Справа № 872/1006/13
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2014-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

20 травня 2014 рокусправа № 1170/2а-93/12

Дніпропетровський апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів: головуючого судді:
Баранник Н.П.

суддів: Малиш Н.І.
Щербака А.А.

за участю секретаря судового
засідання: Фірсік Д.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Дніпропетровську
апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Вікторія-Феліз" на постанову
Кіровоградського окружного
адміністративного суду від 09 жовтня 2012
року у справі № 1170/2а-93/12 за
адміністративним позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Вікторія-Феліз" до Кіровоградської
об'єднаної державної податкової
інспекції Кіровоградської області
Державної податкової служби про
визнання протиправними та скасування
рішень, -

ВСТАНОВИВ:

У січні 2012 року Товариство з
обмеженою відповідальністю
"Вікторія-Феліз" (далі - позивач, ТОВ
"Вікторія-Феліз") звернулось до суду з
адміністративним позовом до
Кіровоградської об'єднаної державної
податкової інспекції Кіровоградської
області Державної податкової служби
(далі - відповідач, Кіровоградська ОДПІ)
в якому просило, з урахуванням заяви
про уточнення позовних вимог:

- визнати протиправним та
скасувати в повному обсязі податкове
повідомлення-рішення № від
26.10.11р., яким було збільшено суму
грошового зобов'язання з податку на
додану вартість на суму 127137,00 грн. та
застосовано штрафну санкцію в розмірі
1,00 грн.;

- визнати протиправним та
скасувати в повному обсязі податкове
повідомлення-рішення № від
16.02.2012р., яким було збільшено суму
грошового зобов'язання з податку на
прибуток на суму 158922,00 грн. та
застосовано штрафну санкцію в розмірі
1,00 грн..

В обґрунтування позовних вимог
позивач посилався на те, що висновки
акту перевірки не відповідають
фактичним даним про характер його
взаємовідносин з ТОВ "ВП МІК",
не підтверджені належними доказами,
які б доводили протиправність
діяльності останнього та фіктивність
укладених правочинів.

Постановою Кіровоградського
окружного адміністративного суду від 09
жовтня 2012 року у задоволенні позову
відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду
першої інстанції, позивач подав
апеляційну скаргу, в якій просить
скасувати постанову Кіровоградського
окружного адміністративного суду від 09
жовтня 2012 року та прийняти нову
постанову, якою задовольнити позовні
вимоги.

В судовому засіданні представник
позивача підтримав доводи та вимоги
апеляційної скарги, наполягав на її
задоволенні.

Відповідач про дату, час та місце
розгляду апеляційної скарги був
повідомлений належним чином, в судове
засідання не з'явився.

Заслухавши представника
позивача, перевіривши матеріали
справи, законність і обґрунтованість
постанови суду в межах доводів
апеляційної скарги і заявлених
позовних вимог, колегія суддів
приходить до висновку, що апеляційна
скарга задоволенню не підлягає,
виходячи з наступного.

Судом встановлено та матеріалами
справи підтверджено, що Товариство з
обмеженою відповідальністю
"Вікторія-Феліз" з 11.09.00 зареєстроване
як юридична особа виконавчим комітетом
Кіровоградської міської ради,
перебуває на податковому обліку в
Кіровоградській ОДПІ, є платником
податку на прибуток та податку на
додану вартість.

Посадовою особою відповідача на
підставі наказу №2946 від 07.10.11 проведено
документальну позапланову невиїзну
перевірку ТОВ "Вікторія-Феліз" з питань
дотримання вимог податкового
законодавства, в частині правомірності
нарахування податкових зобов'язань та
податкового кредиту з податку на
додану вартість та правомірність
декларування валових доходів та
валових витрат з податку на прибуток по
взаємовідносинах з ТОВ "ВП МІК" за
період з 01.02.11 по 28.02.11, результати якої
оформлено актом №97/23-6/31146326 від 10.10.11.
(а.с. 96-104, т.1).

Висновками акту перевірки
встановлено наступні порушення:

- відсутність поставок товарів та
укладання угод з метою настання
реальних наслідків. Господарські
операції за період з 01.02.11 по 28.02.11 щодо
придбання ТОВ "Вікторія-Феліз" товарів
(робіт, послуг) у контрагента -
постачальника ТОВ "ВП МІК" товарів
(робіт, послуг) не підтверджуються
стосовно врахування реального часу
здійснення операцій, місцезнаходження
майна, наявності трудових,
виробничо-складських приміщень та
іншого майна, які економічно необхідні
для здійснення господарських операцій.
У зв'язку з тим, що угоди поставки є
нікчемними, нікчемний правочин є
недійсним в силу закону, такий
нікчемний правочин не створює інших
юридичних наслідків, крім тих, що
пов'язані з його недійсністю. Згідно з
п.1, п.5 ст.203, п.1, п.2 ст. 215, п.1 ст. 216, ст. 228,
ст. 626, ст. 629, ст. 650, ст. 655, ст. 655, ст. 658, ст.
662 ЦК України встановлено нікчемні
правочини;

- пп. 139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового
кодексу України, в результаті чого
занижено податок на прибуток за І
квартал 2011 року на 158 922 грн.;

- п.198.3, п. 198.6, п.198.2 ст. 198
Податкового кодексу України, в
результаті чого занижено податок на
додану вартість за період з 01.02.11 по
28.02.11 в розмірі 127 137 грн., в т.ч. за лютий
2011 року в сумі 127 137 грн.

На підставі цього акту
Кіровоградською ОДПІ винесено такі
податкові повідомлення-рішення:

- № від 26.10.11, яким згідно з
підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 та
пункту 123.1 статті 123 Податкового
кодексу України, за порушення п.198.3, п.
198.6, п.198.2 ст. 198 Податкового кодексу
України позивачеві збільшено суму
грошового зобов'язання з податку на
додану вартість на 127 138 грн., з яких 127 138
грн. - за основним платежем, 1 грн. - за
штрафними (фінансовими) санкціями. (а.с.
108, т.1)

- № від 26.10.11, яким згідно з
підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 та
пункту 123.1 статті 123 Податкового
кодексу України, за порушення пп.139.1.9
п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України
позивачеві збільшено суму грошового
зобов'язання з податку на прибуток
підприємств на 158 923 грн., з яких 158 922 грн.
- за основним платежем, 1 грн. - за
штрафними (фінансовими) санкціями. (а.с.
109, т.1)

Не погодившись з вказаними
податковими повідомленнями-рішеннями,
позивач подав на них скарги до
відповідача. (а.с. 59-60, 62-63, т.1).

За результатами оскарження
вказаних податкових повідомлень -
рішень відповідач рішенням від 30.12.11
№4488/10/25-014 про результати розгляду
первинних скарг (а.с.113-114, т.1) залишив
без змін податкове
повідомлення-рішення Кіровоградської
ОДПІ № від 26.10.11 та скасував
податкове повідомлення-рішення №
від 26.10.11, кваліфікувавши виявлені
перевіркою порушення за п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2,
пп.5.3.9 п.5.9 ст.5 Закону України "Про
оподаткування прибутку підприємств",
чинного на момент виникнення спірних
правовідносин. У зв'язку з цим
відповідачем було прийнято податкове
повідомлення-рішення № від 16.02.12,
яким згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3
статті 54 та пункту 123.1 статті 123
Податкового кодексу України, за
порушення п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.9 ст.5
Закону України "Про оподаткування
прибутку підприємств" позивачеві
збільшено суму грошового зобов'язання
з податку на додану вартість на 127 138
грн., з яких 127 138 грн. - за основним
платежем, 1 грн. - за штрафними
(фінансовими) санкціями. (а.с. 116, т.1).

Суд першої інстанції, з
висновками якого погоджується і
колегія суддів апеляційної інстанції,
відмовляючи у задоволенні позовних
вимог, виходив з того, що виявлені
порушення податкового законодавства,
які стали підставою для донарахування
позивачеві податкових зобов'язань,
кваліфіковані податковим органом за
п.5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.3.9 п.5.9 ст. 5 Закону
України "Про оподаткування прибутку
підприємств" п.198.3, п. 198.6, п.198.2 ст. 198
Податкового кодексу України, та
знайшли своє підтвердження в тому, що
позивач сформував валові витрати та
податковий кредит з ПДВ по
господарським операціям з ТОВ "ВП Мік",
які фактично не здійснювалися.

Відповідно до підпункту 5.1 статті
5 Закону України "Про оподаткування
прибутку підприємств", який діяв на
момент виникнення спірних
правовідносин, валові витрати
виробництва та обігу (валові витрати) -
це сума будь-яких витрат платника
податку у грошовій, матеріальній або
нематеріальній формах, здійснюваних як
компенсація вартості товарів (робіт,
послуг), які придбаваються
(виготовляються) таким платником
податку для їх подальшого використання
у власній господарській діяльності.

Згідно з підпунктом 5.2.1 пункту 5.2
статті 5 цього ж Закону до складу
валових витрат включаються зокрема
суми будь-яких витрат, сплачених
(нарахованих) протягом звітного
періоду у зв'язку з підготовкою,
організацією, веденням виробництва,
продажем продукції (робіт, послуг) і
охороною праці, у тому числі витрати з
придбання електричної енергії
(включаючи реактивну), з урахуванням
обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7
цієї статті.

Підпунктом 1.32 статті 1 Закону
України "Про оподаткування прибутку
підприємств" визначено, що
господарська діяльність - це будь-яка
діяльність особи, направлена на
отримання доходу в грошовій,
матеріальній або нематеріальній
формах, у разі коли безпосередня участь
такої особи в організації такої
діяльності є регулярною, постійною та
суттєвою. Під безпосередньою участю
слід розуміти зазначену діяльність
особи через свої постійні
представництва, філії, відділення, інші
відокремлені підрозділи, а також через
довірену особу, агента або будь-яку
іншу особу, яка діє від імені та на
користь першої особи.

Згідно з абзацом 4 підпункту 5.3.9
пункту 5.3 статті 5 Закону України "Про
оподаткування прибутку підприємств" не
належать до складу валових витрат
будь-які витрати, не підтверджені
відповідними розрахунковими,
платіжними та іншими документами,
обов'язковість ведення і зберігання
яких передбачена правилами ведення
податкового обліку.

Відповідно до пункту 11.2 названого
Закону датою збільшення валових витрат
виробництва (обігу) вважається дата,
яка припадає на податковий період,
протягом якого відбувається будь-яка з
подій, що сталася раніше: або дата
списання коштів з банківських рахунків
платника податку на оплату товарів
(робіт, послуг), а в разі їх придбання за
готівку - день їх видачі з каси платника
податку; або дата оприбуткування
платником податку товарів, а для робіт
(послуг) - дата фактичного отримання
платником податку результатів робіт
(послуг).

Отже, для включення будь-яких
витрат до складу валових витрат
необхідні належні документи, які,
зокрема, підтверджують факт отримання
товарів (послуг) від іншої особи, а
також підтвердження зв'язку понесених
витрат із господарською діяльністю
платника податку.

За визначенням, наведеним у
пункті 14.1.181 пункту 14.1 статті ПК
України, податковий кредит - сума, на
яку платник податку на додану вартість
має право зменшити податкове
зобов'язання звітного (податкового)
періоду, визначена згідно з розділом V
цього Кодексу.

Відповідно до пункту 198.1 статті 198
ПК України право на віднесення сум
податку до податкового кредиту виникає
у разі здійснення операцій зокрема з: а)
придбання або виготовлення товарів (у
тому числі в разі їх ввезення на митну
територію України) та послуг.

Датою виникнення права платника
податку на віднесення сум податку до
податкового кредиту вважається: дата
тієї події, що відбулася раніше: дата
списання коштів з банківського рахунка
платника податку на оплату
товарів/послуг; дата отримання
платником податку товарів/послуг, що
підтверджено податковою накладною.
(пункт 198.2 статті 198 ПК України, у
редакції, чинній на момент виникнення
спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 198.3 статті 198 ПК
України податковий кредит звітного
періоду визначається виходячи з
договірної (контрактної) вартості
товарів/послуг, але не вище рівня
звичайних цін, визначених відповідно
до статті 39 цього Кодексу, та
складається з сум податків,
нарахованих (сплачених) платником
податку за ставкою, встановленою
пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу,
протягом такого звітного періоду у
зв'язку з: придбанням або виготовленням
товарів (у тому числі при їх імпорті) та
послуг з метою їх подальшого
використання в оподатковуваних
операціях у межах господарської
діяльності платника податку;
придбанням (будівництвом,
спорудженням) основних фондів
(основних засобів, у тому числі інших
необоротних матеріальних активів та
незавершених капітальних інвестицій у
необоротні капітальні активи), у тому
числі при їх імпорті, з метою
подальшого використання в
оподатковуваних операціях у межах
господарської діяльності платника
податку. Право на нарахування
податкового кредиту виникає незалежно
від того, чи такі товари/послуги та
основні фонди почали
використовуватися в оподатковуваних
операціях у межах господарської
діяльності платника податку протягом
звітного податкового періоду, а також
від того, чи здійснював платник податку
оподатковувані операції протягом
такого звітного податкового періоду.

Відповідно до пункту 198.6 статті 198
ПК України (у редакції, чинній на момент
виникнення спірних правовідносин) не
відносяться до податкового кредиту
суми податку, сплаченого (нарахованого)
у зв'язку з придбанням товарів/послуг,
не підтверджені податковими
накладними або оформлені з порушенням
вимог чи не підтверджені митними
деклараціями (іншими подібними
документами згідно з пунктом 201.11
статті 201 цього Кодексу). У разі якщо на
момент перевірки платника податку
органом державної податкової служби
суми податку, які попередньо віднесені
до податкового кредиту, залишаються не
підтвердженими зазначеними цим
пунктом документами, платник податку
несе відповідальність відповідно до
закону.

За змістом наведених норм, право
платника податку на додану вартість на
податковий кредит виникає на підставі
сукупності юридичних фактів, а саме,
придбання платником податку
товарів/послуг з нарахуванням сум
податку в ціні придбання, що підлягає
сплаті іншому платнику цього податку -
постачальнику товарів/послуг;
характеристика товарів/послуг з метою
оподаткування як таких, що призначені
для використання в оподатковуваних
операціях в межах господарської
діяльності покупця - платника податку;
підтвердження суми податку податковою
накладною, митною декларацією чи
іншими подібними документами.

Таким чином, витрати для цілей
визначення об'єкта оподаткування
податком на прибуток, а також
податковий кредит для цілей визначення
об'єкта оподаткування податком на
додану вартість мають бути фактично
здійснені і підтверджені належним
чином складеними первинними
документами, що відображають
реальність господарської операції, яка
є підставою для формування податкового
обліку платника податків.

Водночас, за відсутності факту
придбання товарів чи послуг, або в разі
якщо придбані товари чи послуги не
призначені для використання у
господарській діяльності платника
податку, відповідні суми не можуть
включатися до складу податкового
кредиту з ПДВ навіть за наявності
формально складених, але недостовірних
документів або сплати грошових коштів.

Як передбачено пунктом 44.1 статті
44 ПК України, для цілей оподаткування
платники податків зобов'язані вести
облік доходів, витрат та інших
показників, пов'язаних з визначенням
об'єктів оподаткування та/або
податкових зобов'язань, на підставі
первинних документів, регістрів
бухгалтерського обліку, фінансової
звітності, інших документів, пов'язаних
з обчисленням і сплатою податків і
зборів, ведення яких передбачено
законодавством. Платникам податків
забороняється формування показників
податкової звітності, митних
декларацій на підставі даних, не
підтверджених документами, що
визначені абзацом першим цього пункту.

Статтею 1 Закону України "Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні" визначено, що
первинний документ - це документ, який
містить відомості про господарську
операцію та підтверджує її здійснення,
воднораз під господарською операцією
слід розуміти дію або подію, яка
викликає зміни в структурі активів та
зобов'язань, власному капіталі
підприємства.

Відповідно до частини 2 статті 3
Закону України "Про бухгалтерський
облік та фінансову звітність в Україні"
бухгалтерський облік є обов'язковим
видом обліку, який ведеться
підприємством. Фінансова, податкова,
статистична та інші види звітності, що
використовують грошовий вимірник,
ґрунтуються на даних бухгалтерського
обліку.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 9
Закону України "Про бухгалтерський
облік та фінансову звітність в України"
підставою для бухгалтерського обліку
господарських операцій є первинні
документи, які фіксують факти
здійснення господарських операцій.
Первинні документи повинні бути
складені під час здійснення
господарської операції, а якщо це
неможливо - безпосередньо після її
закінчення. Для контролю та
впорядкування оброблення даних на
підставі первинних документів можуть
складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові
документи можуть бути складені на
паперових або машинних носіях і
повинні мати такі обов'язкові
реквізити: назву документа (форми); дату
і місце складання; назву підприємства,
від імені якого складено документ;
зміст та обсяг господарської операції,
одиницю виміру господарської операції;
посади осіб, відповідальних за
здійснення господарської операції і
правильність її оформлення; особистий
підпис або інші дані, що дають змогу
ідентифікувати особу, яка брала участь
у здійсненні господарської операції.

Правові наслідки у вигляді
виникнення права платника податку на
валові витрати та податковий кредит
можуть мати лише реально вчинені
господарські операції, тобто ті, що
пов'язані з рухом активів, зміною
зобов'язань чи власного капіталу
платника податків. При цьому
господарські операції мають бути
відображені в податковому обліку
відповідно до їх реального змісту.
Відповідні документи мають силу
первинних документів лише в разі
фактичного здійснення господарської
операції. Якщо ж фактичного здійснення
господарської операції не було,
відповідні документи не можуть
вважатися первинними документами для
цілей ведення податкового обліку
навіть за наявності всіх формальних
реквізитів таких документів, що
передбачені чинним законодавством.
Отже, на підтвердження даних
податкового обліку можуть прийматися
лише достовірні первинні документи,
які складені в разі фактичного
здійснення господарської операції.

Судом першої інстанції
встановлено, що виявлені податковим
органом під час перевірки позивача
порушення стосуються господарських
зобов'язань, що випливають із укладених
ним з ТОВ "ВП МІК " договорів підряду,
зокрема:

- №7 від 02.02.11, за умовами якого ТОВ
"Вікторія-Феліз" (замовник) доручає, а
ТОВ "ВП МІК" (підрядник) зобов'язується
виконати у відповідності до умов
даного договору роботи по усуненню
пониженого опору ізоляції на ВОЛЗ
"Євпаторія-Красноперекопськ" на
дільниці SIM BSC 346-SIM BSC 246 між муфтами М3-М4
загальною вартістю 391 239,60 грн., у т.ч.
ПДВ - 65 206,60 грн. (а.с.135-136, т.1);

- №8 від 02.02.11, за умовами якого ТОВ
"Вікторія-Феліз" (замовник) доручає, а
ТОВ "ВП МІК" (підрядник) зобов'язується
виконати у відповідності до умов
даного договору роботи по усуненню
погіршення параметрів волокон
внаслідок пошкодження гризунами на
ВОЛЗ "Євпаторія-Красноперекопськ" на
дільниці SIM BSC 346-SIM BSC 246 між муфтами М11-М12
загальною вартістю 371 583,60 грн., у т.ч.
ПДВ - 61 930,60 грн. (а.с. 154-155, т.1).

На виконання умов вказаних
договорів сторонами складено акти
приймання виконаних будівельних робіт
на загальну суму 762 823, 20 грн.:

- б/н за лютий 2011 року на суму 391 239,
60 грн., в т.ч. ПДВ 65 206,60 грн. (а.с. 130-134, т.1);

- б/н за лютий 2011 року на суму 371 583,
60 грн. в т.ч. ПДВ 61 930,60 грн. (а.с. 144-148, т.1);

Сума 635 686 грн. включена позивачем
до складу валових витрат податкової
декларації з податку на прибуток
підприємства за І квартал 2011 року. (а.с.
58-59, т.2)

Крім того, ТОВ "ВП МІК" на адресу
позивача виписані податкові накладні
№8 від 21.02.11 на суму 391 239,60 грн. (а.с. 124,
т.1), №10 від 28.02.11 на суму 371 583,60 грн. (а.с.
149, т.1), на підставі яких позивачем
сформовано податковий кредит з ПДВ на
загальну суму 127 137,20 грн., включений до
податкової декларації з ПДВ за лютий 2011
року (а.с. 182-185, т.1).

Розрахунки між сторонами за
вказаними договорами підряду
проведено у безготівковій формі, про що
свідчать надані представником
позивача платіжні доручення №616 від
17.03.11, №491 від 24.03.11, №953 від 22.03.11, №618 від
17.03.11, №558 від 16.03.11, №507 від 15.03.11 (а.с.
126-129, 151-153, т.1) та журнали проводок за
01.02.11- 31.03.11 (а.с. 125, 150, т.1).

ТОВ "ВП МІК" було залучено
позивачем у лютому 2011 року як
субпідрядну організацію у зв'язку з
недостатністю працівників ТОВ
"Вікторія-Феліз" для виконання власними
силами робіт за договором підряду №4
від 01.10.09, укладеним позивачем із ЗАТ
"Український мобільний зв'язок". (а.с.
176-180, т.1).

Дослідженням змісту вказаного
договору встановлено, що за його
умовами ТОВ "Вікторія-Феліз" (підрядник)
приймає на себе зобов'язання за плату
виконувати: комплекс робіт по
підтриманню характеристик передачі та
механічних параметрів
волоконно-оптичних кабелів (ВОК) ЗАТ
"Український мобільний зв'язок"
(замовника) згідно вимог нормативних
документів, аварійно-відновлювальні
роботи та ремонтно-профілактичні
роботи на волоконно-оптичних лініях
зв'язку (ВОЛЗ), вказаних в додатку до
даного договору.

Відповідно до статті 837 ЦК України
за договором підряду одна сторона
(підрядник) зобов'язується на свій
ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу. Договір
підряду може укладатися на
виготовлення, обробку, переробку,
ремонт речі або на виконання іншої
роботи з переданням її результату
замовникові.

Статтею 838 ЦК України передбачено,
що підрядник має право, якщо інше не
встановлено договором, залучити до
виконання роботи інших осіб
(субпідрядників), залишаючись
відповідальним перед замовником за
результат їхньої роботи. У цьому разі
підрядник виступає перед замовником як
генеральний підрядник, а перед
субпідрядником - як замовник.
Генеральний підрядник відповідає
перед субпідрядником за невиконання
або неналежне виконання замовником
своїх обов'язків за договором підряду,
а перед замовником - за порушення
субпідрядником свого обов'язку.

Суд першої інстанції встановив,
що за своєю правовою природою договори
підряду №7 від 02.02.11 та №8 від 02.02.11,
укладені позивачем з ТОВ "ВП МІК", є
договорами будівельного субпідряду.

Як вбачається з копій актів
приймання виконаних будівельних робіт
та довідок про вартість виконаних
будівельних робіт, на підставі яких
позивачем здійснювалася оплата на
користь ТОВ "ВП МІК " (а.с. 129, 143, 130-134, 144-148,
т.1), вони складені за типовими формами
№КБ-2в та №КБ-3, затвердженими наказом
Міністерства регіонального розвитку
та будівництва України від 04.12.09 №554
"Про затвердження примірних форм
первинних документів з обліку в
будівництві". Вказаним наказом
запроваджено застосування типових
форм первинних облікових документів у
будівництві та встановлено, що під
будівельними роботами слід розуміти
будівельні, монтажні,
пусконалагоджувальні та інші роботи,
що виконуються під час нового
будівництва, реконструкції,
реставрації, капітального та поточного
ремонту будівель та споруд.

Згідно зі статтею 875 ЦК України за
договором будівельного підряду
підрядник зобов'язується збудувати і
здати у встановлений строк об'єкт або
виконати інші будівельні роботи
відповідно до проектно-кошторисної
документації, а замовник
зобов'язується надати підрядникові
будівельний майданчик (фронт робіт),
передати затверджену
проектно-кошторисну документацію, якщо
цей обов'язок не покладається на
підрядника, прийняти об'єкт або
закінчені будівельні роботи та
оплатити їх. Договір будівельного
підряду укладається на проведення
нового будівництва, капітального
ремонту, реконструкції (технічного
переоснащення) підприємств, будівель
(зокрема житлових будинків), споруд,
виконання монтажних,
пусконалагоджувальних та інших робіт,
нерозривно пов'язаних з
місцезнаходженням об'єкта. До договору
будівельного підряду застосовуються
положення цього Кодексу, якщо інше не
встановлено законом.

Статтею 877 ЦК України встановлено,
що підрядник зобов'язаний здійснювати
будівництво та пов'язані з ним
будівельні роботи відповідно до
проектної документації, що визначає
обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які
ставляться до робіт та до кошторису, що
визначає ціну робіт. Підрядник
зобов'язаний виконати усі роботи,
визначені у проектній документації та
в кошторисі (проектно-кошторисній
документації), якщо інше не встановлено
договором будівельного підряду.
Договором будівельного підряду мають
бути визначені склад і зміст
проектно-кошторисної документації, а
також має бути визначено, яка із сторін
і в який строк зобов'язана надати
відповідну документацію.

Згідно зі статтею 323
Господарського кодексу України
договори підряду (субпідряду) на
капітальне будівництво укладаються і
виконуються на загальних умовах
укладання та виконання договорів
підряду в капітальному будівництві,
затверджених Кабінетом Міністрів
України, відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів
України від 01.08.05 №668 затверджено
Загальні умови укладення та виконання
договорів підряду в капітальному
будівництві (надалі - Загальні умови),
які відповідно до Цивільного кодексу
України визначають порядок укладення
та виконання договорів підряду на
проведення робіт з нового будівництва,
реконструкції будівель і споруд та
технічного переоснащення діючих
підприємств, а також комплексів і видів
робіт, пов'язаних із капітальним
будівництвом об'єктів. Положення
Загальних умов застосовуються також
щодо укладення та виконання договорів
підряду на роботи з реставрації та
капітального ремонту будівель і
споруд.

Як передбачено пунктом 4
Загальних умов, за договором підряду
підрядник зобов'язується за завданням
замовника на свій ризик виконати та
здати йому в установлений договором
підряду строк закінчені роботи (об'єкт
будівництва), а замовник зобов'язується
надати підряднику будівельний
майданчик (фронт робіт), передати
дозвільну документацію, а також
затверджену в установленому порядку
проектну документацію (у разі, коли цей
обов'язок повністю або частково не
покладено на підрядника), прийняти від
підрядника закінчені роботи (об'єкт
будівництва) та оплатити їх.

Згідно з пунктом 5 Загальних умов,
однією із істотних умовам договору
підряду є, зокрема порядок залучення
субпідрядників.

Відповідно до пункту 30 Загальних
умов підрядник має право залучати до
виконання договору підряду третіх осіб
(субпідрядників) за згодою замовника.

Порядок залучення до виконання
робіт субпідрядників передбачений
пунктами 61-65 Загальних умов. Так,
підрядник може, якщо інше не
встановлено договором підряду,
залучати до виконання робіт інших осіб
(субпідрядників). При цьому договори
субпідряду укладаються та виконуються
з дотриманням вимог, визначених цими
Загальними умовами. Підрядник
відповідає за результати роботи
субпідрядників і виступає перед
замовником як генеральний підрядник, а
перед субпідрядниками - як замовник.

Генеральний підрядник несе
відповідальність перед
субпідрядниками за невиконання або
неналежне виконання замовником своїх
зобов'язань за договором підряду, а
перед замовником - за невиконання
зобов'язань субпідрядниками.
Генеральний підрядник координує
виконання робіт субпідрядниками на
будівельному майданчику, створює умови
та здійснює контроль за виконанням
ними договірних зобов'язань. Замовник і
субпідрядник не можуть пред'являти
один до одного претензії, пов'язані з
порушенням умов договорів, укладених
кожним з них з генеральним підрядником,
якщо інше не встановлено договором або
законом.

Генеральний підрядник у порядку,
встановленому договором підряду,
погоджує із замовником питання про
залучення до виконання робіт
субпідрядників. Замовник може
відмовити у такому погодженні з
письмовим обґрунтуванням свого
рішення.

Субпідрядники, що залучаються до
виконання робіт, повинні відповідати
кваліфікаційним та іншим вимогам,
передбаченим у договорі підряду (мати
ліцензію (дозвіл) на виконання робіт,
визначених договором субпідряду,
досвід виконання аналогічних робіт та
ресурси, достатні для їх виконання,
тощо).

Пунктом 99 Загальних умов
передбачено, що розрахунки за виконані
роботи проводяться на підставі
документів про обсяги виконаних робіт
та їх вартість. Документи про виконані
роботи та їх вартість складаються і
підписуються підрядником та
передаються замовнику. Замовник
перевіряє ці документи і в разі
відсутності зауважень підписує їх.
Після підписання документів замовник
зобов'язаний оплатити виконані роботи.
Порядок подання підрядником
документів про обсяги і вартість
виконаних робіт, проведення перевірки
їх достовірності, підписання та оплати
замовником визначається у договорі
підряду.

Згідно з пунктом 101 Загальних умов
оплата робіт, виконаних
субпідрядниками, проводиться на
підставі складених ними та підписаних
генеральним підрядником документів
про прийняття виконаних робіт та їх
вартість і може проводитися
безпосередньо генеральним підрядником
або замовником, якщо це передбачено
договором підряду та договором
субпідряду. Якщо оплату робіт,
виконаних субпідрядником, проводить
замовник, генеральний підрядник, крім
документів про обсяги та вартість
виконаних робіт, подає замовнику
документ про розподіл загальної суми
коштів за виконані роботи між ним та
субпідрядником.

Як передбачено пунктом 11 частини 1
статті 9 Закону України "Про
ліцензування певних видів
господарської діяльності" (у редакції,
яка діяла на час виникнення спірних
правовідносин), такий вид
господарської діяльності, як
будівельна діяльність, відповідно до
спеціального закону, підлягає
ліцензуванню.

Порядок ліцензування певних
видів господарської діяльності у
будівництві затверджено постановою
Кабінету Міністрів України від 05.12.07
№1396.

Згідно з пунктами 2, 3 вказаного
Порядку (у редакції, чинній на момент
виникнення спірних правовідносин)
юридична особа та фізична особа
(підприємець) - суб'єкти господарської
діяльності, що мають намір провадити
будівельну діяльність, повинні
отримати ліцензію згідно з цим
Порядком. Ліцензування будівельної
діяльності та контроль за додержанням
ліцензійних умов здійснюється
Державною архітектурно-будівельною
інспекцією та її територіальними
органами.

Зі змісту актів приймання
виконаних підрядних робіт, складених
між позивачем та ТОВ "ВП МІК",
вбачається, що останнім у лютому 2011
року було виконано значний обсяг
ремонтно-профілактичних робіт на
волоконно-оптичних лініях зв'язку
(ВОЛЗ), розташованих на території АР
Крим (ділянка Євпаторія
-Красноперекопськ).

Судом першої інстанції
встановлено, що ТОВ "ВП МІК " на час
укладання з позивачем спірних
договорів підряду мало ліцензію на
здійснення будівельної діяльності
серії АВ №190038, видану 19.02.07
Кіровоградською обласною державною
адміністрацією. (а.с. 92, т.2)

Водночас, у вказаний період у ТОВ
"ВП МІК " були відсутні технічні та
технологічні можливості для виконання
таких робіт, що встановлено у ході
невиїзної документальної перевірки
ТОВ "ВП МІК" з питань правильності
нарахування податкових зобов'язань та
податкового кредиту з податку на
додану вартість за лютий 2011 року,
проведеної Кіровоградською ОДПІ та
оформленої довідкою від 21.09.11
№454?/1520/06686955 (а.с. 20-24, т.2)

Перевіряючи спеціальну податкову
правосуб'єктність ТОВ "ВП МІК", як
учасника спірних господарських
операції, суд першої інстанції
дослідив матеріали його реєстраційної
справи, надані державним реєстратором
виконавчого комітету Кіровоградської
міської ради (а.с. 200, т.1), з яких
вбачається, що ТОВ "ВП МІК"
зареєстровано як юридична особа 10.02.95.
Станом на час укладання спірних
договорів підряду №7 та №8 від 02.02.11
засновником та директором товариства
був громадянин ОСОБА_1. Вказана особа
значилася засновником та директором
ТОВ "ВП МІК" до 05.10.11, коли державним
реєстратором Кіровоградської районної
державної адміністрацій була
проведена державна реєстрація змін до
установчих документів юридичної особи,
зокрема щодо керівника юридичної особи
та особи, яка має право вчиняти
юридичні дії від імені юридичної особи
без довіреностей, у тому числі
підписувати договори. З 05.10.11
керівником ТОВ "ВП МІК" значиться
ОСОБА_2

Допитавши в якості свідка ОСОБА_1
у судовому засіданні 25.05.12 суд першої
інстанції встановив, що у лютому 2011
року він дійсно займав посаду
генерального директора ТОВ "ВП МІК".
Стверджував, що він уклав з позивачем
договори підряду №7 та №8 від 02.02.11, про
що надав суду копії цих договорів,
податкових накладних, довідок про
вартість виконаних будівельних робіт
та актів приймання виконаних
будівельних робіт (а.с. 8-19, т.2). Щодо
обставин виконання умов цих договорів,
зазначив, що до виконання робіт ним
було залучено субпідрядні організації,
назв яких повідомити суду не зміг. Щодо
відсутності у ТОВ "ВП МІК" майна та
інших матеріальних ресурсів,
економічно необхідних для виконання
цих робіт, пояснив, що всі
ремонтно-профілактичні роботи були
виконані силами субпідрядника. При
цьому зазначив, що технологія
виконання цих ремонтно-профілактичних
робіт (усунення пониження опору
ізоляції, усунення погіршення оптичних
параметрів волокон на ВОЛЗ) йому не
відома, проектно-кошторисну
документацію та технічне завдання від
позивача не отримував. На підрядних
об'єктах, розташованих в АР Крим, він
ніколи не був, фактичне виконання та
якість цих робіт не контролював та не
перевіряв, зауважень щодо якості
виконаних робіт від ТОВ
"Вікторія-Феліз" не отримував. Пояснив,
що акти приймання виконаних
будівельних робіт ним не складалися, а
надавалися йому на підпис директором
ТОВ "Вікторія-Феліз". Прізвища осіб,
котрі здійснювали контроль від ТОВ
"Вікторія-Феліз" за ходом виконання цих
робіт та проводили огляд та прийом
виконаних робіт, повідомити суду не
зміг.

Водночас, супровідним листом №92
від 19.06.12, підписаним ОСОБА_1, як
директором ТОВ "ВП МІК"(а.с. 63, т.2), до
суду надано копії договору субпідряду
№3 від 02.02.11 (а.с. 64-68, т.2), довідок про
вартість виконаних будівельних робіт
(а.с. 69-70, 76-77, т.2) та актів приймання
виконаних будівельних робіт (а.с. 71-75,
78-82, т.2).

За умовами договору субпідряду №3
від 02.02.11 ПП "Фартекс Плюс"
(субпідрядник) зобов'язується своїми
силами і засобами та на свій ризик
виконати на замовлення ТОВ "ВП МІК "
(підрядника) у відповідності до вимог
БШН, ДБН, ТУ, діючих на території
України, будівельні роботи на
будівельних об'єктах підрядника, а
саме: усунення пониженого опору
ізоляції на ВОЛЗ
"Євпаторія-Красноперекопськ" на
дільниці SIM BSC 346-SIM BSC 246 між муфтами М3-М4
та усунення погіршення параметрів
волокон внаслідок пошкодження
гризунами на ВОЛЗ
"Євпаторія-Красноперекопськ" на
дільниці SIM BSC 346-SIM BSC 246 між муфтами
М11-М12, а підрядник зобов'язується
надати субпідряднику відповідний
будівельний майданчик, прийняти
завершені роботи і оплатити їх.

Відповідно до пункту 3.1, 3.6 цього
договору вартість робіт
встановлюється на рівні 762 823,20 грн.,
комісійна винагорода підрядника за
даним договором встановлюється на
рівні 762,82 грн.

Пунктом 4.1 договору передбачено,
що підрядник передає субпідряднику
проектно-кошторисну документацію на
будівництво протягом 10 календарних
днів з дати підписання додаткових угод,
або доручає її виконання субпідряднику
по додаткових угодах (пункт 4.1
договору).

Згідно з пунктами 6.1, 6.4, 6.8, 6.9 цього
договору субпідрядник зобов'язаний
організувати виконання робіт у
відповідності до переданої
підрядником проектно-кошторисної
документації, графіків виконання робіт
по етапам, які додаються до додаткових
угод, а також у відповідності з діючими
будівельними нормами та правилами.
Субпідрядник бере на себе поставку
матеріалів, необхідних на будівництво
об'єктів, згідно відомостей ресурсів до
кошторису, на будівництво конкретних
об'єктів, по узгодженим цінам між
сторонами. Субпідрядник зобов'язаний
самостійно забезпечити на будівельних
майданчиках охорону конструкцій,
матеріалів, машин та механізмів, які
будуть задіяні при виконанні робіт по
даному договору. Субпідрядник
забезпечує на будівельному майданчику
виконання всіх необхідних заходів по
техніці безпеки, протипожежної
безпеки, охороні навколишнього
середовища і несе відповідальність за
їх порушення у відповідності з діючим
законодавством України.

Зі змісту актів прийняття
виконаних підрядних робіт та довідок
про їх вартість між ТОВ "ВП МІК " та ПП
"Фартекс Плюс" вбачається, що у них
повністю відтворено перелік та обсяги
виконаних робіт і витрат, а також їх
вартість, які наведені у відповідних
актах та довідках, складених між ТОВ
"Вікторія-Феліз" та ТОВ "ВП МІК ", та
передбачено зокрема прямі витрати
виконавця у виді вартості матеріалів
виробів і конструкцій, заробітної
плати робітників, вартості
експлуатації машин, а також супутні
витрати, пов'язані з відрядженням
працівників підрядних організацій на
будови.

Отже, виконання умов договору
субпідряду №3 від 02.02.11 потребувало
наявності у ПП "Фартекс Плюс" трудових
ресурсів, основних фондів, обладнання
та матеріалів, а також відповідних
дозволів на виконання таких робіт та
ліцензій.

Між тим, ПП "Фартекс Плюс" не мало
організаційних, кваліфікаційних та
технологічних умов для цього, оскільки
у нього був відсутній персонал, основні
фонди, матеріально-технічні ресурси,
економічно необхідні для виконання
вказаних господарських операцій.

Так, за інформацією Інспекції
ДАБК у Кіровоградській області ПП
"Фартекс Плюс" ліцензії на здійснення
будівельної або господарської
діяльності, пов'язаної із створенням
об'єктів архітектури, не отримувало.
Дозволи на виконання підготовчих чи
будівельних робіт вказаному
підприємству не надавались (а.с. 111, т.2).
За інформацією ТУ Держгірпромнагляду у
Кіровоградській області, наданою на
запит суду, ПП "Фартекс Плюс" дозвіл на
виконання робіт підвищеної небезпеки
та на експлуатацію (застосування)
машин, механізмів, устаткування
підвищеної небезпеки не отримувало
(а.с. 112, т.2).

Крім цього, за інформацією УПФУ в
м. Кіровограді, наданою на запит
податкового органу, у ПП "Фартекс Плюс"
зареєстровано 1 працівник. (а.с. 93, т.2). До
державної податкової інспекції
податковий розрахунок за формою 1-ДФ за
1 квартал 2011 року ПП "Фартекс Плюс" не
подавало, хоча повинно було подавати у
разі наявності найманих працівників у
штаті або залучених за сумісництвом чи
за договорами цивільно-правового
характеру (а.с. 120, т.2).

Судом першої інстанції також
встановлено, що за ПП "Фартекс Плюс" на
території Кіровоградської області та
м. Кіровограда автомототранспорту на
праві власності не зареєстровано (а.с.
115, т.2). До органів статистики ПП
"Фартекс Плюс" не звітувало та не
подавало звіти за формою
№1-підприємництво (річна, коротка,
квартальна) "Звіт про основні показники
діяльності підприємства", №1-кб
(місячна) "Звіт про виконання
будівельних робіт", №1-буд (квартальна)
"Інформація про одержання дозволу на
виконання будівельних робіт" та №2-буд
(квартальна) "Звіт про реалізацію
дозволу на виконання будівельних
робіт", які повинно було подавати у разі
ведення підприємницької діяльності,
зокрема у сфері будівництва, наявності
основних засобів та працівників. (а.с.
114, т.2). Як свідчить декларація з податку
на прибуток підприємства, подана ТОВПП
"Фартекс Плюс" за І кв. 2011 року (без
додатку К1/1), у підприємства були
відсутні запаси та основні фонди, які б
потребували здійснення
адміністративних витрат на їх
утримання. (а.с. 122, т.2).

З реєстраційної справи ПП
"Фартекс Плюс", наданої на вимогу суду
державним реєстратором виконавчого
комітету Кіровоградської міської ради
(а.с. 110, т.2), вбачається, що вказане
підприємство зареєстровано як
юридична особа 31.05.10. У лютому 2011 року
засновником та керівником
підприємства значився ОСОБА_3 - до 22.03.11,
коли державним реєстратором
виконавчого комітету Кіровоградської
міської ради була проведена державна
реєстрація змін до установчих
документів юридичної особи, зокрема
щодо керівника юридичної особи та
особи, яка має право вчиняти юридичні
дії від імені юридичної особи без
довіреностей, у тому числі підписувати
договори. З 22.03.11 засновником та
керівником ПП "Фартекс Плюс"" значиться
ОСОБА_4

Допитаний судом першої інстанції
в якості свідка ОСОБА_3 у судовому
засіданні 09.10.12 дав показання, що він з
2011 року є засновником та директором ПП
"Аврора-Трейд" та займається
посередницькою діяльністю. Воднораз
зазначив, що жодного відношення до
діяльності ПП "Фартекс Плюс" не має та
його статутні документи не підписував,
будівельною діяльністю ніколи не
займався, ніяких взаємовідносин з ТОВ
"Вікторія-Феліз" та ТОВ "ВП МІК " не мав.
Заперечив факт укладання з останнім
договору субпідряду №3 від 02.02.11 та
виконання будівельних робіт за ним. З
приводу наявних у матеріалах справи
довідок про вартість виконаних
будівельних робіт та актів приймання
виконаних будівельних робіт, складених
на виконання умов цього договору,
заперечив свій підпис у них.

Отже, суд першої інстанції не
знайшов підтвердження факту
реальності здійснення господарських
операцій з придбання позивачем у ТОВ
"ВП МІК" робіт, оскільки фактичне
виконання цих робіт належними доказами
не підтверджено. Встановлено, що ТОВ "ВП
МІК", виступаючи підрядником за
спірними договорами підряду та
відповідаючи перед замовником за
виконання підрядних робіт, не
отримувало проектно-кошторисну
документацію та технічне завдання, не
координувало виконання робіт на
об'єктах, не передавало закінчені
роботи у встановленому порядку
замовнику, не складало та не подавало
замовнику документи про обсяги і
вартість виконаних робіт.

Як вбачається зі звіту ТОВ
"Вікторія-Феліз" за формою №1-кб
(місячна) "Звіт про виконання
будівельних робіт" за квітень 2011 року,
позивач, відображаючи у звіті обсяги
виконаних та реалізованих будівельних
робіт на будівництві інженерних споруд
(рядки 01, 014, 02) не звітував про залучення
ним до виконання будівельних договорів
будь-яких субпідрядників (рядок 021
звіту) (а.с. 114, 180, 181- 185, т.2).

ТОВ "ВП МІК " такого звіту до
органів статистики взагалі не
подавало. (а.с. 114, т.2).

Відсутність фактичного
здійснення господарських операцій,
відображених в актах прийняття
виконаних робіт та податкових
накладних (на підставі яких позивачем
сформовано валові витрати та
податковий кредит з ПДВ), свідчить, що
відповідні документи не можуть
вважатися первинними документами для
цілей ведення податкового обліку. З
огляду на це, наявність актів та
податкових накладних, які формально
відповідають вимогам до їх оформлення,
у спірних правовідносинах не є
підставою для віднесення відповідних
сум до валових витрат та податкового
кредиту, оскільки під час судового
розгляду справи доведено, що відомості
у таких документах щодо господарських
операцій не відповідають дійсності.
Вважаючи вказані документи штучно
створеними, які не відображають
реальний зміст та характер виконаних
робіт, суд не приймає їх в якості
належних доказів у справі.

Примірники податкових накладних
ТОВ "ВП МІК" №8 від 21.02.11 та №10 від 28.02.11
надані суду позивачем (а.с. 124, 149, т.1), та
свідком ОСОБА_1 (а.с. 10, 11, т.2)
відрізняються за змістом, а саме за
номенклатурою постачання та особою,
яка склала податкові накладні.

Перерахування позивачем коштів
на рахунок ТОВ "ВП МІК " за роботи, що
фактично цим суб'єктом не виконувались,
не було вчинено з метою отримання
доходу, тому такі дії не пов'язані з
веденням господарської діяльності. Як
встановлено у судовому засіданні,
позивач та його контрагент ставили за
мету не виконання договорів, а обмін
документами, які б дали правові
підстави позивачеві отримати
податкову вигоду шляхом зменшення
податкових зобов'язань.

Не знайшов свого підтвердження і
факт здійснення господарських
операцій з придбання позивачем у ТОВ
"ВП МІК " робіт та послуг, з урахуванням
часу, місця знаходження об'єктів,
обсягу ресурсів та персоналу,
економічно необхідних для цих
операцій.

За таких обставин, враховуючи
непідтвердження фактичного постачання
ТОВ "ВП МІК" позивачеві робіт та послуг,
колегія суддів апеляційної інстанції
погоджується з висновками суду першої
інстанції про безпідставність
формування валових витрат та
податкового кредиту за такими
операціями, незважаючи на наявність у
платника податку (позивача у справі)
доказів сплати виконавцеві вартості
робіт та відображення цих операцій у
документах бухгалтерського обліку.

Отже, суд першої інстанції
прийшов до обґрунтованого висновку
щодо порушення позивачем приписів
податкового законодавства під час
декларування взаємовідносин з
вказаним контрагентом, що знайшло своє
належне підтвердження в ході судового
розгляду справи.

Мотивація та докази, наведені у
апеляційній скарзі, не дають колегії
суддів підстав для постановлення
висновків, які б спростовували правову
позицію суду першої інстанції, а тому
апеляційну скаргу позивача слід
залишити без задоволення, а оскаржену
постанову суду першої інстанції - без
змін.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 198, ст.ст. 200, 205,
206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Вікторія-Феліз" - залишити без
задоволення.

Постанову Кіровоградського
окружного адміністративного суду від 09
жовтня 2012 року у справі № 1170/2а-93/12 -
залишити без змін.

Ухвала Дніпропетровського
апеляційного адміністративного суду
набирає законної сили з моменту її
проголошення та може бути оскаржена в
порядку та строки, визначені ст. 212
Кодексу адміністративного судочинства
України.

Повний текст ухвали виготовлено
04.07.2014р..

Головуючий:
Н.П. Баранник

Суддя:
Н.І. Малиш

Суддя:
А.А. Щербак