Справа № 826/16381/13-а
Суддя: Троян Н.М.
Дата ухвалення: 2014-07-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №
1-й інстанції: Шулежко В.П.
Суддя-доповідач: Троян Н.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів Київського
апеляційного адміністративного суду у
складі:

головуючого судді
- Троян Н.М.,

суддів
- Бужак Н.П., Твердохліб В.А.,

за участю секретаря
- Костюченка М.Є.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Діван.ТВ» на
постанову Окружного адміністративного
суду міста Києва від 30 травня 2014 року у
справі за адміністративним позовом
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Діван.ТВ» до
Національної ради України з питань
телебачення і радіомовлення про
визнання протиправною бездіяльності,
зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Окружного
адміністративного суду міста Києва від
30 травня 2014 року у задоволенні позовних
вимог відмовлено.

Позивач, не погоджуючись із зазначеною
постановою, подав апеляційну скаргу, в
якій, посилаючись на порушення судом
першої інстанції норм матеріального та
процесуального права, просить суд
скасувати постанову та прийняти нову,
якою позовні вимоги задовольнити в
повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача,
розглянувши матеріали справи та
апеляційну скаргу, колегія суддів
вважає, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню, виходячи з
наступного.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ
«Діван.ТВ» є суб'єктом підприємницької
діяльності на території України, що
надає послуги за технологією ОТТ (Over the
top), що полягає у наданні місця у
web-мережі для викладення книг, газет,
журналів фільмів, музики, також послуг
доступу до телевізійного контенту з
використанням технології доставки
сигналу на телевізор абонента по
мережі Інтернет і пакетної
маршрутизації даних Unicast, тобто із
застосуванням технологій ОТТ.

З метою тлумачення питання про
можливість ліцензування надання
послуг провайдером програмних послуг
із використанням OTT технологій згідно
чинного законодавства, позивач
звернувся з відповідним запитом до
Національної ради України з питань
телебачення і радіомовлення

У відповідь відповідач листом №16/2089
від 18.10.2012 повідомив позивача, що
ліцензування провайдерів
телекомунікаційних мереж щодо надання
телевізійних послуг за технологією OTT
(Over the top) чинним законодавством України
не передбачено.

Позивачем на адресу Національної ради
направлений Лист від 25.04.2013 щодо
надання роз'яснень про неможливість
видачі ліцензії провайдера програмних
послуг, що спричинює обмеження
господарської діяльності позивача.

Однак, Національна рада листом № 16/858
від 16.05.2013 повідомила позивача, що
листами № 16/2089 від 18.10.2012 та № 16/2419 від
30.11.2012 Національна рада України вже
надавала вичерпне роз'яснення
проблемних питань надання програмних
послуг при використанні мережі
Інтернет.

Вважаючи порушенням своїх прав з боку
Національної ради та з метою їх
відновлення ТОВ «Діван.ТВ» звернулось
за захистом до суду.

Відмовляючи у задоволенні
адміністративного позову, суд першої
інстанції виходив з того, що діяльність
відповідача лежить у межах правового
поля, оскільки останнім вчиняються
відповідні дії для вдосконалення
законодавства в частині ліцензування
провайдерів програмної послуги з
використання технології ОТТ, а тому
позовні вимоги про визнання
бездіяльності Національної ради щодо
участі у розробці і реалізації
державної політики у сфері
телерадіомовлення протиправною є
необґрунтованими і такими, що не
підлягають задоволенню, також, за
позицією суду першої інстанції
безпідставними є вимоги позивача про
зобов'язання Національної ради внести
відповідні зміни у свою
нормативно-правову базу, адже такі дії
відносяться до дискреційних
повноваження відповідача.

На думку колегії суддів позиція суду
першої інстанції є вірною з огляду на
наступне.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про
Національну раду з питань телебачення
і радіомовлення» діяльність
Національної ради ґрунтується на
принципах законності, незалежності,
об'єктивності, прозорості, доступності
для громадськості, врахування
культурної, ідеологічної та політичної
багатоманітності в суспільстві,
врахування загальновизнаних
міжнародних норм та стандартів у
галузі телерадіомовлення, повноти і
всебічного розгляду питань та
обґрунтованості прийнятих рішень.

Національна рада здійснює регуляторні
функції, передбачені законодавством
України у сфері телерадіомовлення, а
саме: ліцензування телерадіомовлення;
ліцензування провайдерів програмної
послуги; участь у розробці та
погодження проекту Національної
таблиці розподілу смуг радіочастот
України і Плану використання
радіочастотного ресурсу України у
частині смуг радіочастот, виділених
для потреб телерадіомовлення; розробку
умов використання та визначення
користувачів радіочастотного ресурсу,
виділеного для потреб
телерадіомовлення; забезпечення і
сприяння конкуренції у діяльності
телерадіоорганізацій усіх форм
власності відповідно до вимог
законодавства, створення умов щодо
недопущення усунення, обмеження чи
спотворення конкуренції у
телерадіоінформаційному просторі;
ведення Державного реєстру
телерадіоорганізацій України (ст. 14
зазначеного Закону).

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про
Національну раду з питань телебачення
і радіомовлення» повноваженнями
Національної ради щодо організації та
перспектив розвитку телерадіомовлення
є: участь у розробці і реалізації
державної політики у сфері
телерадіомовлення; розробка і
затвердження Плану розвитку
національного
телерадіоінформаційного простору;
здійснення аналізу стану
телерадіомовлення в Україні; прийняття
рішень про створення та розвиток
каналів мовлення, мереж мовлення,
телемереж, які передбачають
використання радіочастотного ресурсу;
визначення порядку технічної розробки
багатоканальних телемереж, які
передбачають використання
радіочастотного ресурсу, та порядку
проведення конкурсів на технічну
розробку, обслуговування та
експлуатацію таких телемереж;
замовлення розроблення висновків щодо
можливості та умов користування
радіочастотним ресурсом України для
потреб телерадіомовлення; сприяння
включенню телерадіоорганізацій
України до світового інформаційного
простору і здійсненню їх діяльності
відповідно до міжнародних стандартів;
узагальнення практики застосування
законодавства у сфері
телерадіомовлення, участь у розробці
пропозицій щодо вдосконалення
законодавства у цій сфері; здійснення
співробітництва з питань телебачення і
радіомовлення з міжнародними
організаціями, з органами державної
влади та неурядовими організаціями
інших країн; визначення порядку
документування, формування, обліку та
зберігання телерадіоорганізаціями
копій (записів) програм і передач, що
виходять в ефір, формування
тимчасового архіву та архівного фонду
телерадіоорганізацій відповідно до
законодавства України; створення та
утримання державного архіву
телебачення і радіомовлення України у
порядку, встановленому законом.

Частинами четвертою та п'ятою ст. 7
Закону України «Про телебачення і
радіомовлення» визначено, що єдиним
органом державного регулювання
діяльності у сфері телебачення і
радіомовлення незалежно від способу
розповсюдження телерадіопрограм і
передач є Національна рада України з
питань телебачення і радіомовлення -
спеціальний конституційний, постійно
діючий позавідомчий державний орган.
Правові засади формування та
діяльності, статус, компетенція,
повноваження, функції Національної
ради та порядок їх здійснення
визначаються Законом України «Про
Національну раду України з питань
телебачення і радіомовлення».

Відповідно до п.2.11 Плану розвитку
національного
телерадіоінформаційного простору,
затвердженого рішенням Національної
ради України з питань телебачення і
радіомовлення від 01.12.2010 № 1684,
зареєстрованого в Міністерстві
юстиції України 20.12.2010 за № 1294/18589
ліцензування провайдерів програмної
послуги в багатоканальних ефірних
телемережах (у тому числі з
використанням технологій типу
«Телесело», «Мітріс», «MMDS», цифрових
мультиплексів) здійснюється
відповідно до Закону України «Про
телебачення і радіомовлення» та
Положення про порядок видачі ліцензії
провайдера програмної послуги,
затвердженого рішенням Національної
ради України з питань телебачення і
радіомовлення від 28.12.2011№ р. 2979,
зареєстрованого в Міністерстві
юстиції України 02.03.2012 за № 351/20664.

Пунктом 2 Положення про порядок видачі
ліцензії провайдера програмної
послуги встановлено вичерпний перелік
суб'єктів господарювання, що мають
право отримувати ліцензію провайдера
програмної послуги, а саме: суб'єкти
господарювання, які мають на меті
надання програмної послуги з
використанням ресурсу багатоканальних
кабельних телемереж (у тому числі
технології типу «IPTV»); багатоканальних
ефірних цифрових телемереж (у тому
ЧИСЛІ технологій типу «Телесело»,
«Мітріс», «MMDS», цифрових
мультиплексів); супутникової ємкості
(супутникові платформи за технологією
DTH),т мережі операторів мобільного та
інтернет-зв'язку.

Для отримання ліцензії провайдера
програмної послуги, відповідно до п. 5
Положення, суб'єкт господарювання
подає до Національної рад України з
питань телебачення і радіомовлення
заяву про видачу ліцензії провайдера
програмної послуги за формою згідно з
додатком 2 цього Положення, до якої
додаються: копії завірених у
встановленому законодавством порядку
установчих документів та витяг з
Єдиного державного реєстру юридичних
осіб та фізичних осіб - підприємців;
загальна концепція добору програм для
надання програмної послуги, у тому
числі інформація про склад
універсальної програмної послуги;
завірені у встановленому
законодавством порядку копії
документів, які підтверджують
придбання та право на розповсюдження
(ретрансляцію) програм іншого мовника;
завірені у встановленому
законодавством порядку копія договору
з оператором телекомунікацій на
надання послуг з обслуговування та
технічної експлуатації
багатоканальної телемережі, копія
відповідної ліцензії Національної
комісії, що здійснює державне
регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації.

Водночас, використання технології ОТТ
передбачає доставку відеосигналу на
приставку (комп'ютер, мобільний
телефон) користувача мережею інтернет
без прямого контакту з оператором
зв'язку на відміну від послуг IPTV.

Зазначене, унеможливлює визначення
оператора, що відповідно до п.п. 5-11
Положення є обов'язковою умовою для
видачі ліцензії провайдера програмної
послуги.

З урахуванням викладеного, після
детального з'ясування обставин справи
та аналізу законодавчих норм, суд
апеляційної інстанції приходить до
переконання, що оскільки на
сьогоднішній день чинним
законодавством України у сфері
телерадіомовлення не передбачено
ліцензування інтернет телебачення з
використанням технологій ОТТ, та те, що
даний сервіс не знаходиться в
регуляторному полі та до нього не
можуть застосовуватися ті ж самі
підходи, що й до традиційного
провайдера, відповідач діяв у межах та
у спосіб наданих йому повноважень.

Також, вірною позицією суду першої
інстанції є і те, що вимога про
зобов'язання Національної ради внести
певні зміни у свою нормативно-правову
базу, яка регулює її діяльність,
зачіпає дискреційні повноваження
відповідача, виходячи з наступного.

Завдання правосуддя полягає не у
забезпеченні ефективності державного
управління, а в гарантуванні
дотримання вимог права, інакше
порушується принцип розподілу влади.
Принцип розподілу влади не допускає
надання адміністративному суду
адміністративно-дискреційних
повноважень - єдиним критерієм
здійснення правосуддя є право. Тому
завданням адміністративного суду є
контроль за легітимністю прийняття
рішень.

Так, постановою Пленуму Вищого
адміністративного суду України від 21
жовтня 2010 року № П-278/10 встановлено, що з
огляду на положення КАС України щодо
компетенції адміністративного суду,
останній не може підміняти інший орган
державної влади та перебирати на себе
повноваження щодо вирішення питань,
які законодавством віднесені до
компетенції цього органу державної
влади.

Згідно до частини першої ст. 159 Кодексу
адміністративного судочинства
України, судове рішення повинно бути
законним та обґрунтованим.

Відповідно до статті 200 Кодексу
адміністративного судочинства
України, суд апеляційної інстанції
залишає апеляційну скаргу без
задоволення, а постанову або ухвалу
суду - без змін, якщо визнає, що суд
першої інстанції правильно встановив
обставини справи та ухвалив судове
рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом
першої інстанції відповідно до норм
матеріального права, при дотриманні
норм процесуального права, на підставі
повно і всебічно з'ясованих обставин в
справі, підтвердженими доказами, а
доводи апеляційної скарги висновків
суду не спростовують, суд апеляційної
інстанції підстав для його скасування
не вбачає.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254
КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Діван.ТВ»
- залишити без задоволення, а постанову
Окружного адміністративного суду
міста Києва від 30 травня 2014 року - без
змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення та може бути оскаржена до
Вищого адміністративного суду України
в порядку та строки, передбачені ст. 212
КАС України.

Головуючий суддя:
Н.М. Троян

Судді:
Н.П. Бужак,

В.А. Твердохліб

.

Головуючий суддя
Троян Н.М.

Судді:
Бужак Н.П.

Твердохліб В.А.