Справа № 815/823/14
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2014-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2014 р. Справа № 815/823/14

Категорія: 5.3 Головуючий в 1 інстанції:
Юхтенко Л.Р.

Колегія суддів Одеського апеляційного
адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В. судді -
Потапчук В.О. судді - Коваль М.П.при
секретаріПолянській А.М.

за участю сторін: АМКМасін В.В.
(довіреність)ТОВ „СПТР"Соколов М.С.
(довіреність)Прокуратура Стоянов К.С.
(посвідчення)

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Одеського
апеляційного адміністративного суду
адміністративну справу за апеляційною
скаргою Антимонопольного комітету
України на Постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 23
квітня 2014 року по справі за позовом
товариства з обмеженою
відповідальністю „СПТР" до
Антимонопольного комітету України, за
участю третьої особи, що не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
боці позивача: публічне акціонерне
товариство „Чорномортехфлот" про
визнання незаконними, протиправними та
скасування в частині рішення № 1048-р, №
1049-р, № 1050-р, № 1051-р, № 1052-р від 17.12.2013
року „Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
накладання штрафу", -

встановиЛА:

Позивач звернувся до суду з позовом до
Антимонопольного комітету України, за
участю третьої особи, що не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
боці позивача: публічне акціонерне
товариство „Чорномортехфлот" про
визнання незаконними, протиправними та
скасування в частині рішення № 1048-р, №
1049-р, № 1050-р, № 1051-р, № 1052-р від 17.12.2013
року „Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
накладання штрафу".

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 23 квітня 2014
року позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано
пункт 1 в частині визнання ТОВ «СПТР»
таким, що вчинило порушення та пункт 3
рішення Антимонопольного комітету
України №1048-р від 17.12.2013 року «Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу». Визнано протиправним та
скасовано пункт 1 в частині визнання
ТОВ «СПТР» таким, що вчинило порушення
та пункт 3 рішення Антимонопольного
комітету України №1049-р від 17.12.2013 року
«Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
накладення штрафу». Визнано
протиправним та скасовано пункт 1 в
частині визнання ТОВ «СПТР» таким, що
вчинило порушення та пункт 3 рішення
Антимонопольного комітету України
№1050-р від 17.12.2013 року «Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу».
Визнано протиправним та скасовано
пункт 1 в частині визнання ТОВ «СПТР»
таким, що вчинило порушення та пункт 3
рішення Антимонопольного комітету
України №1051-р від 17.12.2013 року «Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу». Визнано протиправним та
скасовано пункт 1 в частині визнання
ТОВ «СПТР» таким, що вчинило порушення
та пункт 3 рішення Антимонопольного
комітету України №1052-р від 17.12.2013 року
«Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
накладення штрафу».

Антимонопольний комітет України не
погодившись з постановою суду першої
інстанції, подав апеляційну скаргу, в
якій просить суд апеляційної інстанції
скасувати Постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 23
квітня 2014 року та прийняти нове
рішення, яким відмовити в задоволені
позовних вимог.

В обґрунтування вимог
апеляційної скарги апелянт
посилається на те, що рішення суду
першої інстанції є необґрунтованим,
незаконним та прийнятим з порушенням
норм матеріального та процесуального
права. Крім того, відповідач зазначає,
що висновки суду першої інстанції не
відповідають фактичним обставинам
справи.

Заслухавши доповідача,
перевіривши доводи апеляційної скарги,
матеріали справи, колегія суддів
вважає, що скарга не підлягає
задоволенню виходячи з наступного:

Судом першої інстанції встановлено, що
на підставі розпорядження державного
уповноваженого Антимонопольного
комітету України від 22.10.2012 року № 12/437-р
розпочато розгляд справи № 239-26.13/350-12 за
ознаками вчинення ВАТ
«Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР»
порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4
ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів на закупівлю державним
підприємством «Морський торгівельний
порт «Южний» днопоглиблювальних робіт
з утворення акваторії причалу № 9.

В ході розслідування встановлено, що в
інформаційному бюлетені «Вісник
державних закупівель» № 7 (343) від 16.02.2009
року ДП «МТП «Южний» було опубліковане
оголошення № 04168 про проведення
процедури відкритих торгів на
проведення днопоглиблювальних робіт з
утворення акваторії причалу № 9.
Тендерні пропозиції подали тільки ВАТ
«Чорномортехфлот» (89 777 321 грн.) та ТОВ
«СПТР» (89 990000, 00 грн.). За результатами
проведених Торгів Замовником 18.03.2009
року акцептовано пропозицію ВАТ
«Чорномортехфлот» та 30.03.2009 року
укладено договір № Т/ОКС-142 на
виконання вказаних робіт.

На підставі аналізу тендерних
пропозицій учасників Торгів та інших
зібраних під час розгляду справи
матеріалів виявлено обставини, які
свідчать про те, що ВАТ
«Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР»
вчинили антиконкурентні узгоджені дії.
Зокрема під час проведення перевірки
ТОВ «СПТР» листом від 19.07.2010 року №
ТР-100/10 надало комісії копії документів
в електронному вигляді, що були
знайдені працівниками ТОВ «СПТР» щодо
торгів, в яких брало участь протягом з
01.01.2008 року до 19.07.2010 року, серед записів
яких виявлені файли з інформацією та
розрахунками, що безпосередньо
стосуються тендерної пропозиції ТОВ
«СПТР», проте з характеристиками
файлів ВАТ «Чорномортехфлот» та
автором ВАТ «Чорномортехфлот». Між тим,
комісії не були надані ні в паперовому,
ні електронному вигляді будь-які
версії розрахунків цін, зазначених у
тендерній пропозиції ТОВ «СПТР». На
підставі файлових записів, комісія
дійшла висновку, що подані документи на
Торги у складі тендерних пропозицій
ТОВ «СПТР» та ВАТ «Чорномортехфлот»
готувалися не кожним із них окремо для
отримання перемоги, а узгоджено з
обміном інформацією між ними.

Також комісія вважала, що ТОВ «СПТР» не
могло самостійно та незалежно без
взаємодії з ВАТ «Чорномортехфлот»
здійснити розрахунки цінової
пропозиції, поданої на Торги, та
взагалі здійснити роботи Замовника,
насамперед, через відсутність у ТОВ
«СПТР» відповідних власних ресурсів
(зокрема матеріально-технічних),
необхідних вихідних даних, які
потрібно для складання такого виду
документів, та відсутність власного
або орендованого днопоглиблюваного
обладнання та працівників відповідної
кваліфікації, які мають необхідні
знання та досвід. Мало того, комісія
стверджувала, що на момент підготовки
тендерної пропозиції ТОВ «СПТР» не
мало відповідного досвіду виконання
значних за обсягом та складністю
днопоглиблюваних робіт. Предмет
договорів, укладених ТОВ «СПТР» з ДП
«МТП Южний» у 04.11.2008 році та ЗАТ
«Іллічівський Зерновий термінал» у
09.10.2008 році не містять складних
днопоглиблюваних робіт з
використанням днопоглиблюваного флоту
(земснарядів, плавкранів, шаланд тощо).

Комісія дійшла висновку, що
вищенаведені факти у їх сукупності
свідчать про те, що ТОВ «СПТР» під час
підготовки за участю ВАТ
«Чорномортехфлот» своєї тендерної
пропозиції та участі у Торгах не мало
на меті отримати перемогу.

Узгодженість дій ВАТ
«Чорномортехфлот» і ТОВ «СПТР» також
підтверджується схожістю в оформленні
документів, поданих у складі тендерних
пропозицій зазначених учасників, в
яких істотно відрізняються основні
умови договору від шаблону договору
Замовника, наданням банківській
гарантій одного й того самого банку -
АКБ «Фінбанк».

Також комісія вважала, що наслідком
узгоджених ВАТ «Чорномортехфлот» та
ТОВ «СПТР» дій стало, зокрема, спільне
виконання ними робіт за договором від
30.03.2009 року № Т/ОКС-142 на виконання
днопоглиблюваних робіт з утворення
акваторії причалу № 9.

Встановленими у справі обставинами
комісія дійшла висновку, що ВАТ
«Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР»
вчинили антиконкурентні узгоджені дії
під час підготовки та участі у торгах.

Комітет надсилав на адресу ТОВ «СПТР»
подання з попередніми висновками по
справі від 07.11.2012 року № 239-26.13/350-12/245-спр,
на яке ТОВ «СПТР» було подані письмові
заперечення, які були відхилені
Комітетом.

За результатами розслідування
Антимонопольним комітетом України
було прийнято рішення від 17.12.2013 року №
1052-р «Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
накладення штрафу» (а.с. 15, т.1), яким
пунктом 1 рішення визнано, що ТОВ «СПТР»
вчинило порушення, передбачене п. 4 ч. 2
ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про
захист економічної конкуренції», у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів на виконання
днопоглиблюваних робіт з утворення
акваторії причалу № 9, проведених ДП
«Морський торговельний порт «Южний» та
пунктом 3 рішення за вказане у п. 1 цього
рішення порушення, накладено на ТОВ
«СПТР» штраф у розмірі 800 000 грн.

Розпорядженням державного
уповноваженого Антимонопольного
комітету України від 17.05.2012 року № 09/204-р
було розпочато розгляд справи №
239-26.13/162-12/237-спр за ознаками вчинення
ВАТ «Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР»
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції,
передбаченого п. 1 ст. 50 і п. 4 ч. 2 ст. 6
Закону України «Про захист економічної
конкуренції», у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів на закупівлю
днопоглиблювальних робіт з
реконструкції акваторії ДП «Одеський
морський торгівельний порт»: лот 1 -
днопоглиблювальні роботи з
реконструкції акваторії Хлібної
гавані, лот 2 -днопоглиблювальні роботи
з реконструкції 2 -го коліна Підхідного
каналу у 2009 році. В ході розслідування
комісією встановлено, що тендерну
документацію отримали 9 суб'єктів
господарювання, серед яких були ВАТ
«Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР».
Переможцем визнано ВАТ
«Чорномортехфлот», з яким був
укладений договір підряду № КД-13938 від
12.10.2009 року.

На підставі аналізу тендерних
пропозицій учасників Торгів та інших
зібраних під час розгляду справи
матеріалів комісією виявлено ті самі
обставини, що й під час розгляду
попередньої справи № 239-26.13/350-12, які
свідчать про те, що ВАТ
«Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР»
вчинили антиконкуренті узгоджені дії,
які стосуються спотворення
результатів Торгів, а саме: інформація
отримана з оптичних носіїв інформації
електронних файлів ВАТ
«Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР», що
стосувалися проведення та участі у
процедурах закупівлі, схожість поданих
учасниками ВАТ «Чорномортехфлот» та
ТОВ «СПТР» документів на участь в
тендері, при цьому замовник не проводив
будь-яких нарад, консультацій з цього
приводу та не надав шаблони документів,
відсутність у ТОВ «СПТР» власних
ресурсів як технічно-матеріальних так
й кадрових для проведення розрахунків,
підготовки документів та проведення
замовлених замовником робіт без
допомоги ВАТ «Чорномрортехфлот», про
що свідчить наявність у складі
тендерної пропозиції ТОВ «СПТР»
договору оренди днопоглиблювального
обладнання від 12.08.2009 року, укладеного
останнім з ВАТ «Чорномортехфлот» та
наявність спільних господарських
відносин між ними за договором від
30.03.2009 року № Т/ОКС-142 на виконання
днопоглиблювальних робіт з утворення
акваторії причалу № 9, та факт
використання орендованих ТОВ «СПТР»
днопоглиблюваного флоту у ВАТ
«Чорномтехфлот» самим ВАТ
«Чорономортехфлот», що свідчить, що
договір оренди не був укладений на
досягнення його мети. Також ТОВ «СПТР»
не мало відповідного досвіду на
проведення таких робіт, що
підтверджено аналізом предмету
договорів, укладених ТОВ «СПТР» з ДП
«МТП Южний» у 04.11.2008 році та ЗАТ
«Іллічівський Зерновий термінал» у
09.10.2008 році.

Комітетом на адресу ТОВ «СПТР» було
надіслано подання з попередніми
висновками, на які останнім були подані
письмові заперечення, які залишені
Комітетом без задоволення.

За результатами проведеного
розслідування Антимонопольним
комітетом України було прийнято
рішення від 17.12.2013 року № 1051-р, яким
пунктом 1 рішення визнано, що ТОВ «СПТР»
вчинило порушення, передбачене п. 4 ч. 2
ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про
захист економічної конкуренції», у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів на виконання
днопоглиблюваних робіт з
реконструкції акваторії Хлібної
гавані та 2-го коліна підхідного каналу,
проведених ДП «Одеській морський
торговельний порт» та пунктом 3 рішення
за вказане у п. 1 цього рішення
порушення, накладено на ТОВ «СПТР»
штраф у розмірі 800 000 грн. (а.с. 61-81, т.1).

Також судом встановлено, що за
розпорядженням державного
уповноваженого Антимонопольного
комітету України від 17.12.2012 року № 12/436-р
було розпочато розгляд справи №
239-26.13/349-12 за ознаками вчинення ВАТ
«Чорномрртехфлот» та ТОВ «СПТР»
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції,
передбаченого п. 1 ст. 50 і п. 4 ч. 2 ст. 6
Закону України «Про захист економічної
конкуренції», у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів на закупівлю
днопоглиблювальних робіт:
експлуатаційне днопоглиблення
акваторії Аванпорт, прилеглої до
причалу № 2 і Східного входу порту до
проектних глибин, замовником яких було
ДП «Одеській морський торгівельний
порт».

На підставі матеріалів розслідування
встановлено, що тендерну документацію
отримали 8 суб'єктів господарювання, а
тендерну пропозицію надали 3 суб'єкта
господарювання, в тому числі ВАТ
«Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР». За
результатами проведених торгів
переможцем стало ВАТ
«Чорномортехфлот», з яким замовником
було укладено договір підряду № КД-14335
від 31.12.2009 року.

Па підставі аналізу тендерних
пропозицій учасників Торгів та інших
зібраних під час розгляду справи
матеріалів комісією виявлено ті самі
обставини, що й під час розгляду
попередніх справ, які свідчать про те,
що ВАТ «Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР»
вчинили антиконкуренті узгоджені дії,
які стосуються спотворення
результатів Торгів.

Комітетом на адресу ТОВ «СПТР» було
надіслано подання з попередніми
висновками, на які останнім були подані
письмові заперечення, які залишені
Комітетом без задоволення.

За результатами проведеного
розслідування Антимонопольним
комітетом України було прийнято
рішення від 17.12.2013 року № 1048-р, яким
пунктом 1 рішення визнано, що ТОВ «СПТР»
вчинило порушення, передбачене п. 4 ч. 2
ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про
захист економічної конкуренції», у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів на виконання
днопоглиблюваних робіт з
реконструкції акваторії Хлібної
гавані та 2-го коліна підхідного каналу,
проведених ДП «Одеській морський
торговельний порт» та пунктом 3 рішення
за вказане у п. 1 цього рішення
порушення, накладено на ТОВ «СПТР»
штраф у розмірі 800 000 грн. (а.с. 134-149, т.1).

На підставі розпорядження державного
уповноваженого Антимонопольного
комітету України від 17.12.2012 року № 12/435-р
було розпочато розгляд справи №
239-26.13/348-12 за ознаками вчинення ВАТ
«Чорномрртехфлот» та ТОВ «СПТР»
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції,
передбаченого п. 1 ст. 50 і п. 4 ч. 2 ст. 6
Закону України «Про захист економічної
конкуренції», у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів на закупівлю робіт з
будівництва водних шляхів, пристаней,
гребель та інших водних споруд,
замовником яких був ДП «Маріупольський
морський торговельний порт».
Матеріалами справи підтверджено, що
тендерні пропозиції для участі у
зазначених торгах надали 4 суб'єкта
господарювання, в тому числі ВАТ
«Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР», при
цьому тендерна пропозиція ТОВ «СПТР»
та ще одного учасника була відхилена у
зв'язку з виявленими невідповідностями
тендерних пропозицій параметрам,
заявленим у тендерній документації, а
саме: за відсутністю документального
підтвердження того, що зазначені
учасники мають в наявності основні
засоби виробництва для виконання
днопоглиблюваних робіт або інших
документів, що підтверджують офіційне
представництво виконавців робіт
вищевказаними учасниками. Згідно з
протоколом оцінки тендерних
пропозицій переможцем Торгів було
визнано ВАТ «Чорномортехфлот».

На підставі аналізу тендерних
пропозицій учасників Торгів та інших
зібраних під час розгляду справи
матеріалів комісією виявлено ті самі
обставини, що й під час розгляду
попередніх справ, які свідчать про те,
що ВАТ «Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР»
вчинили антиконкуренті узгоджені дії,
які стосуються спотворення
результатів Торгів.

Комітетом на адресу ТОВ «СПТР» було
надіслано подання з попередніми
висновками, на які останнім були подані
письмові заперечення, які залишені
Комітетом без задоволення.

За результатами проведеного
розслідування Антимонопольним
комітетом України було прийнято
рішення від 17.12.2013 року № 1050-р, яким
пунктом 1 рішення визнано, що ТОВ «СПТР»
вчинило порушення, передбачене п. 4 ч. 2
ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про
захист економічної конкуренції», у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів на виконання робіт
з будівництва водних шляхів, пристаней,
гребель та інших водних споруд,
проведених ДП «Маріупольський
морський торговельний порт» та
пунктом 3 рішення за вказане у п. 1 цього
рішення порушення, накладено на ТОВ
«СПТР» штраф у розмірі 800 000 грн.

На підставі розпорядження державного
уповноваженого Антимонопольного
комітету України від 15.05.2012 року № 07/198-р
було розпочато розгляд справи №
239-26.13/155-12 за ознаками вчинення ВАТ
«Чорномрртехфлот» та ТОВ «СПТР»
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції,
передбаченого п. 1 ст. 50 і п. 4 ч. 2 ст. 6
Закону України «Про захист економічної
конкуренції», у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів на закупівлю будівельних робіт
по об'єкту: причал № 1-з для генеральних
вантажів на Адросівському молу зі
сполученням ДП «ОМТП»,
днопоглиблювальні роботи, замовником
яких був ДП «Одеській морський
торгівельний порт».

Матеріалами справи підтверджено, що
тендерну документацію отримали 9
суб'єктів господарювання, тендерні
пропозиції для участі у зазначених
торгах надали 2 суб'єкта
господарювання: ВАТ «Чорномортехфлот»
та ТОВ «СПТР».

За результатами проведених торгів
переможцем визнано ВАТ
«Чорномортехфлот», з яким замовником
був укладений договір підряду № КД-14333,
від 31.12.2009 року.

На підставі аналізу тендерних
пропозицій учасників Торгів та інших
зібраних під час розгляду справи
матеріалів комісією виявлено ті самі
обставини, що й під час розгляду
попередніх справ, які свідчать про те,
що ВАТ «Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР»
вчинили антиконкуренті узгоджені дії,
які стосуються спотворення
результатів Торгів.

Комітетом на адресу ТОВ «СПТР» було
надіслано подання з попередніми
висновками, на які останнім були подані
письмові заперечення, які залишені
Комітетом без задоволення.

За результатами проведеного
розслідування Антимонопольним
комітетом України було прийнято
рішення від 17.12.2013 року № 1049-р, яким
пунктом 1 рішення визнано, що ТОВ «СПТР»
вчинило порушення, передбачене п. 4 ч. 2
ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про
захист економічної конкуренції», у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів на виконання
будівельних робіт по об'єкту: причал №
1-з для генеральних вантажів на
Андросівському молу зі сполученням ДП
«ОМТП», проведених ДП «Одеський
морський торговельний порт» та пунктом
3 рішення за вказане у п. 1 цього рішення
порушення, накладено на ТОВ «СПТР»
штраф у розмірі 800 000 грн.

Матеріалами справи підтверджено, що
початку розгляду вищевказаних справ
передувало проведення Комітетом у
складі комісії позапланових виїзних
перевірок ВАТ «Чорномортехфлот» та ТОВ
«СПТР», за результатами якої був
складений та підписаний акт щодо
кожного суб'єкта господарювання окремо
з висновками, що отримана велика
кількість матеріалів потребує
ретельного аналізу та проведення
додаткового дослідження. Документи,
які були отримані Комітетом під час
проведення вказаних перевірок
використовувались під час проведення
розслідування по вищевказаним справам.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 23 квітня 2014
року позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано
пункт 1 в частині визнання ТОВ «СПТР»
таким, що вчинило порушення та пункт 3
рішення Антимонопольного комітету
України №1048-р від 17.12.2013 року «Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу». Визнано протиправним та
скасовано пункт 1 в частині визнання
ТОВ «СПТР» таким, що вчинило порушення
та пункт 3 рішення Антимонопольного
комітету України №1049-р від 17.12.2013 року
«Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
накладення штрафу». Визнано
протиправним та скасовано пункт 1 в
частині визнання ТОВ «СПТР» таким, що
вчинило порушення та пункт 3 рішення
Антимонопольного комітету України
№1050-р від 17.12.2013 року «Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу».
Визнано протиправним та скасовано
пункт 1 в частині визнання ТОВ «СПТР»
таким, що вчинило порушення та пункт 3
рішення Антимонопольного комітету
України №1051-р від 17.12.2013 року «Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу». Визнано протиправним та
скасовано пункт 1 в частині визнання
ТОВ «СПТР» таким, що вчинило порушення
та пункт 3 рішення Антимонопольного
комітету України №1052-р від 17.12.2013 року
«Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
накладення штрафу». Колегія суддів
апеляційного суду погоджується з
вказаними висновками суду першої
інстанції з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються
Законом України «Про захист
економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 1 вказаного Закону,
економічна конкуренція (конкуренція) -
змагання між суб'єктами
господарювання з метою здобуття
завдяки власним досягненням переваг
над іншими суб'єктами господарювання,
внаслідок чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови
обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 цього Закону,
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання. Узгодженими
діями є також створення суб'єкта
господарювання, об'єднання, метою чи
наслідком створення якого є
координація конкурентної поведінки
між суб'єктами господарювання, що
створили зазначений суб'єкт
господарювання, об'єднання, або між
ними та новоствореним суб'єктом
господарювання, або вступ до такого
об'єднання.

Відповідно до ст. 6 цього Закону,
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції. В частині 2
вказаної статті Закону, перелічені дії,
які визнаються антиконурентними
узгодженими діями, зокрема, 1)
встановлення цін чи інших умов
придбання або реалізації товарів; 2)
обмеження виробництва, ринків товарів,
техніко-технологічного розвитку,
інвестицій або встановлення контролю
над ними; 3) розподілу ринків чи джерел
постачання за територіальним
принципом, асортиментом товарів,
обсягом їх реалізації чи придбання, за
колом продавців, покупців або
споживачів чи за іншими ознаками; 4)
спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів; 5)
усунення з ринку або обмеження доступу
на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів
господарювання, покупців, продавців; 6)
застосування різних умов до
рівнозначних угод з іншими суб'єктами
господарювання, що ставить останніх у
невигідне становище в конкуренції; 7)
укладення угод за умови прийняття
іншими суб'єктами господарювання
додаткових зобов'язань, які за своїм
змістом або згідно з торговими та
іншими чесними звичаями в
підприємницькій діяльності не
стосуються предмета цих угод; 8)
суттєвого обмеження
конкурентоспроможності інших
суб'єктів господарювання на ринку без
об'єктивно виправданих на те причин.

Також відповідно до ч. 3 цієї статті
Закону, антиконкурентними узгодженими
діями вважається вчинення суб'єктами
господарювання схожих дій
(бездіяльності) на ринку товару, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції у разі, якщо аналіз
ситуації на ринку товару спростовує
наявність об'єктивних причин для
вчинення таких дій (бездіяльності).

З сукупного аналізу вище приведених
норм закону випливає, що основне у
розумінні антиконкурентних узгоджених
дій повинно бути те, що такі дії
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції.

Оскаржені рішення, якими визнано, що
ТОВ «СПТР» вчинило порушення,
передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції», у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій,
ґрунтуються на тому, що документи, які
були подані в якості тендерних
пропозицій ВАТ «Чорномортехфлот» та
ТОВ «СПТР» мали нехарактерну для
звичайних випадків схожість у
формулюванні речень та порядку
розміщення слів, нумерації, допущення
тих самих помилок і таке дає підстави
вважати, що між ними відбувався обмін
інформацією, з метою взяття участі у
згаданих вище торгах. Аналізом наданих
пропозицій конкурсних торгів ВАТ
«Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР»
виявлено схожість в їх оформленні та
допущення однакових помилок при їх
складанні, що свідчить про узгоджену
поведінку цих Учасників щодо
підготовки участі у торгах. Наявність
однакових помилок і спільних
особливостей в оформленні пропозицій
конкурсних торгів дає підстави
вважати, що між Учасниками процедури
закупівлі відбувся обмін інформацією з
метою забезпечення одному з учасників
перемоги в тендері, чим було усунуто
змагальність та конкуренція Учасників,
організовано несправжнє змагання,
після якого право на договір досталося
одному з Учасників. Наявність
однакових помилок та спільних
особливостей в оформленні пропозицій
конкурсних торгів за відсутністю
шаблону замовника, одночасне отримання
банківській гарантій одного й того
самого банку - АКБ «Фінбанк» не може
пояснюватися випадковим збігом, і дає
підстави вважати, що між учасниками
процедури закупівлі відбувся обмін
інформації з метою забезпечення одному
з учасників перемоги в тендері, чим
були усунуті змагальність та
конкуренція учасників. ТОВ «СПТР» не
могло самостійно та незалежно без
взаємодії з ВАТ «Чорномортехфлот»
здійснити розрахунки цінової
пропозиції, поданої на Торги, та
взагалі здійснити роботи Замовника,
насамперед, через відсутність у ТОВ
«СПТР» відповідних власних ресурсів
(зокрема матеріально-технічних),
необхідних вихідних даних, які
потрібно для складання такого виду
документів, та відсутність власного
або орендованого днопоглиблюваного
обладнання та працівників відповідної
кваліфікації, які мають необхідні
знання та досвід. В свою чергу, ТОВ
«СПТР» не мало відповідного досвіду
виконання значних за обсягом та
складністю днопоглиблюваних робіт.

Внаслідок таких дій, на думку
відповідача, конкуренцію між
учасниками було усунуто, а право на
укладення договорів отримало ВАТ
«Чорномортехфлот» не на конкурентних
засадах, чим було спотворено
результати торгів.

Між тим, дослідивши у сукупності докази
по справі, суд вважає, що вказані
обставини, які визнані в оскаржуваних
рішеннях відповідачем встановленими є
недоведеними та неповно з'ясованими.

Перш за все, в супереч приписам ч. 1 ст. 5
Закону України «Про захист економічної
конкуренції», в оскаржуваних рішеннях
та матеріалах розслідування відсутні
докази щодо укладання між позивачем та
третьою особою угод в будь-якій формі
або наявності будь-якої іншої
погодженої конкурентної поведінки,
направленої на недопущення інших
суб'єктів господарювання в участі
тендерних торгів та спотворення
торгів.

Як вбачається з матеріалів проведених
Торгів, лише в одному випадку -
закупівлі державним підприємством
«Морський торгівельний порт «Южний»
днопоглиблювальних робіт з утворення
акваторії причалу № 9, тендерні
документації отримали та подали
тендерні пропозиції тільки ВАТ
«Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР», у всіх
інших торгах отримували тендерну
документацію та подавали тендерні
пропозиції три і більше суб'єктів
господарювання.

Із перелічених в рішеннях обставин,
приділено багато уваги схожості
документів, поданих на тендерні торги
ВАТ «Чорномортехфлот» та ТОВ «СПТР».
Між тим, суд вважає, що ознаки схожості
в діях (бездіяльності) суб'єктів
господарювання не може бути єдиним
достатнім доказом наявності
попередньої змови (антиконкурентних
узгоджених дій), без достатності
доказів на підтвердження того, що саме
схожість цих документів стало
результатом узгодженості конкурентної
поведінки, та сприяло відсутності
конкурентних засад між учасниками
торгів. Однак, таких доказів в
матеріалах справі не має.

В рішеннях не доведена антиконкурентна
узгоджена поведінка позивача, не
зазначені докази обмеження
конкуренції внаслідок дій
(бездіяльності) суб'єкта
господарювання або іншого негативного
впливу таких дій (бездіяльності) на
стан конкуренції на визначеному
відповідним органом ринку.

Отже, не свідчать про антиконкуренті
узгоджені дії позивача доводи
відповідача про те, що ТОВ «СПТР» не
могло самостійно та незалежно без
взаємодії з ВАТ «Чорномортехфлот»
здійснити розрахунки цінової
пропозиції, поданої на Торги, оскільки
такі доводи не підтверджені доказами
обмеження конкуренції.

Також не заслуговують на увагу доводи
відповідача про те, що позивач взагалі
не міг здійснити роботи Замовника,
насамперед, через відсутність у ТОВ
«СПТР» відповідних власних ресурсів
(зокрема матеріально-технічних),
необхідних вихідних даних, які
потрібно для складання такого виду
документів, та відсутність власного
або орендованого днопоглиблюваного
обладнання та працівників відповідної
кваліфікації, які мають необхідні
знання та досвід, оскільки в матеріалах
справи наявні дозволи
Держгірпромнагляду № 2843.07.30-45.24.0 на
продовження виконання робіт
підвищеної небезпеки при
підводно-технічних роботах (водолазні
роботи, обслуговування барокамер), на
продовження виконання робіт
підвищеної небезпеки № 452.10.51-45.24.0
(зварювальні, газополумяні роботи,
земляні роботи, що виконуються під
водою, такелажні та стропильні роботи,
в тому числі під водою. ТОВ «СПТР»
виконує діяльність під наглядом
Російського морського регістра
судноплавства, що підтверджено
сертифікатом відповідності системи
менеджменту якості ДСТУ ISO 9001:2009 №
11.165.180, свідоцтвом про визнання №
09.80019.180, № СВ41-3-87-09, № СВП 32-3-301-10,
сертифікатом відповідності системи
менеджменту якості ДСТУ ISO 9001:2009, №
31-213-10 у відношенні проектування
гідротехнічних споруд, інженерного
обстеження та паспортизації будівель
та споруд, будівельно-монтажних робіт,
підводно-технічних, промірних та
днопоглиблювальних робіт,
судно-ремонтних робіт, та має ряд інших
дозвільних і ліцензійних документів,
що підтверджують змогу позивача
виконувати роботи, які були предметом
замовлення замовниками тендерних
закупівель.

Відсутність досвіду виконання значних
за обсягом та складністю
днопоглиблюваних робіт не є забороною
для суб'єкта господарювання у прийняті
участі в торгах та ніяким чином не
свідчить про виконання
антиконкурентних узгоджених дій.

Укладення договорів оренди
днопогиблюваного обладнання також не
свідчить про виконання
антиконкурентних узгоджених дій з боку
позивача, оскільки укладання таких
договорів не заборонено
законодавством України про державну
закупівлю та таких обмежень не було
визначено замовниками.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про
захист економічної конкуренції",
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для
справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків,
викладених у рішенні, обставинам
справи; порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права.

Відповідно до вимог ст.2 КАС України, у
справах щодо оскарження рішень, дій чи
бездіяльності суб'єктів владних
повноважень адміністративні суди
перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
на підставі, у межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України; з використанням
повноваження з метою, з якою це
повноваження надано; обґрунтовано,
тобто з урахуванням усіх обставин, що
мають значення для прийняття рішення
(вчинення дії); безсторонньо
(неупереджено); добросовісно;
розсудливо; з дотриманням принципу
рівності перед законом, запобігаючи
несправедливій дискримінації;
пропорційно, зокрема з дотриманням
необхідного балансу між будь-якими
несприятливими наслідками для прав,
свобод та інтересів особи і цілями, на
досягнення яких спрямоване це рішення
(дія); з урахуванням права особи на
участь у процесі прийняття рішення;
своєчасно, тобто протягом розумного
строку.

Частиною 1 ст.71 Кодексу
адміністративного судочинства України
передбачено, що кожна сторона повинна
довести ті обставини, на яких
ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч.1 ст.69 Кодексу
адміністративного судочинства України
доказами в адміністративному
судочинстві є будь-які фактичні дані,
на підставі яких суд встановлює
наявність або відсутність обставин,
що обґрунтовують вимоги і заперечення
осіб, які беруть участь у справі, та
інші обставини, що мають значення для
правильного вирішення справи. Ці дані
встановлюються судом на підставі
пояснень сторін, третіх осіб та їхніх
представників, показань свідків,
письмових і речових доказів, висновків
експертів.

З урахуванням вищевикладеного, суд
першої інстанції цілком правомірно
дійшов до висновку про те, що
оскаржувані рішення в частині, що
стосуються ТОВ «СПТР» були прийняті
відповідачем без повного з'ясування
всіх обставин по справи та не доведення
обставин, які визнані встановленими,
без наявності належних і допустимих
доказі на підтвердження того, що дії
позивача були направлені на
спотворення результатів торгів.

Отже, позовні вимоги товариства з
обмеженою відповідальністю „СПТР" про
визнання незаконними, протиправними та
скасування в частині рішення № 1048-р, №
1049-р, № 1050-р, № 1051-р, № 1052-р від 17.12.2013
року „Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
накладання штрафу" належним чином
обґрунтовані, підтвердженій наявними у
справі матеріалами та підлягають
задоволенню.

Щодо підвідомчості цієї справи до
юрисдикції господарського суду,
колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до статті 1 Закону України
від 26.11.1993 року № 3659-ХII «Про
Антимонопольний комітет України»,
Антимонопольний комітет України є
державної органом зі спеціальним
статусом, метою діяльності якого є
забезпечення державного захисту
конкуренції у підприємницькій
діяльності та у сфері державних
закупівль.

Згідно з пунктом 7 статті 3 Кодексу
адміністративного судочинства України
суб'єкт владних повноважень - орган
державної влади, орган місцевого
самоврядування, їхня посадова чи
службова особа, інший суб'єкт при
здійсненні ними владних управлінських
функцій на основі законодавства, в тому
числі на виконання делегованих
повноважень.

Вказане у статті 1 Закону України від
26.11.1993 року № 3659-ХII «Про
Антимонопольний комітет України»
визначення відповідає ознакам суб'єкта
владних повноважень, наведеним у
статті 3 Кодексу адміністративного
судочинства України.

Отже, спори за участю органів
Антимонопольного комітету України
щодо виконання ними своїх повноважень
є публічно-правовими.

Згідно з частиною другою статті 4
Кодексу адміністративного судочинства
України юрисдикція адміністративних
судів поширюється на всі
публічно-правові спори, крім спорів,
для яких законом установлено інший
порядок судового вирішення.

Відповідно до пункту 3 частини першої
статті 12 Господарського
процесуального кодексу України
господарським судам підвідомчі,
зокрема, справи за заявами органів
Антимонопольного комітету України з
питань, віднесених законодавчими
актами до їх компетенції.

Колегія суддів зазначає, що Закон
України «Про захист економічної
конкуренції» містить спеціальні норми
щодо захисту економічної конкуренції,
а також загальні щодо порядку захисту
суб'єктом господарювання прав,
порушених органами Антимонопольного
комітету України. Проте цей Закон не є
процесуальним і після набрання
чинності Кодексом адміністративного
судочинства України не може визначати
компетенцію судів щодо розгляду
публічно-правових спорів за участю
органів Антимонопольного комітету
України.

З огляду на викладене адміністративним
судам підвідомчі всі публічно-правові
спори щодо рішень, дій або
бездіяльності Антимонопольного
комітету України та його органів як
суб'єктів владних повноважень.

Оскільки у справі, що розглядається,
позов пред'явлений не органом АМКУ,
підстав для її вирішення у порядку,
визначеному ГПК немає.

Означена правова позиція викладена в
рішеннях Вищого адміністративного
суду України по справам №№ К/9991/65814/12,
К/800/7273/13.

Інші доводи апеляційної скарги
висновків суду першої інстанції не
спростовують.

З огляду на вищевикладене, колегія
суддів приходить до висновку, що судом
першої інстанції правильно
встановлені обставини справи, судове
рішення постановлено з додержанням
норм матеріального та процесуального
права і підстав для його скасування не
вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України
за наслідками розгляду апеляційної
скарги на постанову суду першої
інстанції суд апеляційної інстанції
має право залишити апеляційну скаргу
без задоволення, а постанову суду - без
змін.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС
України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Антимонопольного
комітету України, - залишити без
задоволення.

Постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 23 квітня 2014
року по справі № 815/823/14, - залишити без
змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення,
проте може бути оскаржена до Вищого
адміністративного суду України
протягом двадцяти днів з дня набрання
законної сили.

Ухвалу складено у повному обсязі - 06
серпня 2014 року.

Головуючий суддя Г.В. Семенюк суддя В.О.
Потапчук суддя М.П. Коваль