Справа № 815/3098/13-а
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2014-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2014 р.м.ОдесаСправа № 815/3098/13-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції:
Тарасишина О.М.

Одеський апеляційний адміністративний
суд у складі:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Джабурія О.В., Шляхтицького О.І.,

секретаря Жукової Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на
постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 17 квітня 2014
року у справі за адміністративним
позовом ОСОБА_1 до Міністерства
внутрішніх справ України, Головного
управління Міністерства внутрішніх
справ України в Одеській області про
визнання наказів незаконними та їх
скасування, поновлення на посаді,
стягнення грошового забезпечення за
час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

16.04.13р. ОСОБА_1 звернувся до суду з
позовом до Міністерства внутрішніх
справ України, Головного управління
Міністерства внутрішніх справ України
в Одеській області про визнання
протиправними та скасування наказів
Міністерства внутрішніх справ України
№1173 від 29.12.2012р., №31 від 17.01.2013р. в
частині, що стосується ОСОБА_1, а також
наказу Головного управління
Міністерства внутрішніх справ України
в Одеській області №30 від 23.01.2013р. в
частині його звільнення, поновлення
його на посаді, стягнення грошового
забезпечення за час вимушеного
прогулу.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 17.04.2014р. у
задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі
судовим рішенням, позивач подав
апеляційну скаргу, в якій просить
постанову суду скасувати та ухвалити
нову про задоволення позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача,
розглянувши матеріали справи та
перевіривши доводи апеляційної скарги,
законність та обґрунтованість
постанови суду в межах апеляційної
скарги, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи,
наказом МВС України №1173 від 29.12.2012р. на
підставі протоколу засідання кадрової
комісії МВС від 27.12.2012року №7,
відповідно до Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ України
генерал-майору міліції ОСОБА_1, першому
заступнику начальника Головного
управління МВС України в Одеській
області вирішено не продовжувати строк
служби в органах внутрішніх справ
понад граничний вік 55 років. /т.2 а.с.67/

Наказом МВС України №31 від 17.01.2013 року у
відповідності до Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ України звільнено у
відставку за п.65 «а» (за віком)
генерал-майора міліції ОСОБА_1, першого
заступника начальника Головного
управління МВС України в Одеській
області. /т.2 а.с.68/

На підставі наказу МВС України №31 від
17.01.2013 року наказом ГУМВС України в
Одеській області №30 від 23.01.2013 року у
відповідності до Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ України звільнено у
відставку за п. 65 «а» (за віком)
генерал-майора міліції ОСОБА_1, першого
заступника начальника Головного
управління МВС України в Одеській
області 23 січня 2013 року. /т.2 а.с.73/

Судова колегія не погоджується з
висновками суду першої інстанції,
виходячи з наступного.

Порядок проходження служби особами
рядового і начальницького складу
органів внутрішніх справ, їх права і
обов'язки визначені Положенням про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ Української РСР,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114.

Пунктом 7 цього Положення встановлений
вік перебування на службі в органах
внутрішніх справ для осіб середнього,
старшого і вищого начальницького
складу залежно від присвоєних їм
спеціальних звань.

Відповідно до пункту 8 Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ, особи середнього,
старшого і вищого начальницького
складу, які досягли встановленого для
них пунктом 7 цього Положення віку
перебування на службі, підлягають
звільненню в запас із постановкою на
військовий облік або у відставку.

Умови і підстави такого звільнення
визначені розділом VII «Звільнення зі
служби» Положення про проходження
служби рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ, згідно з яким
особи рядового і начальницького складу
мають право звільнитися в запас або у
відставку залежно від граничного віку
їх перебування в запасі.

Відповідно до підпункту «а» пункту 65
зазначеного Положення особи рядового і
начальницького складу звільняються зі
служби у відставку (із зняттям з
військового обліку), зокрема за віком -
при досягненні граничного віку,
встановленого пунктом 7 цього
Положення та Законом України «Про
військовий обов'язок і військову
службу» для перебування в запасі осіб,
які мають відповідні військові звання.

Згідно з частиною третьою статті 28
Закону України «Про військовий
обов'язок і військову службу» особи
офіцерського складу, які перебувають у
запасі, поділяються на розряди за
віком: 1) перший розряд: молодший
офіцерський склад - до 45 років; старший
офіцерський склад: майор (капітан 3
рангу), підполковник (капітан 2 рангу) -
до 50 років; полковник (капітан 1 рангу) -
до 55 років; вищий офіцерський склад - до
60 років; 2) другий розряд: молодший
офіцерський склад - до 50 років; старший
офіцерський склад: майор (капітан 3
рангу), підполковник (капітан 2 рангу) -
до 55 років; полковник (капітан 1 рангу) -
до 60 років; вищий офіцерський склад - до
65 років.

Частиною четвертою статті 28 цього
Закону передбачено, що граничний вік
перебування в запасі другого розряду є
граничним віком перебування в запасі
та у військовому резерві.

За таких обставин, граничним віком
перебування в запасі є граничний вік
перебування в запасі другого розряду,
який для вищого офіцерського складу
становить, відповідно, вік до 65 років.

Отже, умовами для звільнення зі служби
осіб середнього, старшого і вищого
начальницького складу органів
внутрішніх справ у відставку на
підставі підпункту «а» пункту 65
Положення про проходження служби
рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ є досягнення
віку перебування на службі залежно від
присвоєного спеціального звання, а
також наявність граничного віку
перебування в запасі у відповідному
військовому званні.

Судовим розглядом встановлено, що на
час звільнення ОСОБА_1 досяг віку 56
років, мав спеціальне звання
генерал-майор міліції, яке належить до
вищого офіцерського складу.

В свою чергу, необхідно зазначити, що
пунктом 7 Положення про проходження
служби рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ передбачено
менший вік перебування генерал-майорів
міліції, генерал-майорів внутрішньої
служби, генерал-лейтенантів міліції
та генерал-лейтенантів внутрішньої
служби до 55 років. Тобто, з наведеного
дійсно вбачається колізія правових
норм.

При цьому, оскільки Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ встановлює нижчий
граничний вік перебування на службі,
ніж граничний вік для перебування в
запасі відповідно до статті 28 Закону
України «Про військовий обов'язок і
військову службу», та враховуючи, що
Закон України «Про військовий
обов'язок і військову службу»
прийнятий пізніше Положення про
проходження служби та має вищу
юридичну силу, тому підлягають
застосуванню до спірних правовідносин
в частині визначення граничного віку
перебування на службі в органах
внутрішніх справ норми Закону України
«Про військовий обов'язок і військову
службу».

Аналогічна правова позиція була
висловлена Верховним Судом України у
постанові від 17 жовтня 2011 року у справі
№21-205а11.

На підставі викладеного, колегія
суддів приходить до висновку про
відсутність підстав для звільнення
позивача за підпунктом «а» пункту 65
Положення про проходження служби
рядовим і начальницьким складом
органів внутрішніх справ у відставку
за умови досягнення ним граничного
віку перебування в запасі у
військовому званні, оскільки останній
на час звільнення не досяг віку
перебування на службі у спеціальному
званні генерал-майор міліції.

Крім того, згідно пунктів 4.1, 4.2
Інструкції про порядок ведення
трудових книжок працівників,
затвердженої наказом Міністерства
праці України, Міністерства юстиції
України, Міністерства соціального
захисту населення України від 29 липня
1993 року № 58, власник або уповноважений
ним орган зобов'язаний видати
працівнику його трудову книжку в день
звільнення з внесеним до неї записом
про звільнення. При затримці видачі
трудової книжки з вини власника або
уповноваженого ним органа
працівникові сплачується середній
заробіток за весь час вимушеного
прогулу. Днем звільнення в такому разі
вважається день видачі трудової
книжки. Про новий день звільнення
видається наказ і вноситься запис до
трудової книжки працівника. Раніше
внесений запис про день звільнення
визнається недійсним у порядку,
встановленому пунктом 2.10 цієї
Інструкції. Якщо працівник відсутній
на роботі в день звільнення, то власник
або уповноважений ним орган в цей день
надсилає йому поштове повідомлення із
вказівкою про необхідність отримання
трудової книжки. Пересилання трудової
книжки поштою з доставкою на зазначену
адресу допускається тільки за
письмовою згодою працівника.
Судовим розглядом встановлено, що
трудова книжка позивачу не видана та
знаходиться в особовій справі, яка
зберігається у відповідача.

Пунктом 45 «г» Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ, передбачено, що
переміщення осіб середнього, старшого
і вищого начальницького складу з вищих
посад на нижчі провадиться за
службовою невідповідністю, виходячи з
професійних моральних і особистих
якостей.

Відповідно до пункту 48 зазначеного
Положення атестація осіб середнього,
старшого і вищого начальницького
складу проводиться на кожній із
займаних посад через чотири роки, а
також при призначенні на вищу посаду,
переміщенні на нижчу посаду і
звільненні з органів внутрішніх справ,
якщо переміщення по службі або
звільнення провадиться по закінченні
року з дня останньої атестації, а у
виняткових випадках незалежно від
цього строку.

Таким чином, при переміщенні на нижчу
посаду і звільненні з органів
внутрішніх справ проведення атестації
для осіб середнього, старшого і вищого
начальницького складу є обов'язковим.

Відповідно до пункту 4.7 Інструкції про
порядок проведення атестування
особового складу органів внутрішніх
справ України, затвердженої наказом
Міністерства внутрішніх справ України
від 22 березня 2005 року №181 та
зареєстрованої в Міністерстві юстиції
України 23 травня 2005 року, при
атестуванні слід дотримуватися такого
порядку: працівник, який атестується,
заздалегідь попереджається про час та
місце засідання атестаційної комісії;
атестаційний лист розглядається на
засіданні атестаційної комісії у
присутності працівника. Атестаційна
комісія має право робити запити про
надання необхідних матеріалів і
документів, що стосуються службової
діяльності особи, яка атестується; якщо
особа рядового і начальницького
складу, яка атестується, не з'явилася на
засідання атестаційної комісії без
поважних причин, то комісія може
провести атестування за її
відсутності, про що робиться
відповідний запис у протоколі
засідання атестаційної комісії та
атестаційному листі. Витяг з протоколу
разом з атестаційним листом
долучається до особової справи.

Однак, всупереч зазначеним вимогам,
позивача не було офіційно повідомлено
про проведення атестації, для надання
пояснень він не викликався і не був
присутнім на засіданні атестаційної
комісії..

Відповідно пунктів 3.1 та 3.3 Інструкції
про порядок проведення атестування
особового складу органів внутрішніх
справ України, атестаційні листи на
підлеглих складають безпосередні
начальники. Начальники, які складають
атестаційний лист, зобов'язані:
ознайомитись з вимогами цієї
Інструкції; проаналізувати
проходження служби, професійну та
спеціальну підготовку, а також
конкретні показники роботи працівника;
вивчити матеріали (характеристики) на
осіб, які відряджені до інших
центральних органів виконавчої влади
із залишенням у кадрах МВС України;
провести бесіду з працівником, який
атестується, з питань проходження ним
служби, підвищення рівня професійних
та спеціальних знань, дати необхідні
поради та рекомендації стосовно
поліпшення особистої підготовки і
стану справ на дорученій ділянці
роботи; ознайомитися з висновком
військово-лікарської комісії на
працівника, який атестується; на
підставі всебічного вивчення
особистих, професійних та ділових
якостей працівника, який атестується,
заповнити атестаційний лист за формою,
визначеною у додатку 1 до цієї
Інструкції; ознайомити працівника,
який атестується, зі змістом
атестаційного листа. Старші начальники
зобов'язані всебічно розглянути зміст
атестаційного листа, з'ясувати
відповідність викладених у ньому даних
дійсному стану справ у службовій
діяльності особи, яка атестується,
власноручно записати у відповідному
розділі атестаційного листа свій
висновок, поставити дату та підпис.

Як вбачається з матеріалів справи
атестація позивача при звільненні не
проводилась.

Згідно пункту 24 Положення про
проходження служби рядовим і
начальницьким складом органів
внутрішніх справ у разі незаконного
звільнення або переведення на іншу
посаду особи рядового, начальницького
складу органів внутрішніх справ
підлягають поновленню на попередній
посаді з виплатою грошового
забезпечення за час вимушеного прогулу
або різниці в грошовому забезпеченні
за час виконання службових обов'язків,
але не більш як за один рік.

На підставі викладеного, колегія
суддів приходить до висновку про
обґрунтованість позовних вимог та
протиправність оскаржених наказів про
звільнення позивача з посади першого
заступника начальника Головного
управління Міністерства внутрішніх
справ України в Одеській області.

Оскільки суд першої інстанції при
вирішені справи порушив норми
матеріального права, тому в порядку п.4
ч.1 ст. 202 КАС України постанова суду
підлягає скасуванню з прийняттям нової
про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 198, 202, 205, 207 КАС України,
суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1
задовольнити, постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 17
квітня 2014 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою визнати
протиправними та скасувати наказ
Міністерства внутрішніх справ України
№1173 від 29.12.2012р., в частині, що
стосується першого заступника
начальника Головного управління МВС
України в Одеській області
генерал-майора міліції ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати
наказ Міністерства внутрішніх справ
України №31 від 17.01.2013р., в частині, що
стосується першого заступника
начальника Головного управління МВС
України в Одеській області
генерал-майора міліції ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати
наказ Головного управління
Міністерства внутрішніх справ України
в Одеській області №30 від 23.01.2013р. в
частині звільнення першого заступника
начальника Головного управління МВС
України в Одеській області
генерал-майора міліції ОСОБА_1.

Поновити генерал-майора міліції ОСОБА_1
на посаді першого заступника
начальника Головного управління
Міністерства внутрішніх справ України
в Одеській області.

Стягнути з Головного управління
Міністерства внутрішніх справ України
в Одеській області на користь ОСОБА_1
грошове забезпечення за час вимушеного
прогулу, але не більш як за один рік.

Постанова суду набирає законної сили
негайно після її проголошення та може
бути оскаржена безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України
протягом двадцяти днів з дня складання
її в повному обсязі.

Головуючий:
А.В. Крусян

Суддя:
О.В. Джабурія

Суддя:
О.І. Шляхтицький