Справа № 815/6268/13-а
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2014-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2014 р.м.ОдесаСправа № 815/6268/13-а

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції:
Стеценко О. О.

Колегія суддів Одеського апеляційного
адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Градовського Ю.М.,

Кравченко К.В.,

за участю секретаря судового засідання
Худик С.А.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Білгород-Дністровського прикордонного
загону на постанову Одеського
окружного адміністративного суду від 17
лютого 2014 року у справі за
адміністративним позовом ОСОБА_2 до
Білгород-Дністровського прикордонного
загону про визнання протиправними дій,
визнання протиправними і скасування
наказів, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И Л А :

02.09.2013 року ОСОБА_2 звернувся з позовом
до Білгород-Дністровського
прикордонного загону, в якому з
урахуванням доповнень до позовних
вимог просив:

- визнати протиправним та скасувати п.6
наказу №703-аг від 10.07.2013р. про
застосування до нього дисциплінарного
стягнення у вигляді суворої догани;

- визнати протиправним та скасувати п.
2.6 наказу № 768-аг від 23.07.2013р., про
застосування до нього дисциплінарного
стягнення у вигляді суворої догани;

- визнати протиправними дії
Білгород-Дністровського прикордонного
загону Південного регіонального
управління Державної прикордонної
служби України щодо виключення його зі
списків особового складу без повного
розрахунку за матеріальним
забезпеченням;

- визнати протиправним та скасувати
п.п.2.1 п.2 наказу № 140-ос від 27.08.2013р. про
розірвання контракту та звільнення з
військової служби;

- визнати протиправним та скасувати
п.п.1.1 п.1 наказу № 161-ос від 25.09.2013р. про
виключення його зі списків особового
складу прикордонного загону та всіх
видів забезпечення;

- поновити його на посаді інспектора І
категорії І відділення інспекторів
прикордонної служби відділу
прикордонної служби «Лиманське» ІІІ
категорії (тип Б)
Білгород-Дністровського прикордонного
загону Південного регіонального
управління Державної прикордонної
служби України.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що
згідно матеріалів службового
розслідування від 10.07.2013 року не було
доведено вину позивача у незаконному
пропуску транспортних засобів з
вантажем поза митним оформленням, а
навпаки, здійснено висновок про
непричетність складу зміни до
незаконних дій щодо пропуску
транспортних засобів поза
прикордонним та митним контролем.
Позивач вважає, що відповідач
звинуватив його у порушеннях, які ним
не вчинялись і без наведення
відповідних наслідків та фактичних
даних, що б вказували на його провину
незаконно, та без належного
обґрунтування притягнув до
дисциплінарної відповідальності на
підставі наказу від 10.07.2013р. № 703-аг.
Щодо незаконності іншого наказу про
застосування до нього дисциплінарного
стягнення від 23.07.2013р. № 768-аг, позивач
зазначає, що такий наказ прийнятий без
проведення службового розслідування,
яке обов'язково проводиться у порядку
визначеному Інструкцією про порядок
проведення службового розслідування у
Державній прикордонній службі України,
затвердженої наказом адміністрації
Держприкордонслужби України № 111 від
14.02.2005 року, у нього не відбирались
пояснення, та жодних дій щодо
встановлення реальних обставин
правопорушення за його участю не
проводились. Позивач вважає, що
відповідачем не було підтверджено
склад дисциплінарного проступку
матеріальними та письмовими доказами.
За відсутністю обставин
систематичного невиконання умов
контракту, позивач вважає розірвання
контракту та своє звільнення з
військової служби незаконним.

Відповідач заперечував проти позову,
зазначаючи ним було прийнято
правомірне рішення про звільнення
позивача з військової служби на
підставі ст. 26 ч. 6 п. «и» Закону України
«Про військовий обов'язок і військову
службу» у зв'язку із систематичним
невиконанням умов контракту
військовослужбовцем.

Постановою Одеського окружного
адміністративного суду від 17 лютого 2014
року позовні вимоги задоволено
частково. Визнані протиправними та
скасовані накази щодо накладення на
ОСОБА_2 дисциплінарних стягнень та щодо
звільнення з військової служби та
виключення його зі списків особового
складу прикордонного загону та всіх
видів забезпечення. Поновлено ОСОБА_2
на посаді інспектора прикордонної
служби 1 категорії 1 відділення
інспекторів прикордонної служби
«Лиманське» ІІІ категорії
Білгород-Дністровського прикордонного
загону. В іншій частині позову
відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач
просить скасувати судове рішення через
порушенням судом норм матеріального та
процесуального права, невідповідність
висновків суду обставинам справи та
прийняти нову постанову про відмову у
задоволенні позовних вимог.

Заслухавши доповідача, пояснення
представника позивача, дослідивши
доводи апеляційної скарги, матеріали
справи, перевіривши правильність
застосування судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального
права, правової оцінки обставин у
справі, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлені та
вбачаються з матеріалів справи
наступні обставини.

26.10.2011 року між начальником
Білгород-Дністровського прикордонного
загону та громадянином України
(військовослужбовцем) ОСОБА_2 на
підставі ст.ст. 19 і 20 Закону України
«Про військовий обов`язок і військову
службу» укладений контракт, відповідно
до умов якого ОСОБА_2 добровільно
вступає на військову службу за
контрактом і бере на себе зобов`язання,
передбачені цим контрактом. Пунктом 5
цього контракту передбачено, що він
укладений на три роки з 28.10.2011 року по
27.10.2014 року.

05.07.2013 року на адресу
Білгород-Дністровського прикордонного
загону надійшло розпорядження
начальника Південного регіонального
управління № Т/51-657 «Про надання даних»,
за змістом якого на адресу Південного
регіональне управління
Держприкордонслужби України від
слідчого в особливо важливих справ
відділу прокуратури Одеської області
надійшов запит з приводу розслідування
кримінального провадження, внесеного
до єдиного реєстру досудових
розслідувань за № 0000212 від 27.05.2013
року, за ч.3 ст.364 КК України стосовно
працівників Держприкордонслужби
України. Досудовим розслідуванням
встановлено, що 03.07.2013 року до
прокуратури області з УВБ ГУ
Міндоходів в Одеській області надійшов
лист про те, що працівниками УВБ
виявлено факт ввезення на територію
України з території Республіки Молдова
поза митним контролем промислових
товарів через пункт пропуску
«Градениці-Незавертайлівка», які
перевезено трьома вантажними
автомобілями. Незаконний пропуск трьох
автомобілів здійснили
військовослужбовці прикордонної
служби «Лиманське». Вказані обставини
знайшли своє підтвердження у ході
опитування громадян Республіки
Молдова, якими здійснювалось
перевезення вказаних товарів.

Наказом Білгород-Дністровського
прикордонного загону № 686-аг від 05.07.2013
року, на підставі вказаного
розпорядження начальника Південного
регіонального управління № Т/51-657 «Про
надання даних», з метою з'ясування
обставин причетності персоналу
відділу прикордонної служби
«Лиманське» до протиправної
діяльності, що виразилась у
незаконному переміщенні товарів 02.07.2013
року в міждержавному пункті пропуску
для автомобільного сполучення
«Градениці-Незавертайлівка»,
призначено проведення службового
розслідування по інформації
викладеній у вказаному розпорядженні.

30.07.2013 року за результатами вказаного
службового розслідування було
складено відповідний висновок, яким
встановлено ряд порушень планування та
здійснення оперативно-службової
діяльності, здійснення контролю, як з
боку керівництва підрозділу, так і
складу зміни прикордонних нарядів, які
стали можливими, в т.ч., внаслідок
неповного виконання ОСОБА_2 обов'язків
прикордонного наряду «Старший
прикордонних нарядів в пункті
пропуску» в частині організації служби
підпорядкованих прикордонних нарядів,
керівництва нею та здійснення
координації в пункті пропуску.

Зокрема, у висновку зазначено, що
ОСОБА_2 порушено вимоги Інструкції з
організації оперативно-службової
діяльності відділу прикордонної
служби Державної прикордонної служби
України, затвердженої наказом
адміністрації Державної прикордонної
служби України № 1040 від 29.12.2009 року, а
саме: ст.61, згідно якої прикордонний
наряд «старший прикордонних нарядів у
пункті пропуску через державний
кордон» призначений для керівництва
діями прикордонних нарядів у пункті
пропуску», ст.62, згідно якої «старший
прикордонних нарядів у пункті пропуску
через державний кордон» зобов'язаний
знати обов'язки всіх видів
прикордонних нарядів у пункті
пропуску, організовувати їх службу і
керувати нею, підтримувати взаємодію
із співробітниками митних органів та
контрольних служб, що беруть участь у
пропуску через кордон осіб,
транспортних засобів та вантажів».
Крім того, ним було порушено п.8.2
Технологічної схеми пропуску осіб,
транспортних засобів та вантажів через
державний кордон у міждержавному
пункті пропуску для автомобільного
сполучення
«Градениці-Незавертайлівка»,
затвердженої наказом начальника
Білгород-Дністровського прикордонного
загону № 1442 від 30.11.2011 року,
зареєстрованого в Головному
управлінні юстиції в Одеській області
02.02.2012 року за № 26/1106, згідно якого
діяльність контрольних органів і служб
під час здійснення контролю і пропуску
осіб, транспортних засобів і вантажів,
забезпечення режиму на його території
координується посадовими особами
підрозділу охорони державного кордону.

Наказом Білгород-Дністровського
прикордонного загону Південного
регіонального управління Прикордонної
служби України № 703-аг (п. 6 ) за
порушення вимог ст.ст. 61, 62 частини II
Інструкції з організації
оперативно-службової діяльності
відділу прикордонної служби державної
прикордонної служби України,
затвердженої наказом адміністрації
Державної прикордонної служби України
№ 1040 від 29.12.2009 року та п. 8.2 2 розділу
VІІІ Технологічної схеми пропуску осіб,
транспортних засобів та вантажів через
державний кордон у міждержавному
пункті пропуску для автомобільного
сполучення
«Градениці-Незавертайлівка»,
затвердженої наказом начальника
Білгород-Дністровського прикордонного
загону № 1442 від 30.11.2011 року, інспектора
прикордонної служби 1 категорії 1
відділення інспекторів прикордонної
служби відділу прикордонної служби
«Лиманське» прапорщику ОСОБА_2
оголошено сувору догану (т.1 а.с.46-48).

Також, наказом № 768-аг (п.2.6) (т.1 а.с.50-53) за
незадовільне виконання службових
обов`язків та низьку виконавчу
дисципліну ОСОБА_2 на підставі рапорту
начальника впс «Лиманське» майора
Сабадан В.О. від 16.07.13 оголошено сувору
догану.

19.08.2013 року начальником відділу
прикордонної служби «Лиманське» III
категорії (тип Б) майором Сабадан В.О.
було внесено подання про звільнення з
дійсної військової служби в запас
Збройних Сил України за ст.26 ч.6 пункту
«и» (у зв`язку із систематичним
невиконанням умов контракту
військовослужбовцем) Закону України
«Про військовий обов`язок і військову
службу» прапорщика ОСОБА_2, інспектора
прикордонної служби 1 категорії 1
відділення інспекторів прикордонної
служби відділу прикордонної служби
«Лиманське» III (тип Б)
Білгород-Дністровського прикордонного
загону Південного регіонального
управління (I категорії) Державної
прикордонної служби.

27.08.2013 року т.в.о. начальника
Білгород-Дністровського прикордонного
загону О.М. Попик відносно подання
прийнято рішення про звільнення з
військової служби прапорщика ОСОБА_2 за
ст.26 ч.6 пункту «и» (у зв`язку із
систематичним невиконанням умов
контракту військовослужбовцем) Закону
України «Про військовий обов`язок і
військову службу».

На підставі вказаного подання та
рішення відносно нього, наказом
відповідача № 140-ос (п.п.2.1 п.2) припинено
(розірвано) контракт, звільнено з
військової служби за ст.26 ч.6 пункту «и»
(у зв`язку із систематичним
невиконанням умов контракту
військовослужбовцем) Закону України
«Про військовий обов`язок і військову
службу» у запас ОСОБА_2, без надання
права носіння військової форми одягу, з
27.08.2013 року.

Наказом № 161-ос від 25.09.2013 року (п.п.1.1
п.1) виключено зі списків особового
складу прикордонного загону та всіх
видів забезпечення прапорщика ОСОБА_2,
інспектора прикордонної служби 1
категорії 1 відділення інспекторів
прикордонної служби відділу
прикордонної служби «Лиманське» III (тип
Б), який звільнений у запас Збройних Сил
України за ст.26 ч.6 пункту «и» (у зв`язку
з систематичним невиконанням умов
контракту військовослужбовцем) з 25.09.2013
року.

Задовольняючи позовні вимоги, суд
першої інстанції виходив з того, що
накази про притягнення позивача до
дисциплінарної відповідальності
прийняті без достатніх на то підстав,
висновки про порушення службової
дисципліни зроблені передчасно та за
відсутністю беззаперечних доказів, які
б підтверджували протиправність
поведінки позивача. Оскільки
дисциплінарні стягнення накладені
незаконно, відсутні підстави для
звільнення позивача за систематичне
невиконання умов контракту.

Судова колегія погоджується з
висновками суду першої інстанції, які
зроблені на підставі всебічного
дослідження обставин справи та з
врахуванням вимог закону.

Правовий статус позивача, як
військовослужбовця та посадової особи
прикордонного загону, в т.ч. підстави
припинення служби, врегульовані
Законом України «Про військовий
обов'язок та військову службу»,
Дисциплінарним статутом Збройних Сил
України, затвердженого Законом України
від 24.03.1999 року № 551-ХІV, Статутом
внутрішньої служби Збройних Сил,
затвердженого Законом України від
24.03.1999 року № 548- ХІV, Положенням про
проходження громадянами України
військової служби в Державній
прикордонній службі України,
затвердженого Указом Президента від
29.12.2009 року № 1115/2009.

Відповідно до п.1 Дисциплінарного
статуту Збройних Сил України військова
дисципліна - це бездоганне і неухильне
додержання всіма військовослужбовцями
порядку і правил, встановлених
військовими статутами та іншим
законодавством України.

Згідно п.45 цього Статуту у разі
невиконання (неналежного виконання)
військовослужбовцем своїх службових
обов'язків, порушення
військовослужбовцем військової
дисципліни або громадського порядку
командир повинен нагадати йому про
обов'язки служби, а за необхідності -
накласти дисциплінарне стягнення.

Під час накладення дисциплінарного
стягнення та обрання його виду
враховується: характер та обставини
вчинення правопорушення, його
наслідки, попередня поведінка
військовослужбовця, а також тривалість
військової служби та рівень знань про
порядок служби (ч.1 п.86 Дисциплінарного
статуту Збройних Сил України).

Оцінюючи наказ начальника
Білгород-Дністровського прикордонного
загону від 10.07.2013р. № 703-аг в частині
оголошення позивачу суворої догани, як
неправомірний, судова колегія
зазначає, що з висновку службового
розслідування, який став підставою для
прийняття цього наказу, неможливо
встановити, які саме дії
(бездіяльність) позивача або які
обставини свідчать про порушення
ОСОБА_2 Інструкції з організації
оперативно-службової діяльності
відділу прикордонної служби Державної
прикордонної служби України. Також у
висновку не зазначено, при оформленні
яких громадян чи транспортних засобів
позивачем порушено вимоги Інструкції
та Технологічної схеми та не наведено
наслідків, які повинні були настати при
невиконанні зазначених норм. Тобто, за
результатами проведення службового
розслідування не було доведено провину
позивача у незаконному пропуску
транспортних засобів з вантажем поза
митним оформленням, а навпаки
здійснено висновок про непричетність
складу зміни до незаконних дій щодо
пропуску транспортних засобів поза
прикордонним та митним контролем (т.1
а.с.54-59).

Наступне дисциплінарне стягнення
накладено на підставі наказу від
23.07.2013р. № 78-аг. Ані в самому наказі, ані
в рапорті начальника відділу
прикордонної служби «Ліманське»
Сабадан В.О., не зазначено в чому
виразилось незадовільне не виконання
службових обов'язків та низька
виконавська дисципліна, за який період
до позивача застосовано дисциплінарне
стягнення, а також час виявлення цих
порушень.

Відсутність відомостей про порушення
та обставини їх вчинення не може
свідчити про обґрунтованість та
зваженість такого рішення, прийняття
його у межах строку, визначеного п.87
Дисциплінарного статуту. За таких
обставин наказ є незаконним, прийнятим
без врахування норм ч.2 ст.86
Дисциплінарного статуту, порушує права
позивача та підлягає скасуванню.

Лише в ході розгляду справи судом
першої інстанції, представник
відповідача пояснив, що 14.07.2013р.
заступником начальника відділу
прикордонної служби «Лиманське» з
персоналу капітаном Тупчаненко Д.О.
було перевірено наявність зошитів та
якість відпрацювання тематики з
гуманітарної підготовки ОСОБА_2, в
якому виявлено відсутність теми № 21
«Концептуальні засади національної
безпеки України. Місце і роль Державної
прикордонної служби України у
забезпеченні національної безпеки,
захисті її інтересів на державному
кордоні», що підтверджується
поясненнями перевіряючого (т.1 а.с.89).
Позивач не відпрацював вказану тему з
гуманітарної підготовки, що і стало
підставою для притягнення останнього
до дисциплінарної відповідності у
вигляді оголошення суворої догани.

Такі пояснення, на думку судової
колегії, не спростовують висновку суду
про неправомірність наказу, оскільки
ані наказ ані рапорт не деталізують
порушення позивача.

Крім того, судова колегія зазначає, що
згідно Тематичного плану гуманітарної
підготовки з персоналом підрозділів
Державної прикордонної служби України,
тема № 21 запланована у липні 2013р.
Відсутність викладення змісту по даній
темі у зошиті ОСОБА_2 станом на 14.07.2013р.
не є порушенням дисципліни, оскільки
будь-яким документом не визначений
граничний строк підготовки цієї теми в
межах місяця. Наведене дає підстав для
висновку, що строк викладення цієї теми
завершується поточним місяцем, що
виключає зазначені обставини як
підставу для накладення
дисциплінарного стягнення.

Вірним є висновок суду першої
інстанції, що при накладенні даного
дисциплінарного стягнення у вигляді
суворої догани відповідачем не
враховано ступінь тяжкості вчиненого
проступку і заподіяна ним шкода,
обставини, за яких вчинено проступок.
Оскаржуваний наказ взагалі не містить
будь-яких обґрунтувань щодо наявності
підстав для притягнення Позивача до
дисциплінарної відповідальності саме
у вигляді «сувора догана», тобто не
доведено належну пропорційність
тяжкості дисциплінарного проступку
виду застосованому дисциплінарному
стягненню.

На підставі викладеного, наказ від
23.07.2013р. № 78-аг підлягає скасуванню, як
такий, що прийнятий в порушення вимог п.
86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил
України.

Враховуючи відсутність системності
невиконання умов контракту позивачем,
накази про розірвання контракту,
звільнення з військової служби є
безпідставними та правильно скасовані
судом першої інстанції.

Підстав для скасування чи зміни
постанови суду першої інстанції
колегія суддів не вбачає, а доводи
апеляції вважає такими, що висновків
суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,200,205,206,254 КАС
України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу
Білгород-Дністровського прикордонного
загону - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного
адміністративного суду від 17 лютого 2014
року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили негайно після її
проголошення, але може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
адміністративного суду України
протягом двадцяти днів після набрання
законної сили судовим рішенням
апеляційної інстанції.

Головуючий:
Н.В.Вербицька

Суддя:
Ю.М.Градовський

Суддя:
К.В.Кравченко