Справа № К/9991/18689/11-С
Суддя: Юрченко В.В.
Дата ухвалення: 2014-08-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"01" серпня 2014 р. м. Київ
К/9991/18689/11

колегія суддів Вищого
адміністративного суду України в
складі:

головуючого-судді: Юрченка В.В.,

суддів: Олендера І.Я., Черпака Ю.К.,

розглянувши в попередньому судовому
засіданні в порядку касаційного
провадження адміністративну справу за
позовом військового прокурора
Одеського гарнізону в інтересах ОСОБА_1
до Одеського прикордонного загону про
визнання протиправним та скасування
наказу за касаційною скаргою
військової прокуратури Південного
регіону України на постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 16
квітня 2010 року та ухвалу Одеського
апеляційного адміністративного суду
від 15 березня 2011 року,

в с т а н о в и л а:

В лютому 2009 року військовий прокурор
Одеського гарнізону, який дії в
інтересах ОСОБА_1, звернувся до суду з
вказаним позовом.

Свої позовні вимоги обґрунтовував тим,
що наказом від 29 липня 2008 року №143 ос
ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора
прикордонної служби 3 категорії -
дозиметриста відділу прикордонної
служби «Одеса-аеропорт» ІІІ категорії
(тип А). Вироком військового місцевого
суду Одеського гарнізону від 18
листопада 2008 року ОСОБА_1 визнано
винним у скоєнні злочину,
передбаченого частиною 2 статті 332
Кримінального кодексу України та
призначено покарання у виді службового
обмеження для військовослужбовців на
строк один рік і шість місяців з
відрахуванням у дохід держави 10% від
суми грошового забезпечення. Наказом
начальника Одеського прикордонного
загону від 10 грудня 2008 року № 1206 вирок
військового місцевого суду Одеського
гарнізону від 18 листопада 2008 року
прийнято до виконання. Наказом
начальника Одеського прикордонного
загону від 24 грудня 2008 року № 245-ос
ОСОБА_1 був звільнений зі служби в запас
Збройних Сил України на підставі
пункту «е» частини 6 статті 26 (через
службову невідповідність) Закону
України «Про військовий обов'язок і
військову службу» без права носіння
військової форми одягу. Просив визнати
протиправним та скасувати наказ
начальника Одеського прикордонного
загону від 24 грудня 2008 року № 245-ос про
звільнення ОСОБА_1 з військової служби
через службову невідповідність.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 16 квітня 2010
року в задоволенні позову військового
прокурора Одеського гарнізону, який
діє в інтересах ОСОБА_1, відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного
адміністративного суду від 15 березня
2011 року апеляційну скаргу військового
прокурора Одеського гарнізону
залишено без задоволення, а постанову
Одеського окружного адміністративного
суду від 16 квітня 2010 року - без змін.

Вказуючи на допущені, на думку
військового прокурора Одеського
гарнізону, судами порушення норм
чинного матеріального та
процесуального законодавства, що
призвело до постановлення
неправильних судових рішень, прокурор
просить скасувати постановлені судові
рішення судів першої та апеляційної
інстанцій та ухвалити нове судове
рішення, яким задовольнити позов.

Заслухавши суддю-доповідача,
обговоривши доводи касаційної скарги
та перевіривши за матеріалами справи
правильність застосування судами норм
матеріального та процесуального права,
правової оцінки обставин у справі,
колегія суддів вважає, що касаційна
скарга задоволенню не підлягає з
наступних підстав.

Під час розгляду справи по суті судами
першої та апеляційної інстанцій
встановлено, що вироком місцевого суду
Одеського гарнізону від 18 листопада 2008
року ОСОБА_1 визнано винним у вчинені
злочину, передбаченого частиною 2
статті 332 Кримінального кодексу
України та призначено покарання у
вигляді позбавлення волі строком на
один рік і шість місяців, яке з
застосуванням статті 58 цього Кодексу
замінено на службове обмеження для
військовослужбовців на строк один рік
і шість місяців з відрахуванням із суми
грошового забезпечення в доход держави
у розмірі десяти відсотків.

Згідно статті 59 Кримінального кодексу
України покарання у виді службового
обмеження застосовується до
засуджених військовослужбовців, крім
військовослужбовців строкової служби,
на строк від шести місяців до двох
років у випадках, передбачених цим
Кодексом, а також у випадках, коли суд,
враховуючи обставини справи та особу
засудженого, вважатиме за можливе
замість обмеження волі чи позбавлення
волі на строк не більше двох років
призначити службове обмеження на той
самий строк. Із суми грошового
забезпечення засудженого до
службового обмеження провадиться
відрахування в доход держави у розмірі,
встановленому вироком суду, в межах від
десяти до двадцяти відсотків. Під час
відбування цього покарання засуджений
не може бути підвищений за посадою, у
військовому званні, а строк покарання
не зараховується йому в строк вислуги
років для присвоєння чергового
військового звання.

Службове обмеження полягає в тому, що
засуджений військовослужбовець (крім
строкової служби) не може протягом
встановленого вироком суду часу (від
шести місяців до двох років) бути
підвищеним за посадою та у військовому
званні, а з суми його грошового
забезпечення відраховується від
десяти до двадцяти відсотків. Отже,
призначене вироком суду покарання у
вигляді службового обмеження має
виконуватися винятково за умови
перебування засудженого
військовослужбовця на військовій
службі.

Наказом начальника Одеського
прикордонного загону від 24 грудня 2008
року № 245-ос ОСОБА_1 був звільнений зі
служби в запас Збройних Сил України на
підставі пункту «е» частини 6 статті 26
(через службову невідповідність)
Закону України «Про військовий
обов'язок і військову службу».

Згідно пункту «е» частини шостої
статті 26 Закону України «Про
військовий обов'язок і військову
службу» контракт припиняється
(розривається), а військовослужбовці,
які проходять військову службу за
контрактом, звільняються з військової
служби через службову невідповідність.

Підставою для видання наказу про
звільнення став висновок постійно
діючої атестаційної комісії Одеського
прикордонного загону від 12 грудня 2008
року №34. Проведення атестації та
висновок атестаційної комісії
позивачем не оскаржується.

Суд апеляційної інстанції в своєму
рішенні зазначив, що позивач,
оскаржуючи наказ про звільнення, не
заперечує факт службової
невідповідності, а вказує на порушення
при цьому порядку та умов виконання
кримінального покарання, призначеного
йому вироком суду у виді службового
обмеження для військовослужбовців з
відрахуванням із суми грошового
забезпечення в дохід держави.

Доводи касаційної скарги про те, що суд
при винесенні покарання позивачу
врахував позитивні характеристики,
перебування на його утриманні хворої
матері та бажання ОСОБА_1 продовжувати
військову службу замінив позбавлення
волі на службове обмеження, вважаючи
можливим виправлення позивача та тим
самим вирішив питання про можливість
перебування позивача на військовій
службі принаймні один рік і 6 місяців є
необґрунтованими. Видання начальником
Одеського прикордонного загону наказу
від 10 грудня 2008 року №1206 про прийняття
до виконання вироку суду відповідно до
статті 47 Кримінально-виконавчого суду
України не означає, що засуджений
військовослужбовець не може бути
звільнений зі служби протягом строку
виконання покарання.

Чинним законодавством не передбачено
обмежень щодо звільнення з військової
служби осіб, яким призначено покарання
у виді службового обмеження.

Крім того, питання про відбуття
призначеного судом покарання повинно
вирішуватись не в порядку проходження
публічної служби на підставі подання
позову про поновлення на службі, а в
порядку, встановленому
Кримінально-виконавчим та
Кримінально-процесуальними кодексами
України, тобто спеціальним
законодавством, яке регулює відповідні
правовідносини.

Відповідно до вимог частини першої
статті 220 Кодексу адміністративного
судочинства України суд касаційної
інстанції перевіряє правильність
застосування судами першої та
апеляційної інстанцій норм
матеріального та процесуального права,
правової оцінки обставин у справі і не
може досліджувати докази,
встановлювати та визнавати доведеними
обставини, що не були встановлені в
судовому рішенні, та вирішувати
питання про достовірність того чи
іншого доказу.

За правилами статті 224 Кодексу
адміністративного судочинства
України, суд касаційної інстанції
залишає касаційну скаргу без
задоволення, а судові рішення - без
змін, якщо визнає, що суди першої та
апеляційної інстанції не допустили
порушень норм матеріального і
процесуального права при ухваленні
судових рішень чи вчиненні
процесуальних дій. Не може бути
скасовано судове рішення з мотивів
порушення норм процесуального права,
якщо це не призвело і не могло
призвести до неправильного вирішення
справи.

Оскаржувані судові рішення судів
першої та апеляційної інстанцій
постановлені з дотриманням норм
матеріального та процесуального права,
доводами касаційної скарги висновки,
викладені в судових рішеннях, не
спростовуються, підстави для їх
скасування відсутні.

Враховуючи наведене, колегія суддів
вважає за необхідне відмовити в
задоволенні касаційної скарги.

Керуючись статтями 210, 220, 220-1, 223, 224, 230, 231
Кодексу адміністративного судочинства
України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу військової
прокуратури Південного регіону
України залишити без задоволення, а
постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 16 квітня 2010
року та ухвалу Одеського апеляційного
адміністративного суду від 15 березня
2011 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення та оскарженню не
підлягає.

Головуючий
Юрченко В.В.

Судді
Олендер І.Я.

Черпак Ю.К.