального та процесуального
законодавства з мотивів, викладених в
апеляційній скарзі.

Відповідачка письмові заперечення на
апеляційну скаргу не подала.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши постанову суду, дослідивши
доводи апеляційної скарги та пояснення
відповідачки та її представника в
судовому засіданні, колегія суддів
дійшла до висновку про те, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції було
встановлено, що 29.09.09 р. позивач
звернувся до суду з позовом, мотивуючи
свої вимоги тим, що 03.09.09 р. працівниками
БНОПТ ВПМ Охтирської МДПІ була
здійснена перевірка приміщення за
адресою: АДРЕСА_1, в ході проведення
якої було встановлено, що за договором
оренди від 20.08.09 р. орендарем приміщення
є приватний підприємець ОСОБА_1. Під час
огляду приміщення було встановлено, що
приватний підприємець ОСОБА_1,
використовуючи приміщення за
зазначеною адресою, всупереч Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні», за допомогою
спеціального обладнання (шести
комп'ютерів, 5 із яких використовуються
в якості ігрових апаратів та один
комп'ютер адміністратора грального
закладу), організувала та здійснювала
діяльність з проведення азартних ігор
з метою отримання прибутку. З каси
грального закладу були вилучені
грошові кошти в сумі 835 грн., які
виявилися ставками гравців.

Постановою Сумського окружного
адміністративного суду від 05.02.10 р.,
залишеною без змін ухвалою
Харківського апеляційного
адміністративного суду від 06.10.10 р.,
позовні вимоги ДПІ у м. Сумах були
задоволені. Але ухвалою Вищого
адміністративного суду від 24.03.14 р.
постанова Сумського окружного
адміністративного суду від 05.02.10 р. та
ухвала Харківського апеляційного
адміністративного суду від 06.10.10 р. були
скасовані, а справа направлена на новий
розгляд до суду першої інстанції. При
цьому в ухвалі суду касаційної
інстанції вказано на те, що
визначальною ознакою для висновку про
наявність у діях відповідача вини у
вчиненні нею порушень вимог Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні» необхідним є
встановлення фактів, які б свідчили про
створення суб'єктом господарювання
умов для проведення ігор, а також
отримання таким суб'єктом доходу від
грального бізнесу. Сам факт того, що
відповідач э орендарем приміщення, у
якому розміщена комп'ютерна техніка, з
допомогою якої проводилися азартні
ігри, не може бути розцінені як доказ
порушення нею вимог Закону України
«Про заборону грального бізнесу в
Україні».

При новому розгляді даної справи судом
першої інстанції було встановлено, що
на підставі договору оренди
нежитлового приміщення від 20.08.09 р. ФОП
ОСОБА_1 орендувала приміщення,
розташоване за адресою: АДРЕСА_1 для
розміщення в ньому інтернет-кафе (т. 1
а.с. 19), для чого нею за договором
постачання № 06П/08/2009 від 06.08.09 р. були
придбані 10 комп'ютерів у комплекті -
системні блоки, монітори та клавіатури
(т.1 а.с. 20-21,23) і укладений договір на
отримання послуг з доступу до мережі
Інтернет № 23000004 (дата укладання
договору відсутня) (т.1 а.с.17-18).

Крім того, суд першої інстанції навів
обґрунтування, за яким при першому
розгляді справи були задоволені
позовні вимоги, зміст пояснень свідків
та акт огляду комп'ютерної техніки,
вилученої в ході огляду приміщення по
АДРЕСА_1, з якого вбачається, що на
кожному із комп'ютерів встановлене
програмне забезпечення, яке дає
можливість грати у віртуальному казино
через всесвітню мережу Інтернет, при
цьому на комп'ютері, яким користувався
оператор залу, встановлена програма, за
допомогою якої оператор здійснює
складання рахунку та здійснює контроль
за рухом віртуальних коштів (т.1 а.с.53-92).

Також в постанові суду першої
інстанції зазначено, що суд касаційної
інстанції вказав на те, що особу, якою
здійснено встановлення програмного
забезпечення для надання можливості
здійснення азартних ігор на належних
відповідачці комп'ютерах, а також якою
безпосередньо організована робота по
наданню послуг проведення азартних
ігор, судами не встановлено. У той час
як згідно з поясненнями відповідача,
будь-яких дій щодо здійснення
діяльності, пов'язаної з гральним
бізнесом, вона не вчиняла. У зв'язку з
хворобою, нею була видана сину - ОСОБА_3
нотаріально посвідчена довіреність на
представлення її інтересів, у т.ч. і як
підприємця, для можливості продовження
ведення господарської діяльності, при
цьому доручення на організацію
грального бізнесу нею не давалось.
Наслідки порушеної щодо ОСОБА_3
кримінальної справи судами не
з'ясовувались.

На виконання рекомендацій ВАС України
судом першої інстанції було з'ясовано,
що постановою ст. оперуповноваженого
СДСБЕЗ Тростянецького РВ УМВС України
в Сумській області 06.10.09 р. у порушенні
кримінальної справи за ст. 304 КК України
відносно ОСОБА_1 було відмовлено у
зв'язку з відсутність складу злочину
(т.1 а.с.26). Також постановою в.о.
завідувача сектору БНОПТ ВМП
Охтирської МДПІ від 22.09.09 р. в порушенні
кримінальної справи стосовно ФОП
ОСОБА_1 за ст. 212 КК України відмовлено у
зв'язку з відсутністю в її діях складу
злочину.

За результатами дослідження постанови
Тростянецького районного суду
Сумської області по кримінальній
справі № 1-28/12 про обвинувачення ОСОБА_3
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1
ст. 203 КК України суд першої інстанції
з'ясував, що ОСОБА_3 обвинувачувався в
тому, що з метою отримання прибутку він
вирішив зайнятися забороненим видом
господарської діяльності, а саме
організацією та проведенням азартних
ігор в електронному (віртуальному)
казино, тобто гральним бізнесом, який
заборонений Законом України «Про
заборону грального бізнесу в Україні».
Так, в липні 2009 р. ОСОБА_3, діючи на
підставі довіреності від 01.03.09 р. від
імені своєї матері - ОСОБА_1, яка
зареєстрована як фізична
особа-підприємець, не повідомивши
останню про свої справжні злочинні
наміри, уклав договір купівлі-продажу
прав вимоги та їх обліку № 30036ПВ від
28.07.09 р. (публічна оферта) з ТОВ «Гразд» з
метою проведення азартних ігор у
віртуальному казино через мережу
Інтернет.

ОСОБА_3 на підставі договору постачання
№ 06П/08/2009 від 06.08.09 р., укладеного від
імені ОСОБА_1 з ТОВ «Алсарт-Україна»,
придбав комп'ютерну техніку, необхідну
для відкриття інтернет-клубу з метою
проведення азартних ігор в
електронному казино. Після цього
ОСОБА_3 розмістив 6 придбаних ним
комп'ютерів у заздалегідь орендованому
ним приміщенні павільйону за адресою:
АДРЕСА_1, Сумської області, п'ять із яких
призначалися в якості гральних
автоматів та один комп'ютер для
оператора-касира.

В подальшому, реалізуючи задумане,
ОСОБА_3 в орендованому ним приміщенні
по АДРЕСА_1, де знаходився
Інтернет-клуб, фактичним власником
якого він був, 03.09.09 р. почав надавати
відвідувачам послуги грального
бізнесу, які полягали у тому, що
відвідувачі платили гроші за гру на
комп'ютерах, які перераховувались у
віртуальних балах. Залежно від
кількості отриманих у комп'ютерній грі
балів відвідувач обмінював їх у касі
Інтернет-клубу на грошовий еквівалент.
Тобто, фактично у вказаних закладах
здійснювалися азартні ігри на
комп'ютерах, умовою участі в якій є
внесення гравцями ставок, що дає змогу
отримати виграш (приз) і результат якої
залежить від випадковості.

Вказані порушення були виявлені
працівниками податкової міліції при
проведенні 03.09.09 р. перевірки роботи
Інтернет-клубу, що розташований по
АДРЕСА_1. Таким чином, ОСОБА_3,
займаючись забороненим видом
господарської діяльності, а саме
гральним бізнесом, щодо якого є
спеціальна заборона, встановлена
Законом, усвідомлював
суспільно-небезпечний характер своїх
злочинних дій, передбачав настання
суспільно-небезпечних наслідків та
бажав настання таких наслідків, тобто
діяв із прямим умислом. Тобто, своїми
умисними діями, які виразились у
зайнятті гральним бізнесом, щодо якого
є спеціальна заборона, встановлена
Законом України «Про заборону
грального бізнесу в Україні», ОСОБА_3
вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 203 КК
Україні - зайняття забороненими видами
господарської діяльності, щодо яких є
спеціальна заборона, встановлена
законом. У зв'язку із закінченням
строків давності Тростянецький
районний суд Сумської області
постановою від 13.01.12 р. звільнив ОСОБА_3
від кримінальної відповідальності за
вчинення ним злочину (т.1 а.с.209).

Посилаючись на приписи ч. 1 та ч. 4 ст. 72
КАС України, суд першої інстанції
дійшов висновку про те, що саме ОСОБА_3
(син відповідачки) організував та
проводив гральний бізнес, на який
вказує позивач в даній справі, а тому
відсутня можливості задоволення
даного позову і зазначив, що
прокуратурою, яка підтримувала
державне обвинувачення в суді у
згаданій кримінальній справі та не
заперечувала проти закриття
провадження у справі та звільнення
ОСОБА_3 від кримінальної
відповідальності, не вжито жодних
заходів по повідомленню органів
доходів і зборів про встановлення
винної особи в організації та
проведенні азартних ігор за адресою:
АДРЕСА_1.

Колегія суддів вважає доцільним
відмітити, що відповідно ст. 1 цього
Закону України «Про заборону грального
бізнесу в Україні» (в редакції, що була
чинною на час проведення перевірки)
гральний бізнес - діяльність з
організації та проведення азартних
ігор у казино, на гральних автоматах, у
букмекерських конторах та в
електронному (віртуальному) казино, що
здійснюють організатори азартних ігор
з метою отримання прибутку. При цьому
організаторами азартних ігор є фізичні
та юридичні особи - суб'єкти
підприємницької діяльності, що
здійснюють діяльність з організації і
проведення азартних ігор з метою
отримання прибутку; а організація і
проведення азартних ігор - діяльність
організаторів азартних ігор, що
здійснюється з метою створення умов
для здійснення азартних ігор та видачі
виграшів (призів) учасникам азартних
ігор.

В ст. 3 вказаного Закону передбачено, що
до суб'єктів господарювання, які
організовують і проводять на території
України азартні ігри, застосовуються
фінансові санкції у вигляді штрафу у
розмірі вісім тисяч мінімальних
заробітних плат з конфіскацією
грального обладнання, а прибуток
(дохід) від проведення такої азартної
гри підлягає перерахуванню до
Державного бюджету України.
Застосування санкцій, зазначених у ч. 1
цієї статті, здійснюється за рішенням
суду, ухваленого за позовом органів
державної податкової служби.

Наведені норми свідчать про те, що
відповідальність за невиконання
приписів вказаного Закону
покладається виключно на суб'єкта
господарювання.

Також слід відмітити, що обставини,
встановлені у постанові
Тростянецького районного суду від 13.01.12
р., стосуються виключно фізичної особи
ОСОБА_3, а не фізичної особи-підприємця
ОСОБА_1. В п. 4 ст. 72 КАС України, на
приписи якого послався суд першої
інстанції, вказано, що вирок суду у
кримінальному провадженні або
постанова суду у справі про
адміністративний проступок, які
набрали законної сили, є обов'язковими
для адміністративного суду, що
розглядає справу про правові наслідки
дій чи бездіяльності особи, щодо якої
ухвалений вирок або постанова суду,
лише в питаннях, чи мало місце діяння та
чи вчинене воно цією особою. Оскільки в
постанові Тростянецького районного
суду від 13.01.12 р. відсутні відомості про
те, що суд при розгляді кримінальної
справи з'ясовував питання діяльності
позивачки як суб'єкта підприємницької
діяльності та вчинення нею
протиправних діянь, то суд першої
інстанції без належних підстав
послався на цю постанову як доказ по
даній справі.

Колегія суддів вважає доцільним
вказати на те, що залучені до
матеріалів справи документи свідчать
про те, що позивачка була зареєстрована
суб'єктом підприємницької діяльності
21.07.95 р. Довіреністю від 07.09.09 р., виданою
нею гр. ОСОБА_3, останній
уповноважувався представляти її
інтереси, в т.ч. і як СПД ФО, в різних
органах та установах (в т.ч. в фондах
соціального страхування), приймати
участь в конкурсах, отримувати
ліцензії, свідоцтва та інші дозвільні
документи з правом підписання
(укладання) договорів, підписання актів
перевірок та їх оскарження. Також
повіреному було надано право
відкривати на ім'я довірителя
банківські рахунки та користуватися
ними; вести її цивільні,
адміністративні та господарські
справи з усіма правами та обов'язками
позивача або третьої особи.

Господарська діяльність підприємниці
у нежитловому приміщенні за адресою:
Сумська область, м. Тростянець, вул.
Б.Хмельницького,14А, здійснювалася за
договором оренди б/н від 20.08.09 р.,
укладеному особисто відповідачкою з
ФОП ОСОБА_4 Для проведення
господарської діяльності
підприємницею особисто був укладений
договір № 06П/08/2009 від 06.08.09 р. з ТОВ
«Алсарт-Україна», предметом якого була
поставка комп'ютерів в комплекті,
найменування, кількість та ціна яких
вказана у специфікації (т. 1 арк. справи
23).

Також підприємницею був укладений
договір купівлі-продажу прав вимоги та
їх обліку № 30036ПВ від 28.07.09 р. (публічна
оферта) з ТОВ «Гразд». Факт укладання
вказаного договору особисто
відповідачкою підтверджений підписом
та печаткою підприємниці. Оскільки на
дату укладання договору № 30036ПВ від
28.07.09 р. права на такі дії нею ні кому не
передавалися, а підпис на договорі не
анульований, то слід вважати, що
укладання даного правочину було
здійснено саме підприємницею особисто.

Також слід вказати на те, що порушення
вимог Закону України «Про заборону
грального бізнесу в Україні» були
виявлені при проведенні перевірки від
03.09.09 р., а тому твердження відповідачки
про те, що на цю дату гр. ОСОБА_3
здійснював якісь дії в її інтересах, не
підтверджуються вище переліченими
документами, оскільки довіреність йому
була видана лише 07.09.09 р.

Колегія суддів вважає необхідним
вказати на те, що відповідно приписам
ст. 128 ГК України громадянин визнається
суб'єктом господарювання у разі
здійснення ним підприємницької
діяльності за умови державної
реєстрації його як підприємця без
статусу юридичної особи відповідно ст.
58 цього Кодексу;
громадянин-підприємець відповідає за
своїми зобов'язаннями усім своїм
майном, на яке відповідно до закону
може бути звернено стягнення;
громадянин може здійснювати
підприємницьку діяльність:
безпосередньо як підприємець або через
приватне підприємство, що ним
створюється, із залученням або без
залучення найманої праці, самостійно
або спільно з іншими особами;
громадянин здійснює управління
заснованим ним приватним
підприємством безпосередньо або через
керівника, який наймається за
контрактом. У разі здійснення
підприємницької діяльності спільно з
іншими громадянами або юридичними
особами громадянин має права та
обов'язки відповідно засновника та/або
учасника господарського товариства,
члена кооперативу тощо, або права і
обов'язки, визначені укладеним за його
участі договором про спільну
діяльність без створення юридичної
особи; громадянин-підприємець
зобов'язаний: у передбачених законом
випадках і порядку одержати ліцензію
на здійснення певних видів
господарської діяльності; повідомляти
органи державної реєстрації про зміну
його адреси, зазначеної в
реєстраційних документах, предмета
діяльності, інших суттєвих умов своєї
підприємницької діяльності, що
підлягають відображенню у
реєстраційних документах;
додержуватися прав і законних
інтересів споживачів, вести облік
результатів своєї підприємницької
діяльності відповідно до вимог
законодавства; своєчасно надавати
органам доходів і зборів декларацію
про майновий стан і доходи (податкову
декларацію), інші необхідні відомості
для нарахування податків та інших
обов'язкових платежів; сплачувати
податки та інші обов'язкові платежі в
порядку і в розмірах, встановлених
законом; громадянин-підприємець
зобов'язаний додержуватися вимог,
передбачених статтями 46 і 49 цього
Кодексу, а також іншими законодавчими
актами, і несе майнову та іншу
встановлену законом відповідальність
за завдані ним шкоду і збитки.

Наведене свідчить про те, що
відповідачка особисто несе
відповідальність за порушення чинного
законодавства, що регламентує
діяльність об'єкта її господарської
діяльності, в т.ч. вимог Закону України
«Про заборону грального бізнесу в
Україні».

Слід вказати на те, що твердження
відповідачки про те, що фактичним
власником Інтернет-клубу, що
розташований по АДРЕСА_1, є гр. ОСОБА_3,
не відповідає залученим до матеріалів
справи документам, оскільки суб'єктом
підприємницької діяльності
зареєстрована ОСОБА_1, власником
орендованого приміщення є ФОП ОСОБА_4,
власником придбаних комп'ютерів є СПД
ФО ОСОБА_1. Зважаючи на те, що чинне
законодавство не передбачає
встановлення (існування) права
власності на підприємництво фізичної
особи (передбачена виключно реєстрація
підприємницької діяльності), то
колегія суддів дійшла висновку про те,
що на час проведення перевірки та
встановлення порушень вимог Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні» (допущення
виявлених порушень відповідачка не
спростовує) господарську діяльність
здійснювала саме СПД ФО ОСОБА_1, на яку
покладається відповідальність,
передбачена ст. 3 вказаного Закону.

Зважаючи на те, що при ухваленні
постанови від 01.07.14 р. по справі №
2а-283/10/1870 про відмову у задоволенні
позову Сумський окружний
адміністративний суд не врахував
фактичні обставини та помилково
застосував норми чинного
законодавства, колегія суддів дійшла
до висновку про наявність підстав для
її скасування з прийняттям нової
постанови про задоволення позову ДПІ у
м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській
області.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207,
209, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної
податкової інспекції у м. Сумах на
постанову Сумського окружного
адміністративного суду від 01.07.2014р. по
справі № 2а-283/10/1870 - задовольнити.

Постанову Сумського окружного
адміністративного суду від 01.07.2014р. по
справі № 2а-283/10/1870 - скасувати та
прийняти нову постанову про
задоволення позову ДПІ у м. Сумах ГУ
Міндоходів у Сумській області.

Стягнути з фізичної особи-підприємця
ОСОБА_1 до Державного бюджету штраф у
розмірі 8000,0 мінімальних заробітних
плат в сумі 5040000,0 грн., суму отриманого
доходу за результатами проведення
азартних ігор в розмірі 835,0 грн. та
конфіскувати комп'ютери в кількості 6
шт.

Постанова набирає законної сили
негайно з моменту її проголошення і
може бути оскаржена до Вищого
адміністративного суду України шляхом
подання касаційної скарги протягом
двадцяти днів з моменту виготовлення
повного тексту.

Головуючий суддя (підпис)Водолажська
Н.С.Судді(підпис) (підпис) Філатов Ю.М.
Бенедик А.П.

Повний текст постанови виготовлений та
підписаний 18.08.2014 року.