Справа № 821/4395/13-а
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2014-08-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2014 р.м.ОдесаСправа № 821/4395/13-а

Категорія: 5.3 Головуючий в 1 інстанції:
Пекний А.С.

Одеський апеляційний адміністративний
суд у складі колегії:

Головуючого - судді Скрипченка В.О.,

суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового
провадження в місті Одесі апеляційну
скаргу Товариства з обмеженою
відповідальністю «Дісєст» на
постанову Херсонського окружного
адміністративного суду від 23 грудня 2013
року у справі за адміністративним
позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю «Дісєст» до
Херсонського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання рішення протиправним,-

В С Т А Н О В И В:

20 листопада 2013 року Товариство з
обмеженою відповідальністю «Дісєст»
(далі - ТОВ «Дісєст») звернулося до суду
з адміністративним позовом до
Херсонського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
(далі - відповідач, Херсонське ОТВ АМКУ),
в якому просило визнати нечинним та
скасувати рішення Адміністративної
колегії Херсонського ОТВ АМКУ від 28
травня 2013 року №70/1-рш по справі №59/1-13
«Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції» в
частині накладання штрафу на ТОВ
«Дісєст» в розмірі 68 000 гривень.

В обґрунтування позову зазначено, що
оскарженим рішенням (із змінами,
внесеними відповідачем Розпорядженням
від 03.12.2013 №136/р-1) визнано вчинення
позивачем порушення законодавства про
захист економічної конкуренції, яке
полягало в узгодженні його дій з
Приватним акціонерним товариством
«Будмонтаж» (далі - ПрАТ «Будмонтаж»)
під час участі у відкритих торгах із
закупівлі робіт по будівництву
Цюрупинського районного центру
зайнятості, проведених Херсонським
обласним центром зайнятості у
вересні-грудні 2012 року, тобто
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів, та накладено на ТОВ «Дісєст»
штраф в розмірі 68 000 гривень. Позивач
вважає це рішення незаконним, оскільки
висновки відповідача про наявність
антиконкурентних узгоджених дій є
безпідставними і необґрунтованими та
не відповідають дійсним обставинам
справи. В підтвердження цьому позивач
посилається на те, що ТОВ «Дісєст» не
приймало участі у «відкритих торгах із
закупівлі робіт по завершенню робіт з
будівництва Цюрупинського районного
центру зайнятості», а приймало участь у
відкритих торгах «Роботи по
будівництву Цюрупинського районного
центру зайнятості». Також зазначає, що
оскаржуване рішення ґрунтується на
припущеннях відповідача про схожість в
зовнішньому оформленні, однакових
помилках в цінових пропозиціях ТОВ
«Дісєст» та ПрАТ «Будмонтаж» і
суперечить чинному законодавству.
Пояснює, що схожість зовнішнього
оформлення конкурсних пропозицій
обумовлена використанням у
господарській діяльності більшості
будівельних підприємств м. Херсона
однакового програмного
забезпечення-ліцензійної будівельної
програми «Будівельна
технологія-Кошторис», м. Харків.
Позивач наголошує, що з рішення
відповідача не вбачається, як саме дії
учасників торгів призвели чи могли
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції під час
проведення тендеру, а також, що
Херсонським ОТВ АМКУ не наведено
жодних беззаперечних доказів того, що
дії учасників вчинені з метою
спотворення результатів торгів, які є
необхідною умовою визнання
узгодженими антиконкурентними діями
відповідно до ст. 6 Закону України «Про
захист економічної конкуренції» від
11.01.2001 №2210-III (далі - Закон №2210-III).
Посилаючись на необґрунтованість та на
те, що висновки, викладені в
оскаржуваному рішенні, не відповідають
фактичним обставинам справи і вимогам
чинного законодавства, ТОВ «Дісєст»
просило визнати його нечинним та
скасувати у оскаржуваній частині.

Постановою Херсонського окружного
адміністративного суду від 23 грудня 2013
року у задоволенні адміністративного
позову ТОВ «Дісєст» відмовлено.

Не погоджуючись із постановленим у
справі судовим рішенням ТОВ «Дісєст»
подало апеляційну скаргу, посилаючись
на порушення судом першої інстанції
норм матеріального права та неповне
з'ясування обставин справи, просить
скасувати постанову суду першої
інстанції та прийняти нову, якою позов
задовольнити повністю.

Справа розглянута апеляційним судом в
порядку письмового провадження в
зв'язку з неприбуттям жодної з осіб, які
беруть участь у справі, у судове
засідання, хоча вони були належним
чином повідомлені про дату, час і місце
судового засідання, згідно п. 2 ч. 1 ст. 197
КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи
апеляційної скарги, вивчивши матеріали
справи, перевіривши законність і
обґрунтованість постанови суду в межах
апеляційної скарги, колегія суддів
дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судом першої інстанції,
ТОВ «Дісєст» та ПрАТ «Будмонтаж» брали
участь у закупівлі робіт з будівництва
Цюрупинського районного центру
зайнятості, проведених Херсонським
обласним центром зайнятості у
вересні-грудні 2012 р. Переможцем торгів
визнано ТОВ «Дісєст».

Рішенням адміністративної колегії
Херсонського ОТВ АМКУ № 70/1-рш від 28.05.2013
р. (із змінами, внесеними відповідачем
Розпорядженням від 03.12.2013 №136/р-1) у п.1
визнано, що ТОВ «Дісєст» та ПАТ
«Будмонтаж», узгодивши свої дії під час
підготовки та участі у відкритих
торгах із закупівлі робіт по
будівництву Цюрупинського районного
центру зайнятості, проведених
Херсонським обласним центром
зайнятості у вересні-грудні 2012 року,
вчинили порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»,
у вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів.

За порушення законодавства про захист
економічної конкуренції згідно із п.1.1
вказаного рішення накладено на ТОВ
«Дісєст» штраф у розмірі 68000 (шістдесят
вісім тисяч) гривень.

Відмовляючи у задоволенні позову ТОВ
«Дісєст» суд першої інстанції виходив
з наступного, з чим погоджується
апеляційний суд.

Частиною 4 статті 4 Закону України «Про
захист економічної конкуренції» від
11.01.2001 №2210-III (далі - Закон №2210-III)
визначено, що державний контроль за
додержанням законодавства про захист
економічної конкуренції, захист
інтересів суб'єктів господарювання та
споживачів від його порушень
здійснюються органами
Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону
№2210-III розгляд справ про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції починається з прийняття
розпорядження про початок розгляду
справи та закінчується прийняттям
рішення у справі.

За результатами контролю за
дотриманням вимог законодавства про
захист економічної конкуренції при
проведенні торгів по закупівлі робіт
по будівництву Цюрупинського
районного центру зайнятості,
проведених Херсонським обласним
центром зайнятості у вересні-грудні 2012
року в діях учасників зазначених
торгів ТОВ «Дісєст» та ПАТ «Будмонтаж»
відповідачем було виявлено ознаки
порушення конкурентного
законодавства, передбаченого пунктом 4
частини другої статті 6 Закону «Про
захист економічної конкуренції» у
вигляді вчинення антиконкурентних
узгоджених дій, що стосуються
спотворення результатів торгів, у
зв'язку з чим розпорядженням
адміністративної колегії
територіального відділення від 09.04.2013
№ 64/р-1 розпочато розгляд справи №59/1 -13.

Згідно з частиною 1 статті 36 Закону
№2210-III органи Антимонопольного
комітету України розпочинають розгляд
справи про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції за
заявами суб'єктів господарювання,
громадян, об'єднань, установ,
організацій про порушення їх прав
внаслідок дій чи бездіяльності,
визначених цим Законом як порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції; поданнями органів
державної влади, органів місцевого
самоврядування, органів
адміністративно-господарського
управління та контролю про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції; власною ініціативою
органів Антимонопольного комітету
України.

Частиною 2 статті 35 Закону №2210-III
передбачено, що при розгляді справи про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції органи
Антимонопольного комітету України:
збирають і аналізують документи,
висновки експертів, пояснення осіб,
іншу інформацію, що є доказом у справі,
та приймають рішення у справі в межах
своїх повноважень; отримують пояснення
осіб, які беруть участь у справі, або
будь-яких осіб за їх клопотанням чи з
власної ініціативи.

Судом першої інстанції вірно
враховано, що Херсонським обласним
центром зайнятості у вересні-грудні 2012
року було проведено державну закупівлю
робіт з будівництва Цюрупинського
районного центру зайнятості
(оголошення про проведення закупівлі №
277752, Вісник державних закупівель
України від 03.09.2012 № 106(708) із
застосуванням процедури - відкриті
торги.

Згідно з протоколом розкриття
конкурсних торгів від 24.10.2012 №4 для
участі у зазначених торгах було
отримано пропозиції від трьох
учасників, а саме: ТОВ «Дісєст», ПрАТ
«Будмонтаж» та ПАТ «Пересувна
механізована колона».

Згідно із протоколом відхилення
пропозицій конкурсних торгів від 24.10.2012
р. №5 пропозицію конкурсних торгів ПрАТ
«Будмонтаж» відхилено, оскільки у
розрахунку договірної ціни не
враховано весь обсяг робіт,
передбачених технічним завданням:
зокрема відсутні будівельні роботи з
огородження.

За результатами оцінки пропозицій,
відповідно до протоколу засідання
комітету з конкурсних торгів від 12.11.2012
р. № 6 переможцем визнано ТОВ «Дісєст»,
яким запропоновано найнижчу ціну, а
саме - 10520030 грн. З переможцем 04.12.2012 р.
укладено відповідний договір №233 на
зазначену суму.

При дослідженні документів учасників
торгів, наданих у складі пропозицій
конкурсних торгів, а також інших
документів, що супроводжували торги,
встановлено обставини, які свідчать
про узгодження між ТОВ «Дісєст» та ПрАТ
«Будмонтаж» дій та умов при їх участі у
торгах. Зазначене підтверджується,
зокрема, такими матеріалами.

Так, у додатку №1 документації
конкурсних торгів (надалі - ДКТ )
Замовника передбачено надання
інформації у вигляді довідок,
складених у довільній формі, про:

наявність обладнання та
матеріально-технічної бази, необхідної
для падання зазначених послуг ;

наявність працівників відповідної
кваліфікації, які мають необхідні
знання та досвід;

кваліфікацію, досвід керівників та ІТР
;

виконання аналогічних договорів з
відображенням назв підприємств,
установ і організацій, виду наданих
послуг.

ТОВ «Дісєст» та ПрАТ «Будмонтаж»
надали довідки про наявність
обладнання та матеріально-технічної
бази, що мають однакову структуру, а
саме - довідки містять чотири розділи,
які мають однакову назву та
послідовність, а саме: « 1.Приміщення», «
2.Обладнання», « 3.Оргтехніка та
програмне забезпечення», « 4.Технологія
виробництва».

ТОВ «Дісєст» та ПрАТ «Будмонтаж» також
однаково назвали довідки про наявність
працівників відповідної кваліфікації,
які мають необхідні знання та досвід,
надані у складі конкурсних пропозицій,
зокрема «Довідка про кваліфікацію,
досвід працівників (назва учасника)».
Назва цих довідок не відповідає назві
довідки, визначеної Замовником у ДКТ.

У складі конкурсних пропозицій
вищевказані учасники надали довідки
про виконання аналогічних договорів,
оформлені у вигляді таблиць, що не
передбачено ДКТ Замовника.

Ці таблиці складаються із чотирьох
стовпців. У зазначених таблицях кожен
стовпець має однакову назву (№п/п,
назва підприємства, установи та
організації, назва об'єкту, види
виконаних робіт), однаковий номер (1, 2, 3,
4). У першому стовпці своїх таблиць
обидва учасники допустили однакову
орфографічну помилку. Так, згідно з
правилами українського правопису
необхідно писати «№ за порядком»,
проте обидва учасники у першому
стовпці вказали «№п/п» тобто «№ по
порядку», у стовпці 3 обидва учасники
припустились однакової помилки при
написанні слова «об'єкту», прописавши
його без апострофа.

ДКТ Замовника передбачено надання
копій аналогічних договорів не менше 2 -
х. На виконання цієї вимоги ТОВ
«Дісєст» у складі своєї конкурсної
пропозиції надало копію договору
субпідряду на будівництво обласного
онкологічного диспансеру у м.Херсоні
від 12 травня 2011 року №12/05-11.

Згідно з умовами цього договору ПрАТ
«Будмонтаж» є Генпідрядником, а ТОВ
«Дісєст» - субпідрядник. Генпідрядник
(ПрАТ «Будмонтаж») доручив
субпідряднику (ТОВ «Дісєст») виконати
будівельні роботи, зокрема внутрішні
опоряджувальні роботи підвалу,
третього поверху та утеплення фасаду
на обласному онкологічному диспансері
на 240 ліжок по Кіндійському шосе в м.
Херсоні (3 -й пусковий комплекс).

Зазначена обставина - наявність
господарських відносин, на думку
відповідача спрощує спілкування між
підприємствами, координацію їх дій, у
тому числі при підготовці до участі у
зазначених торгах.

Відповідач зробив висновок, що
вищезазначене виключає можливість
того, що пропозиції ТОВ «Дісєст» ПрАТ
«Будмонтаж» для участі у торгах по
закупівлі робіт з будівництва
Цюрупинського районного центру
зайнятості, проведених Херсонським
обласним центром зайнятості у
вересні-грудні 2012 року, готувались
кожним з них окремо і без обміну
інформацією між ними.

На його думку, зазначені обставини
свідчать про те, що конкурсні
пропозиції готувались спільно або
одним з цих учасників для обох, бо у
разі підготовки документів учасниками
торгів окремо один від одного, без
обміну інформацією, пропозиції
відображали б їх індивідуальні, творчі,
особисті підходи до його підготовки.

Узгодженість конкурентної поведінки
ТОВ «Дісєст» та ПрАТ «Будмонтаж» при
проведенні Херсонським обласним
центром зайнятості протягом 2012 року
торгів по закупівлі будівельних робіт,
на думку відповідача підтверджують
також матеріали справи про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції № 104/1-12, під час розгляду
якої ТОВ «Дісєст» та ПрАТ «Будмонтаж»
визнали свої дії при проведенні торгів
з закупівлі робіт по завершенню
будівництва Генічеського районного
центру зайнятості, що проводив
Херсонський обласний центр зайнятості
у квітні-червні 2012 року, порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції

Сукупність наведених вище фактів та
схожість в оформленні пропозицій
конкурсних торгів, на думку
відповідача неможливо пояснити
випадковим збігом обставин, а дії
учасників - ПрАТ «Будмонтаж» та ТОВ
«Дісєст» призвели до усунення
конкуренції між ними під час
проведення торгів по закупівлі робіт з
будівництва Цюрупинського районного
центру зайнятості, проведених
Херсонським обласним центром
зайнятості у вересні-грудні 2012 року, що
є результатом узгодженості
конкурентної поведінки.

На подання з попередніми висновками у
справі ТОВ «Дісест» листом від 29.04.2013
заперечувало щодо вчинення ним
антиконкурентних узгоджених дій та
пояснило, що схожості у довідках про
наявність обладнання та
матеріально-технічної бази в частині
однакової структури підприємств
пов'язані з тим, що така «структура
підприємства - це узгоджена типова
форма ДАБІ України» (мовою оригіналу).
Щодо інших співпадінь ТОВ «Дісєст»
пояснень не надало. В листі ТОВ
«Дісєст» також посилається на п.8
Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від 26.12.2011
№15, зокрема щодо доказування схожості
в діях суб'єктів господарювання. Окрім
цього, підприємство надало відповідачу
копію листа Міністерства економічного
розвитку і торгівлі України від 10.01.2013
№3304-05/750-08 з висновком за результатами
моніторингу державних закупівель.
Зазначеним висновком надано оцінку
діям Замовника при проведенні
зазначеної процедури торгів, а також
виявлено невідповідність пропозицій
учасників торгів вимогам документації
конкурсних торгів. ТОВ «Дісєст»
наголошує на тому, що Міністерством
економіки не виявлено суттєвих помилок
у документації, які зазначені у поданні
з попередніми висновками.

Надані ТОВ «Дісєст» заперечення були
відхилені Херсонським ОТВ АМКУ з
огляду на таке. На думку відповідача
Вимоги щодо наявності у підприємства
відповідної структури стосуються
підготовки підприємства для отримання
ліцензії на виконання будівельних
робіт. Щодо надання довідки у складі
пропозиції для участі у торгах, то
довідки мали складатись у довільній
формі без визначення обов'язкової
структури. При цьому Замовником не
вимагалась інформація щодо оргтехніки,
програмного забезпечення та
технології виробництва. Щодо посилання
на п.8 Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від 26.12.2011
№15, то Херсонське ОТВ АМКУ вважає, що
таке посилання є недоречним та
безпідставним, оскільки в зазначеному
пункті Постанови надаються
рекомендації судам при розгляді ними
справ про порушення у вигляді вчинення
схожих дій, яке кваліфікується за
частиною третьою статті 6 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції». Щодо висновку
Міністерства економічного розвитку і
торгівлі України про моніторинг
процедури торгів, то слід зазначити про
те, що зазначеним висновком надано
оцінку діям Замовника, а також складу
пропозицій учасників торгів. При цьому
Міністерство економічного розвитку і
торгівлі України не має повноважень
визначати наявність чи відсутність в
діях учасників торгів порушень
законодавства про захист економічної
конкуренції.

Суд першої інстанції вірно виходив з
того, що пунктом 31 статті 1 Закону «Про
здійснення державних закупівель»
визначено, що торги - це здійснення
відбору учасників з метою визначення
переможця торгів згідно з процедурами,
встановленими цим Законом. Преамбулою
цього Закону визначено, що метою Закону
є створення конкурентного середовища у
сфері державних закупівель, розвиток
добросовісної конкуренції,
забезпечення раціонального та
ефективного використання державних
коштів. Механізм процедури конкурсних
торгів має утворювати для замовника
коло тих реальних пропозицій, поданих
продавцями, з яких він має акцептувати
найкращу.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»
конкуренція - це змагання між
суб'єктами господарювання з метою
здобуття завдяки власним досягненням
переваг над іншими суб'єктами
господарювання, внаслідок чого
споживачі, суб'єкти господарювання
мають можливість вибирати між кількома
продавцями, покупцями, а окремий
суб'єкт господарювання не може
визначати умови обороту товару па
ринку.

Статтею 5 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» визначено, що
узгодженими діями є, зокрема, укладення
суб'єктами господарювання угод в
будь-якій формі, а також будь-яка інша
погоджена конкурентна поведінка
(діяльність бездіяльність) суб'єктів
господарювання.

Згідно з частиною першою статті 6
Закону України «Про захист економічної
конкуренції» узгоджені дії, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції, визначаються
антиконкурентними узгодженими діями.

До таких узгоджених дій, зокрема,
віднесено узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів,
коли відповідні пропозиції їх
учасників встановлюються не на основі
змагання, що передбачає самостійне
прийняттям кожним учасником рішень
щодо формування та зміни конкурсних
(тендерних) пропозицій, а узгоджено.

Відповідач в оскарженому рішенні №
70/1-рш від 28.05.2013 р. зазначено, що ТОВ
«Дісєст» та ПАТ «Будмонтаж», узгодивши
свої дії під час підготовки та участі у
відкритих торгах із закупівлі робіт по
завершенню будівництва Цюрупинського
районного центру зайнятості, що
проводилися Херсонським обласним
центром зайнятості у вересні-грудні 2012
року, вчинили порушення законодавства
про захист економічної конкуренції,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»,
у вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів.

Суд першої інстанції обґрунтовано
погодився із таким висновком
відповідача.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» антиконкурентні
узгоджені дії є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції.

Як визначено у ст. 1 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»,
економічна конкуренція (конкуренція) -
це змагання між суб'єктами
господарювання з метою здобуття
завдяки власним досягненням переваг
над іншими суб'єктами господарювання,
внаслідок чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови
обороту товарів на ринку.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»
узгодженими діями визнається
укладення суб'єктами господарювання
угод у будь-якій формі, прийняття
об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а
також будь-яка інша погоджена
конкурентна поведінка (діяльність,
бездіяльність) суб'єктів
господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції.

Частиною 2 вищенаведеної статті Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» визначено, що
антиконкурентними узгодженими діями,
зокрема, визнаються узгоджені дії, які
стосуються, зокрема, спотворення
результатів торгів, аукціонів,
конкурсів, тендерів.

На підставі приписів вказаних норм
відповідачем зроблений правильний
висновок про визнання дій ПрАТ
«Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст», які
полягали в узгодженні своїх дій під час
підготовки та участі у відкритих
торгах із закупівлі робіт по
будівництву Цюрупинського районного
центру зайнятості, проведених
Херсонським обласним центром
зайнятості у вересні-грудні 2012 року,
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів.

Суд першої інстанції обґрунтовано
відхилив твердження представників
позивача про те, що ТОВ «Дісєст» не
брало участі у «відкритих торгах із
закупівлі робіт по завершенню робіт з
будівництва Цюрупинського районного
центру зайнятості», а приймало участь у
відкритих торгах із закупівлі «Робіт
по будівництву Цюрупинського
районного центру зайнятості». Адже
такі доводи позивача є наслідком
надання ним невиправданого значення
опискам в текстах процесуальних
документів Херсонського ОТВ АМКУ, яка
згідно з передбаченими ч.2 ст. 48 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» повноваженнями
відповідача, була їм виправлена
розпорядженням «Про виправлення
описки» від 03 грудня 2013 року №136/р-1.

При цьому судом першої інстанції на
підставі зібраних доказів (матеріали
справи №59/1-13, ДКТ, конкурсні
пропозиції) вірно встановлено, що
відповідачем розпочато розгляд справи
про порушення законодавства про захист
економічної конкуренції учасниками
відкритих торгів по закупівлі робіт із
будівництва Цюрупинського районного
центру зайнятості у вересні-грудні
2012р., які проводились Херсонським
обласним центром зайнятості, та
завершено її винесенням оскарженого
рішення від 28.05.2013р. №70/1-рш.

У ході розгляду відповідачем згаданої
справи №59/1-13 досліджувались докази,
які стосуються саме відкритих торгів
по закупівлі робіт із будівництва
Цюрупинського районного центру
зайнятості у вересні-грудні 2012 р. за
участю позивача та ТОВ «Дісєст».

Як вбачається з матеріалів
Документації конкурсних торгів -
відкритих торгів із закупівель робіт
по будівництву Цюрупинського
районного центру зайнятості,
пропозицій конкурсних торгів ПАТ
«Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст», вони мають
значну схожість в оформленні та
містять у собі ідентичні граматичні
помилки, зокрема, доказами є виявлені
недоліки в оформленні поданих
документів, з чим погоджується
апеляційний суд.

Крім того, з довідок «Про кваліфікацію,
досвід працівників ПрАТ «Будмонтаж»,
«Про кваліфікацію, досвід працівників
ТОВ «Дісєст», «Про наявність
матеріально-технічної бази та
обладнання ТОВ «Дісєст», «Про
наявність обладнання та
матеріально-технічну базу ПАТ
«Будмонтаж», «Про виконання
аналогічних договорів ПрАТ
«Будмонтаж», «Про виконання
аналогічних договорів ТОВ «Дісєст»
вбачається схожість в оформленні та
зовнішньому вигляді даних довідок.

Так у п.6 Розділу 3 ДКТ Замовника
зазначено: «Для участі у процедурі
закупівель учасники повинні мати
кваліфікаційні дані, які відповідають
таким критеріям:

1. Наявність обладнання та
матеріально-технічної бази.

2. Наявність працівників відповідної
кваліфікації, які мають необхідні
знання та досвід.

3. Наявність документально
підтвердженого досвіду виконання
аналогічних договорів…»

Інтрукції щодо форми надання
вищезазначеної інформації передбачені
додатком №1 до Документації конкурсних
торгів. Даний додаток не встановлює
будь-якої форми чи обов'язкової назви
для документів, на яких буде викладена
інформація, що має бути подана
учасниками, окрім загальної назви
«Довідка».

Водначас, як видно з вивчених
матеріалів на забезпечення виконання
пп.1 п.6 3-го розділу ДКТ позивачем та ТОВ
«Дісєст» надано Довідки з однаковою
табличною формою, однаковими назвами
та кількістю пунктів: « 1. Приміщення», «
2. Обладнання», « 3. Оргтехніка та
програмне забезпечення», « 4.
Технологія виробництва». На виконання
пп.2 п.6 3-го розділу ДКТ обома учасниками
надано довідки у табличному вигляді та
ідентичними назвами, на виконання пп.3
п. 6 3-го розділу ДКТ учасниками надано
довідки у однаковій табличній формі, зі
стовпцями однакової назви, розбивкою
на роки виконання договорів. На
виконання усіх підпунктів інформація
надана в тексті одного шрифту. У
довідці «Про кваліфікацію, досвід
працівників ТОВ «Дісєст»т а «Про
кваліфікацію, досвід працівників ПрАТ
«Будмонтаж» наявна одна й та сама
орфографічна помилка: назва стовпця
вказана «№ п/п» замість орфографічного
вірного «№ з/п».

З позовної заяви вбачається, що на
спростування вищенаведених фактів
позивачем пояснено, що однаковість
структури, змісту та форми
підготовленої для участі у конкурсних
торгах документації обумовлюється
використанням «…більшістю
будівельних підприємств по м. Херсону…
«однакового ліцензованого програмного
забезпечення «Будівельна технологія -
Кошторис».

Проте, на підтвердження цього факту
позивачем не було надано жодного
доказу як відповідачу, так і суду
першої інстанції.

Зокрема, позивачем не доведено, що
матеріали конкурсних пропозицій
готувались за допомогою програмного
забезпечення «Будівельна технологія -
Кошторис» і що такі матеріали можуть
бути виготовлені виключно шляхом
використання вказаної програми.

В той ж час будь-якого пояснення, яким
чином матеріали конкурсних пропозицій
ТОВ «Дісєст» та ПрАТ «Будмонтаж» в
окремих документах мають схожості,
однакові структуру та помилки,
позивачем не надано, окрім
вищезгаданих посилань на використання
програмного забезпечення «Будівельна
технологія - Кошторис».

З огляду на викладене суд першої
інстанції обґрунтовано погодився із
висновком відповідача, що такі
схожості в оформленні документів
конкурсних пропозицій неможливо
пояснити простим збігом обставин і це
свідчать про те, що ці пропозиції
готувались учасниками торгів не окремо
один від одного, учасники були обізнані
із умовами конкурсних пропозицій своїх
конкурентів і під час їх підготовки
обмінювались відповідною інформацією
та координували свої дії.

Саме такі дії підпадають під
визначення «антиконкурентних
узгоджених дій, які стосуються
спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів»,
наданого у абз.4 ч.2 ст.6 Закону №2210-III.

Також, у матеріалах справи №59/1-13 наявна
копія договору субпідряду №12/05-11 від 12
травня 2011 р. між ТОВ «Дісєст» та ПрАТ
«Будмонтаж». Термін виконання робіт за
даним договором визначено до 31 грудня
2011 р. Тобто позивач більш ніж півроку
знаходився в тісних господарських
відносинах з ПрАТ «Будмонтаж», що й не
заперечувалось представником позивача
у судовому засіданні.

Колегія суддів відхиляє посилання
апеляційної скарги на протиправність
оскарженого рішення з тих підстав, що
відповідачем не з'ясовано, яким саме
чином дії учасників торгів призвели до
обмеження конкуренції і які це мало
негативні наслідки, з чим погоджується
колегія суддів.

Зокрема, згідно статті 5, пункту 1 статті
6 Закону №2210-III, для кваліфікації дій
(бездіяльності) суб'єктів
господарювання як антиконкурентних
узгоджених дій не вимагається
обов'язкове встановлення та доведення
факту такого узгодження шляхом
укладення відповідної угоди, не є
обов'язковим з'ясування наслідків у
формі завдання збитків для його
конкурентів чи споживачів або інше
реальне порушення їх прав чи інтересів,
оскільки достатнім є встановлення
самого факту вчинення дій, які
визначено як антиконкурентні
узгоджені дії, та можливості настання
таких наслідків.

Отже, можливість настання
відповідальності у формі штрафу за
правопорушення у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій не
пов'язується Законом №2210-III із
обов'язковим настанням негативних
наслідків такого правопорушення.

Відтак, суд першої інстанції дійшов
вірного висновку про те, що обставини
справи свідчать про погоджену
антиконкурентну поведінку, а саме:
учасниками торгів були особи, які знали
один одного, знаходилися тривалий час у
господарських стосунках до проведення
торгів, укладали договори, надавали
послуги один одному, погоджували свої
дії під час підготовки пропозицій
конкурсних торгів, про що свідчать
однакове їх стилістичне й логічне
оформлення, однакові помилки в текстах.

Колегія суддів погоджується з тим, що
вищевикладене підтверджує висновок
адміністративної комісії Херсонського
ОТВ АМКУ про те, що на стадії підготовки
своїх пропозицій конкурсних торгів
учасники цих торгів узгодили свою
поведінку, що призвело до усунення
конкуренції між ними під час
проведення торгів та спростовує доводи
позивача, викладені в позовній заяві.

Суд першої інстанції правильно виходив
з того, що зазначені дії конкурсних
торгів правомірно були кваліфіковані
як порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, передбачене
п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про
захист економічної конкуренції» у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів, що призвело до
обмеження конкуренції при проведенні
конкурсних торгів.

Крім того, суд першої інстанції вірно
звернув увагу на те, що відповідно до
пунктів 1, 2 частини 2 статті 7 Закону
України «Про Антимонопольний комітет
України» від 26.11.1993р. № 3659 у сфері
здійснення контролю за узгодженими
діями, концентрацією Антимонопольний
комітет України має такі повноваження:
розглядати заяви і справи про надання
дозволу, надання висновків, попередніх
висновків стосовно узгоджених дій,
концентрації, проводити дослідження за
цими заявами і справами; приймати
передбачені законодавством про захист
економічної конкуренції розпорядження
та рішення за заявами і справами про
надання дозволу на узгоджені дії,
концентрацію, надавати висновки,
попередні висновки стосовно
узгоджених дій, концентрації, висновки
щодо кваліфікації дій відповідно до
законодавства про захист економічної
конкуренції.

Відтак, суд має право перевіряти
правильність застосування органами
Антимонопольного комітету України
відповідних правових норм та не може
перебирати на себе функції, які
здійснюються виключно органами
Антимонопольного комітету України, та
знову виявляти антиконкурентні
узгоджені дії після того, як це
зроблено зазначеними органами.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті
50 Закону №2210-III порушеннями
законодавства про захист економічної
конкуренції є антиконкурентні
узгоджені дії.

Згідно зі статтею 52 Закону №2210-III
органи Антимонопольного комітету
України накладають штрафи на
об'єднання, суб'єктів господарювання:
юридичних осіб.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону №2210-III за
порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4
статті 50 цього Закону, тобто і за
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій, накладаються штрафи у розмірі до
десяти відсотків доходу (виручки)
суб'єкта господарювання від реалізації
продукції (товарів, робіт, послуг) за
останній звітний рік, що передував
року, в якому накладається штраф.

Статтею 59 Закону №2210-III передбачено, що
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для справи
і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи; порушення
або неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

За таких обставин колегія суддів
вважає, що суд першої інстанції дійшов
вірного висновку про відсутність
підстав для скасування рішення
адміністративної колегії Херсонського
ОТВ АМКУ № 70/1-рш від 28.05.2013 р., тобто для
задоволення позову ТОВ «Дісєст».

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, а в
адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову. Відповідач,
який є суб'єктом владних повноважень,
свою позицію апеляційному суду довів
та обґрунтував. В свою чергу позивач,
всупереч наведеним приписам, не довів
апеляційному суду протиправність
прийнятого відповідачем рішення.

Колегія суддів вважає висновки суду
першої інстанції правильними і такими,
що відповідають вимогам ст. ст. 2, 7, 10, 11,
70, 71 КАС України та не приймає доводи,
наведені в апеляційній скарзі про те,
що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд
апеляційної інстанції залишає
апеляційну скаргу без задоволення, а
постанову або ухвалу суду - без змін,
якщо визнає, що суд першої інстанції
правильно встановив обставини справи
та ухвалив судове рішення з
додержанням норм матеріального і
процесуального права.

Суд першої інстанції правильно
встановив обставини справи та не
допустив порушень норм матеріального і
процесуального права при вирішенні
справи, а наведені в апеляційній скарзі
доводи правильність висновків суду не
спростовують.

Відтак, апеляційна скарга Товариства з
обмеженою відповідальністю «Дісєст»
задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 184, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 254
КАС України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Дісєст» -
залишити без задоволення, а постанову
Херсонського окружного
адміністративного суду від 23 грудня 2013
року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили через п'ять днів після
направлення її копії особам, які беруть
участь у справі, але може бути
оскаржена в касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України
протягом двадцяти днів після набрання
законної сили рішенням суду
апеляційної інстанції.

Головуючий
В.О.Скрипченко

Суддя
О.С.Золотніков

Суддя
Ю.В.Осіпов