Справа № 2а-2611/11/0970
Суддя: Судова-Хомюк Н.М.
Дата ухвалення: 2014-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2014 року
Справа №
47002/12/9104

Львівський апеляційний
адміністративний суд в складі колегії
суддів:

головуючого судді
Судової-Хомюк Н.М.,

суддів
Гуляка В.В. та Шинкар Т.І.

за участі секретаря судового засідання
Малетич М.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у м. Львові апеляційну скаргу
Суб'єкта підприємницької
діяльності-фізичної особи ОСОБА_1 на
постанову Івано-Франківського
окружного адміністративного суду від
19.01.2012 року у справі за позовом
заступника прокурора
Івано-Франківської області в інтересах
держави в особі Державної податкової
інспекції в Рогатинському районі
Івано-Франківської області до Суб'єкта
підприємницької діяльності-фізичної
особи ОСОБА_1 про застосування
фінансових санкцій у вигляді штрафу та
конфіскацією грального обладнання,-

В С Т А Н О В И
В :

09.08.2011 року позивач звернувся з позовом
до суду та просив застосувати до
Суб'єкта підприємницької
діяльності-фізичної особи ОСОБА_1
фінансові санкції у вигляді штрафу у
розмірі 8000 мінімальних заробітних
плат, які підлягають сплаті до
державного бюджету.

В обґрунтування своїх вимог зазначає,
що відповідач в порушення вимог Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні» здійснював
діяльність з організації та проведення
азартних ігор з метою отримання
прибутку.

Постановою Івано-Франківського
окружного адміністративного суду від 19
січня 2012 року позов задоволено.
Застосовано до фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 фінансові
санкції у вигляді штрафу у розмірі 7 104
000, 00 грн.. Стягнуто з фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 в дохід
державного бюджету фінансові санкції у
вигляді штрафу в розмірі 7 104 000,00 грн..
Конфісковано в дохід держави гральне
обладнання, зазначене у протоколі
огляду місця події від 13.08.2010 року, а
саме в приміщенні ігрового залу
«ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1.

Не погодившись з постановою суду її
оскаржив відповідач. Вважає дану
постанову суду необґрунтованою та
вказує на невідповідність висновків
суду обставинам справи, просить її
скасувати та прийняти нову постанову,
якою в задоволенні позовних вимог
відмовити.

В апеляційній скарзі зазначає, що
застосування фінансової санкції
згідно ст. 3 Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»,
не слід ототожнювати з адміністративно
- господарськими санкціями.

Звертає увагу на те, що в даний час
законодавцем усунуто прогалину у
кримінальному законодавстві щодо
заняття гральним бізнесом і
Кримінальний кодекс України доповнено
ст. 203 - 2, яка передбачає кримінальну
відповідальність за зайняття гральним
бізнесом. Тому можна вважати, що
вказана стаття є спеціальною по
відношенню до ст. 203 Кримінального
кодексу України правовою нормою, яка
передбачає відповідальність і за інші
види діяльності, які здійснюються без
спеціального дозволу і можуть
помилково трактуватися як зайняття
гральним бізнесом. Тому сам факт
постановлення щодо нього
обвинувального вироку за ст. 203
Кримінального кодексу України не може
бути в розумінні ст. 72 Кодексу
адміністративного судочинства України
підставою для звільнення від
доказування. Вирок суду є обов'язковим
для адміністративного суду України
лише в питаннях, чи мало місце діяння та
чи вчинене воно цією особою. Проте,
судом першої інстанції не було
встановлено ні факту отримання
прибутку, ні внесення ставки. Також
вважає, що позивачем пропущено строк
звернення до суду.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши матеріали справи та
апеляційну скаргу в межах наведених у
ній доводів, колегія суддів дійшла
висновку, що апеляційна скарга не
підлягає до задоволення, з наступних
підстав.

Задовольняючи позов суд першої
інстанції виходив з того, що частинами
першою та другою статті 238
Господарського кодексу України
передбачено, що за порушення
встановлених законодавчими актами
правил здійснення господарської
діяльності до суб'єктів
господарювання можуть бути
застосовані уповноваженими органами
державної влади або органами місцевого
самоврядування
адміністративно-господарські санкції,
тобто заходи організаційно-правового
або майнового характеру, спрямовані на
припинення правопорушення суб'єкта
господарювання та ліквідацію його
наслідків. Види
адміністративно-господарських
санкцій, умови та порядок їх
застосування визначаються цим
Кодексом, іншими законодавчими актами.
Адміністративно-господарські санкції
можуть бути встановлені виключно
законами. Згідно ст.241 Господарського
кодексу України,
адміністративно-господарський штраф -
це грошова сума, що сплачується
суб'єктом господарювання до
відповідного бюджету у разі порушення
ним встановлених правил здійснення
господарської діяльності. Перелік
порушень, за які з суб'єкта
господарювання стягується штраф,
розмір і порядок його стягнення
визначаються законами, що регулюють
податкові та інші відносини, в яких
допущено правопорушення. Згідно із
статтею 3 цього ж Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»
до суб'єктів господарювання, які
організовують і проводять на території
України азартні ігри, застосовуються
фінансові санкції у вигляді штрафу у
розмірі вісім тисяч мінімальних
заробітних плат з конфіскацією
грального обладнання, а прибуток
(дохід) від проведення такої азартної
гри підлягає перерахуванню до
Державного бюджету України.

Таким чином суд зазначає, що підставою
для застосування до суб'єктів
господарської діяльності
адміністративно-господарських санкцій
у вигляді штрафу є встановлення факту
порушення ними встановлених правил
господарської діяльності, відтак
призначення відповідачу покарання за
кримінально-карані дії, не звільняє
останнього від відповідальності,
передбаченої статтею 3 Закону України
«Про заборону грального бізнесу в
Україні».

Такі висновки суду першої інстанції, на
думку колегії суддів, відповідають
нормам матеріального права.

Судом першої інстанції встановлено, що
ОСОБА_1 зареєстрований як суб'єкт
підприємницької діяльності 10.09.2009 року
Рогатинською районною державною
адміністрацією згідно свідоцтва
НОМЕР_1, та відповідно взятий на
податковий облік у ДПІ в Рогатинському
районі.

13.08.2010 року працівниками УПМ ДПА в
Івано-Франківській області та ГВПМ ДПІ
в м. Калуші, за участі помічника
прокурора м. Калуша проведено
перевірку з питань дотримання вимог
законодавства України в сфері
грального бізнесу. За результатами
даної перевірки, та як встановлено
вироком Калуського міськрайоннного
суду від 25.01.2011 року по справі №1-62/11,
який набрав законної сили 07 квітня 2011
року, фізична особа-підприємець ОСОБА_1
визнаний винним у тому що він займався
організацією проведення азартних ігор
через мережу Інтернет на 10 комп'ютерах.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_1
будучи приватним підприємцем,
здійснюючи свою підприємницьку
діяльність у сфері надання послуг по
користуванню Інтернетом у приміщенні
інтерактивних клубів «ІНФОРМАЦІЯ_1», що
знаходиться в АДРЕСА_1, всупереч Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, в
період з 15 липня 2010 року по 06 серпня 2010
року, реалізуючи свій злочинний умисел,
організував з метою отримання
прибутку, проведення азартних ігор з
майновим виграшем у залі комп'ютерних
ігор, що знаходиться в АДРЕСА_1, де
займався організацією та проведенням
азартних ігор через мережу Інтернет на
комп'ютерах - гральним бізнесом,
отримуючи при цьому прибутки, що дало
змогу гравцям вносити ставки та
отримувати грошові виграші готівкою.

Займаючись організацією та
проведенням азартних ігор, будучи
раніше судимим за зайняття
забороненими видами господарської
діяльності, ОСОБА_1, мав корисливий
мотив, переслідував мету одержання
прибутку від забороненої діяльності,
знав, що він займається господарською
діяльністю, щодо якої є спеціальна
заборона, встановлена Законом,
розуміючи, що навіть зареєструвавшись
як суб'єкт підприємницької діяльності,
він не зможе займатися організацією та
проведенням азартних ігор через мережу
Інтернет на комп'ютерах, оскільки даний
вид господарської діяльності
заборонений Законом України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»
від 15.05.2009 року, умисно, грубо порушував
п.1 ст.1,ст.2 вищевказаного Закону.

Частиною 1 ст. 42, ст. 68 Конституції
України встановлено, що кожен має право
на підприємницьку діяльність, яка не
заборонена законом. Кожен зобов'язаний
неухильно додержуватися Конституції
України та законів України.

Відповідно до частини другої статті 5
Господарського кодексу України
конституційні основи правового
господарського порядку в Україні
становлять, зокрема: право кожного на
підприємницьку діяльність, не
заборонену законом, визначення
виключно законом правових засад і
гарантій підприємництва.

Одним із принципів господарювання в
Україні, визначених статтею 6
Господарського кодексу України є
принцип свободи підприємницької
діяльності у межах, визначених законом.

Аналіз вищевказаних норм дає підстави
зробити висновок, що у разі якщо тим чи
іншим законом встановлена заборона
певних видів діяльності, особа, яка має
право на підприємницьку діяльність,
зобов'язана дотримуватись Конституції
України та не займатись забороненим
видом діяльності.

Обмеження щодо здійснення грального
бізнесу в Україні, виходячи з
конституційних принципів пріоритету
прав і свобод людини і громадянина,
захисту моральності та здоров'я
населення, заборони використання
власності на шкоду людині і
суспільству запроваджено Законом
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні».

Згідно із пунктами 1, 2 частини 1 статті 1
Закону України «Про заборону грального
бізнесу в Україні», гральний бізнес це
діяльність з організації та проведення
азартних ігор у казино, на гральних
автоматах, у букмекерських конторах та
в електронному (віртуальному) казино,
що здійснюють організатори азартних
ігор з метою отримання прибутку.
Азартна гра це будь-яка гра, умовою
участі в якій є внесення гравцем
ставки, що дає змогу отримати виграш
(приз), і результат якої повністю або
частково залежить від випадковості.

Вироком Калуського міськрайонного
суду від 25.01.2011 року по справі №1-62/11,
ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні
злочину, передбаченого ч.2 ст.203
Кримінального кодексу України за
зайняття ним видом господарської
діяльності - гральним бізнесом, щодо
якого є спеціальна заборона,
встановлена Законом України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»,
а також призначено покарання - два роки
обмеження волі з позбавленням права
займатися підприємницькою діяльністю
у сфері надання послуг по користуванню
Інтернет. Ухвалою колегії суддів
судової палати з розгляду кримінальних
справ апеляційного суду
Івано-Франківської області від 07.04.2011
року у справі 311-177/2011 р., вирок
Калуського міськрайонного суду від
27.01.2011 року змінено, дії ОСОБА_1
перекваліфіковано з ч.2 на ч.1 ст.203
Кримінального кодексу України та
призначено покарання - 1500 грн. штрафу з
позбавленням права займатися
підприємницькою діяльністю у сфері
надання послуг по користуванню
Інтернетом строком на один рік.

Відповідно до частини четвертої статті
72 Кодексу адміністративного
судочинства України вирок суду в
кримінальній справі або постанова суду
у справі про адміністративний
проступок, які набрали законної сили, є
обов'язковими для адміністративного
суду, що розглядає справу про правові
наслідки дій чи бездіяльності особи,
щодо якої ухвалений вирок або
постанова суду, лише в питаннях, чи мало
місце діяння та чи вчинене воно цією
особою.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.10 Закону України
«Про державну податкову службу в
Україні» державні податкові інспекції
в районах, містах без районного поділу,
районах у містах, міжрайонні та
об'єднані державні податкові інспекції
подають до судів позови про
застосування санкцій, пов'язаних із
забороною організації i проведення
азартних ігор на території України.

Преамбулою Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»
визначено, що цей Закон запроваджує
обмеження щодо здійснення грального
бізнесу в Україні, виходячи з
конституційних принципів пріоритету
прав і свобод людини і громадянина,
захисту моральності та здоров'я
населення, заборони використання
власності на шкоду людині і
суспільству.

Відповідно до ст.1 Закону гральний
бізнес - діяльність з організації та
проведення азартних ігор у казино, на
гральних автоматах, у букмекерських
конторах та в електронному
(віртуальному) казино, що здійснюють
організатори азартних ігор з метою
отримання прибутку; азартна гра -
будь-яка гра, умовою участі в якій є
внесення гравцем ставки, що дає змогу
отримати виграш (приз), і результат якої
повністю або частково залежить від
випадковості; організатори азартних
ігор - фізичні та юридичні особи -
суб'єкти підприємницької діяльності,
що здійснюють діяльність з організації
і проведення азартних ігор з метою
отримання прибутку; організація і
проведення азартних ігор - діяльність
організаторів азартних ігор, що
здійснюється з метою створення умов
для здійснення азартних ігор та видачі
виграшів (призів) учасникам азартних
ігор; учасники азартних ігор - фізичні
особи з повною цивільною дієздатністю,
що беруть участь в азартних іграх.

Частинами першою та другою статті 238
Господарського кодексу України
передбачено, що за порушення
встановлених законодавчими актами
правил здійснення господарської
діяльності до суб'єктів
господарювання можуть бути
застосовані уповноваженими органами
державної влади або органами місцевого
самоврядування
адміністративно-господарські санкції,
тобто заходи організаційно-правового
або майнового характеру, спрямовані на
припинення правопорушення суб'єкта
господарювання та ліквідацію його
наслідків. Види
адміністративно-господарських
санкцій, умови та порядок їх
застосування визначаються цим
Кодексом, іншими законодавчими актами.
Адміністративно-господарські санкції
можуть бути встановлені виключно
законами.

Згідно ст.241 Господарського кодексу
України,
адміністративно-господарський штраф -
це грошова сума, що сплачується
суб'єктом господарювання до
відповідного бюджету у разі порушення
ним встановлених правил здійснення
господарської діяльності. Перелік
порушень, за які з суб'єкта
господарювання стягується штраф,
розмір і порядок його стягнення
визначаються законами, що регулюють
податкові та інші відносини, в яких
допущено правопорушення.

Згідно із статтею 3 Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»
до суб'єктів господарювання, які
організовують і проводять на території
України азартні ігри, застосовуються
фінансові санкції у вигляді штрафу у
розмірі вісім тисяч мінімальних
заробітних плат з конфіскацією
грального обладнання, а прибуток
(дохід) від проведення такої азартної
гри підлягає перерахуванню до
Державного бюджету України.

Як встановлено в судовому засіданні та
підтверджується матеріалами справи
Ухвалою колегії суддів судової палати
з розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Івано-Франківської
області від 07.04.2011 року у справі 311-177/2011
р., вирок Калуського міськрайонного
суду від 27.01.2011 року змінено, дії ОСОБА_1
перекваліфіковано з ч.2 на ч.1 ст.203
Кримінального кодексу України та
призначено покарання - 1500 грн. штрафу з
позбавленням права займатися
підприємницькою діяльністю у сфері
надання послуг по користуванню
Інтернетом строком на один рік, а отже
застосування фінансових санкцій,
зазначених у частині першій статті 3
вищевказаного Закону, здійснюється за
рішенням суду, ухваленим за позовом
органів міліції та/або органів
державної податкової служби.

Таким чином суд зазначає, що підставою
для застосування до суб'єктів
господарської діяльності
адміністративно-господарських санкцій
у вигляді штрафу є встановлення факту
порушення ними встановлених правил
господарської діяльності, відтак
призначення відповідачу покарання за
кримінально-карані дії, не звільняє
останнього від відповідальності,
передбаченої статтею 3 Закону України
«Про заборону грального бізнесу в
Україні».

Розмір мінімальної заробітної плати,
встановлений Законом України «Про
Державний бюджет України на 2010 рік» на
день скоєння порушення складав 888
гривень, відповідно розмір фінансової
санкції становить 7 104 000 гривень.

Не заслуговують на увагу і твердження
відповідача про те, що його двічі
притягнено до юридичної
відповідальності одного виду за одне і
теж правопорушення виходячи з такого.

Відповідно до статті 61 Конституції
України ніхто не може бути двічі
притягнений до юридичної
відповідальності одного виду за одне й
те саме правопорушення. Юридична
відповідальність особи має
індивідуальний характер.

Частина 1 ст. 61 Конституції закріплює
загальновизнаний принцип права «двічі
за одне й те саме не карають» («non bis in
idem»).

Вимогам Конституції України щодо
неможливості бути двічі притягненим до
юридичної відповідальності одного
виду за те саме правопорушення
кореспондують зобов'язання, що
прийняла на себе Україна за
міжнародними договорами, які є
частиною її національного
законодавства (ч. 2 ст. 9 Конституції
України): «жодна людина не повинна
вдруге бути судимою чи покараною за
злочин, за який вона вже була остаточно
засуджена чи виправдана у
відповідності до закону та
кримінально-процесуального права
кожної країни» (п. 7 ст. 14 Міжнародного
пакту про громадянські та політичні
права); «жодна людина не може бути
вдруге притягнута до відповідальності
або покарана у кримінальному порядку
судом однієї і тієї самої держави за
злочин, за який вона вже була остаточно
виправдана або засуджена відповідно до
закону і кримінально-процесуального
права цієї держави» (ст. 4 Протоколу № 7
до Конвенції про захист прав людини та
основоположних свобод). У свою чергу, ч.
3 ст. 2 КК України закріплює положення,
що «ніхто не може бути притягнений до
кримінальної відповідальності за той
самий злочин більше одного разу».

Право особи, що закріплено в ч. 1 ст. 61
Конституції України, внаслідок своєї
конституційно-правової природи не
підлягає обмеженню навіть в умовах
воєнного або надзвичайного стану (ч. 2
ст. 64 Основного Закону України).

Оскільки ст. 61 міститься в розділі ІІ
Конституції України «Права, свободи та
обов'язки людини і громадянина», в
якому закріплені конституційні права,
свободи й обов'язки людини і
громадянина та їх гарантії, то
положення ч. 1 ст. 61 стосуються лише до
фізичних осіб.

Словосполучення «юридична
відповідальність» у цій статті,
вживається як синонім так званої
негативної юридичної
відповідальності, яку зазвичай
визначають як вид і міру обмежень прав
і свобод особи, що вчинила
правопорушення, які передбачені
законом, індивідуалізуються та
здійснюються уповноваженими органами
або посадовими (службовими) особами.

Матеріально-правовою підставою
юридичної відповідальності є вчинення
правопорушення. Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 92
Конституції України виключно законами
України визначаються засади
цивільно-правової відповідальності;
діяння, які є злочинами,
адміністративними або дисциплінарними
правопорушеннями, та відповідальність
за них. Конституційний Суд України у
справі про відповідальність юридичних
осіб дійшов висновку, що за своїм
змістом пункт 22 частини першої статті 92
Конституції України спрямований не на
встановлення переліку видів юридичної
відповідальності, а ним визначено, що
виключно законами України мають
врегульовуватись засади
цивільно-правової відповідальності
(загальні підстави, умови, форми
відповідальності тощо), підстави
кримінальної, адміністративної та
дисциплінарної відповідальності -
діяння, які є злочинами,
адміністративними або дисциплінарними
правопорушеннями (основні ознаки
правопорушень, що створюють їх склад),
та відповідальність за них. Разом з тим
у цьому ж Рішенні Конституційний Суд
України зауважив, що загальновизнаним
є поділ юридичної відповідальності за
галузевою структурою права на
цивільно-правову, кримінальну,
адміністративну та дисциплінарну.

Частина 1 ст. 61 Конституції забороняє
притягати фізичну особу щонайменше
двічі до юридичної відповідальності
одного виду (цивільно-правової,
кримінальної, адміністративної,
дисциплінарної тощо) за одне й те саме
правопорушення (цивільно-правовий
делікт, злочин, адміністративне або
дисциплінарне правопорушення). Звідси
випливає, що особа може бути притягнена
за правопорушення до різних видів
юридичної відповідальності (наприклад,
за вчинення злочину особу може бути
притягнуто до кримінальної і
дисциплінарної відповідальності).

Суд першої інстанції правильно вказав,
що відповідальність за статтею 3 Закону
України «Про заборону грального
бізнесу в Україні» є іншим видом
відповідальності, яка може бути
застосована поряд з кримінальною
відповідальністю.

Таким чином, доводи апеляційної скарги
є безпідставними та не спростовують
висновків суду першої інстанції.

З огляду на викладене, суд першої
інстанції правильно і повно встановив
обставини справи та ухвалив судове
рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права,
доводи апеляційної скарги не
спростовують висновків рішення суду, а
тому підстав для скасування постанови
колегія суддів не вбачає і вважає, що
апеляційну скаргу на неї слід залишити
без задоволення.

Керуючись, ч.3 ст.160, ст.195, 196, п.1 ч.1 ст.198,
ст. 200, 205, 206, 254 КАС України, суд, -

У Х В
А Л И В:

Апеляційну скаргу Суб'єкта
підприємницької діяльності-фізичної
особи ОСОБА_1 залишити без задоволення,
а постанову Івано-Франківського
окружного адміністративного суду від
19.01.2012 року у справі № 2а-2611/11/0970 - без
змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення
та може бути оскаржена протягом
двадцяти днів шляхом подання
касаційної скарги безпосередньо до
суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя
Н.М. Судова-Хомюк

Судді
В.В. Гуляк

Т.І. Шинкар