Справа № К/9991/71137/11-С
Суддя: Чалий С.Я.
Дата ухвалення: 2014-07-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"10" липня 2014 р. м. Київ
К/9991/71137/11

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України у
складі суддів:

Чалого С. Я.

Логвиненка А.О.

Маслія В.І.

розглянувши в порядку письмового
провадження адміністративну справу за
касаційною скаргою державного
підприємства "Придніпровська
залізниця" на постанову
Дніпропетровського окружного
адміністративного суду від 03 червня 2009
року та ухвалу Дніпропетровського
апеляційного адміністративного суду
від 08 лютого 2011 року у справі за позовом
державного підприємства
"Придніпровська залізниця" до
Контрольно-ревізійного управління в
Дніпропетровській області про
визнання дій неправомірними,
зобов'язання вчинити певні дії та
визнання незаконною вимоги,-

в с т а н о в и л а :

Постановою Дніпропетровського
окружного адміністративного суду від 03
червня 2009 року залишеною без змін
ухвалою Дніпропетровського
апеляційного адміністративного суду
від 08 лютого 2011 року відмовлено в
позові державного підприємства
"Придніпровська залізниця" до
Контрольно-ревізійного управління в
Дніпропетровській області про
визнання дій неправомірними,
зобов'язання вчинити певні дії та
визнання незаконною вимоги від 03
жовтня 2008 року №05-05-15/7154.

Не погоджуючись з зазначеними судовими
рішеннями у справі, позивач звернувся з
касаційною скаргою, у якій просить їх
скасувати, посилаючись на порушення
судами норм матеріального та
процесуального права, прийняти нове
рішення про задоволення позовних
вимог.

Заслухавши доповідь судді Вищого
адміністративного суду України
стосовно обставин, необхідних для
прийняття рішення судом касаційної
інстанції, перевіривши і обговоривши
доводи касаційної скарги,
проаналізувавши правильність
застосування судом першої та
апеляційної інстанції норм
матеріального та процесуального права,
колегія суддів Вищого
адміністративного суду України
приходить до висновку, що касаційна
скарга не підлягає задоволенню з
наступних підстав.

Як встановлено судами та
підтверджується наявними у справі
матеріалами, відповідачем було
проведено перевірку державних
закупівель державного підприємства
«Придніпровська залізниця» за період з
01.01.2008 року по 01.07.2008 року, за
результатами якої складений акт від
02.09.2008 року № 05-21/47.

Згідно висновків акту, під час
перевірки відповідності процедури
укладення договорів на закупівлю
товарів, робіт і послуг чинному
законодавству встановлено, що в
порушення п.84 Тимчасового положення
«Про закупівлю товарів, робіт і послуг
за державні кошти», затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 28.03.2008 року № 274, залізницею
придбано товару за цінами, більшими ніж
це передбачено умовами тендерної
пропозиції в І півріччі 2008 року на
загальну суму 257175,00 грн.

Відповідно до укладеного залізницею
договору від 16.04.08 № ПР/НХ-08188/НЮ на
поставку кришок люків піввагонів з
переможцем торгів - ТОВ ВКФ «Мікон»
ціна тендерної пропозиції за 1 штуку
становила 1458,33 грн. (без ПДВ).

Додатковою угодою №1 від 24.06.08 до цього
договору збільшено ціну за 1 штуку до
1683,33 грн. (без ПДВ), що більше умов
тендерної пропозиції, на підставі якої
укладено договір, на суму 257175,00 грн. На
виконання умов договору від 16.04.08 №
ПР/НХ-08188/НЮ з урахуванням додаткової
угоди №1 від 24.06.08 до нього залізницею
придбано 1143 шт. кришок люків піввагонів
на загальну суму 1924046,19 грн.

Зміни, внесені додатковою угодою № 1
від 24.06.08 до договору №ПР/НХ-08188/НЮ від
16.04.08, суперечать п.84 Тимчасового
положення та п.12.1 договору, яким
передбачено, що його умови не повинні
відрізнятися від умов тендерної
(цінової) пропозиції учасника -
переможця процедури закупівлі, крім
випадків зменшення ціни тендерної
пропозиції у порядку, передбаченому
Тимчасовим положенням. Істотні умови
договору про закупівлю не повинні
змінюватися після підписання договору,
крім випадків, визначених порядком
зміни умов договору про закупівлю, що
затверджується уповноваженим органом
за погодженням з Мінфіном.

Відповідно до висновків п.2.10.3 акту
перевірки встановлено, що за
результатами проведеної закупівлі
вугілля згідно з протоколом засідання
тендерного комітету від 26.10.07 № 84,
залізницею укладено договори з
переможцями торгів на загальну суму
10605,00 тис.грн.: з ТОВ «Елегія»- №
ПР/Т-073021/НЮ від 05.11.07 на поставку 6000 тонн
вугілля марки АМ по ціні 700,00 грн. за
тонну. Загальна сума договору - 4200,0
тис.грн.; з ТОВ ВКФ «Велес» - №
ПР/Т-073022/НЮ від 05.11.07 на поставку 6000 тонн
вугілля марки АС по ціні 685,00 грн. за
тонну. Загальна сума договору - 4110,0
тис.грн.; з ТОВ Компанія «Ліга-Стар»- №
ПР/Т-073022/НЮ від 05.11.07 на поставку 4500 тонн
вугілля марки ДГ, ДГО, ДГМ, ДГК по ціні
510,00 грн. за тонну. Загальна сума
договору - 2295,0 тис.грн.

Пунктом 6.4 кожного з договорів
передбачено, що ціна продукції включає
вартість продукції та всі витрати на
транспортування продукції до місця
розташування покупця на умовах FСA. Ціна
продукції за 1 тонну, що зазначена в
специфікаціях до кожного з договорів, є
основним критерієм, за яким
постачальники були визначені
переможцями тендеру.

Пунктами 7.1, 7.2 кожного з договорів
визначено, що покупець сплачує товар,
визначений в асортименті, кількості та
за цінами, які зазначені у
специфікації; ціни визначаються з
урахуванням усіх своїх витрат,
податків і зборів, враховуючи
транспортні витрати за кожну одиницю
виміру товару, тобто ціна продукції вже
включає витрати на її перевезення.

Оскільки крім вартості самої
продукції, зазначеної в договорах,
залізницею сплачувався залізничний
тариф за її перевезення (загальна сума
сплаченого залізничного тарифу за
вказаними договорами складає 113,0 тис.
грн.), відповідач дійшов висновку про
порушення вимог ч.2 ст.34 Закону України
«Про закупівлю товарів, робіт та послуг
за державні кошти»(в період його дії) в
частині фактичного збільшення ціни,
яка передбачена тендерною
документацією.

Акт перевірки 02.09.08 № 05-21/47 підписаний
представниками позивача з
запереченнями.

Листом від 18.09.08 № НЗЕ-8/490 позивач на
адресу начальника
Контрольно-ревізійного відділу в
Дніпропетровській області направив
письмові заперечення до вказаного вище
акту перевірки, які розглянуті
відповідачем. За результатами розгляду
заперечень позивача складені висновки,
затверджені в.о. начальника
Контрольно-ревізійного відділу в
Дніпропетровській області 03.10.08.

03.10.2008 року відповідачем на адресу
позивача направлено вимогу №05-05-15/7154
про усунення виявлених перевіркою
порушень, згідно якої відповідач
вимагав вжити усіх можливих заходів, у
тому числі, шляхом проведення
претензійно-позовної роботи щодо
відшкодування незаконних витрат на
загальну суму 370,2 тис. грн., які склалися
внаслідок зайвої сплати при закупівлі
вугілля та кришок люків піввагонів
через недотриманням умов договорів,
вимог, зазначених у тендерній
документації, та вимог тендерного
законодавства; при здійсненні
закупівель за державні кошти суворо
дотримуватися вимог Тимчасового
положення «Про закупівлю товарів,
робіт і послуг за державні кошти»,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 28.03.08 № 274; за
результатами перевірки видати наказ по
підприємству та притягнути до
відповідальності осіб, винних у
допущенні порушень фінансової
дисципліни.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог, суди попередніх інстанцій
виходили з того, що при збільшенні суми
договору на поставку кришок люків
піввагонів №ПР/НХ-08188/НЮ від 16.04.08
позивач допустив порушення п.84
Тимчасового положення, що діяло на
момент укладення договору та
додаткової угоди № 1 від 24.06.08, оскільки
позивач мав право виключно зменшувати
ціну, а не збільшувати її. При укладенні
договорів на поставку вугілля
визначення ціни здійснювалось із
врахуванням особливостей процедури
закупівлі, умов тендерної документації
- включення в ціну товару всіх витрат
постачальника, податків і зборів,
враховуючи транспортні витрати та
витрати на пакування, що сплачуються
або мають бути сплачені. Жоден з
учасників товарів не звертався до
замовника за відповідним роз'ясненням
щодо умов поставки, при цьому за
правилами торгів замовник акцептує
тендерну пропозицію, визнану
найкращою. Крім цього, вимоги позивача
про виключення з акту перевірки
відповідних висновків відповідача є
безпідставними, оскільки включення до
акту перевірки певних висновків є
складовою процесу проведення
перевірки та складення акту перевірки,
яким оформлюють результати перевірки,
який не є рішенням суб'єкту владних
повноважень в розумінні КАС України.

Колегія суддів погоджується з такими
висновками судів попередніх інстанцій
з огляду на їх правомірність та
обґрунтованість та вбачає за доцільне
зазначити про таке.

Так, відповідно до ст.2 Закону України
«Про державну контрольно-ревізійну
службу в Україні» головним завданням
державної контрольно-ревізійної
служби є здійснення фінансового
контролю за використанням і
збереженням державних фінансових
ресурсів, необоротних та інших активів,
правильністю визначення потреби в
бюджетних коштах та взяття зобов'язань,
ефективним використанням коштів і
майна, станом і достовірністю
бухгалтерського обліку і фінансової
звітності в міністерствах та інших
органах виконавчої влади, в державних
фондах, у бюджетних установах і у
суб'єктів господарювання державного
сектору економіки, а також на
підприємствах і в організаціях, які
отримують (отримували в періоді, який
перевіряється) кошти з бюджетів усіх
рівнів та державних фондів або
використовують (використовували у
періоді, який перевіряється) державне
чи комунальне майно, виконанням
місцевих бюджетів, розроблення
пропозицій щодо усунення виявлених
недоліків і порушень та запобігання їм
у подальшому.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про
державну контрольно-ревізійну службу в
Україні» постановою Кабінету
Міністрів України від 20.04.06 № 550
затверджений Порядок проведення
інспектування державною
контрольно-ревізійною службою.

Інспектування здійснюється у формі
ревізії та полягає у документальній і
фактичній перевірці певного комплексу
або окремих питань
фінансово-господарської діяльності
підконтрольної установи, яка повинна
забезпечувати виявлення наявних
фактів порушення законодавства,
встановлення винних у їх допущенні
посадових і матеріально
відповідальних осіб.

Виявлені допущені об'єктом контролю
порушення законодавства, контроль за
дотриманням якого віднесено до
компетенції служби, фіксуються в
констатуючій частині акта ревізії з
обов'язковим посиланням на норми
законів чи інших нормативно-правових
актів, які порушено, та зазначенням
винних у їх допущенні осіб.

Відповідно до п.п.45, 46 Порядку
проведення інспектування державною
контрольно-ревізійною службою у міру
виявлення ревізією порушень
законодавства посадові особи служби,
не чекаючи закінчення ревізії, мають
право усно рекомендувати керівникам
об'єкта контролю невідкладно вжити
заходів для їх усунення та запобігання
у подальшому.

Якщо вжитими в період ревізії заходами
не забезпечено повне усунення
виявлених порушень, органом служби у
строк не пізніше ніж 10 робочих днів
після реєстрації акта ревізії, а у разі
надходження заперечень (зауважень) до
нього - не пізніше ніж 3 робочих дні
після надіслання висновків на такі
заперечення (зауваження) надсилається
об'єкту контролю письмова вимога щодо
усунення виявлених ревізією порушень
законодавства із зазначенням строку
зворотного інформування.

Як вірно зазначено судами, дії
посадових осіб відповідача під час
перевірки державних закупівель,
проведених позивачем за період з 01.01.2008
року по 01.07.2008 року, складення за
результатами цієї перевірки акту №
05-21/47 від 02.09.2008 року із викладенням в
ньому певних висновків здійснені в
межах наданих ним повноважень та у
спосіб, встановлений законом. Тому,
правові підстави для задоволення
позовних вимог в частині оскарження
дій позивача стосовно включення до
акту перевірки висновків та
зобов'язання їх виключити з акту
перевірки відсутні, також з огляду на
те, що викладення в акті ревізії
відомостей та висновків не
встановлюють для позивача будь-яких
обов'язків.

Стосовно позовних вимог про визнання
незаконної вимоги відповідача від
03.10.2008 року №05-05-15/7154 щодо усунення
виявлених перевіркою порушень колегія
судів також вважає правильним висновок
судів про відсутність правових підстав
для їх задоволення.

Встановлений в п.1 вимоги від 03.10.08 №
05-05-15/7154 обов'язок позивача вжити усіх
можливих заходів, у тому числі, шляхом
проведення претензійно-позовної
роботи щодо відшкодування незаконних
витрат на загальну суму 370,2 тис. грн.,
ґрунтується на виявлених під час
перевірки фактів порушення.

Як правильно зазначено судами, правові
та економічні засади здійснення
процедур закупівель товарів, робіт і
послуг за рахунок державних коштів в
певні періоди регулювались Законом
України «Про закупівлю товарів, робіт і
послуг за державні кошти», який втратив
чинність 02.04.08,Тимчасовим положенням
про закупівлю товарів, робіт і послуг
за державні кошти, затвердженим
постановою Кабінету Міністрів України
від 28.03.08 року №274, Положенням про
закупівлю товарів, робіт і послуг за
державні кошти, затвердженим
постановою Кабінету Міністрів України
від 17.10.08 №921.

Відповідно до п.3 постанови Кабінету
Міністрів України № 274 від 28.03.2008 року,
процедури закупівлі товарів, робіт і
послуг за державні кошти, розпочаті до
набрання чинності Законом України «Про
визнання таким, що втратив чинність,
Закону України «Про закупівлю товарів,
робіт і послуг за державні кошти»,
завершуються відповідно до
Тимчасового положення про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні
кошти.

27.03.2008 року позивачем проведено
відкриті торги із зменшенням ціни на
закупівлю кришки люка піввагона за
тендерною документацією, затвердженою
Головою тендерного комітету 22.02.2008
року, 08.04.2008 року на засіданні
тендерного комітету (протокол №56)
прийнято рішення щодо результатів
відкритих торгів, на яких визначено
переможця торгів -ТОВ ВКФ «Мікон».

Відповідно до тендерної документації,
переможець визначається рішенням
тендерного комітету, виходячи з оцінки
тендерних пропозицій, яка в свою чергу
здійснюється на основі наступних
критеріїв: ціна тендерної пропозиції,
умови розрахунків, строк поставки.
Найвигіднішою є найменша
запропонована ціна.

За правилами п.84 Тимчасового положення
про закупівлю товарів, робіт і послуг
за державні кошти договір про
закупівлю укладається у письмовій
формі відповідно до положень
Цивільного кодексу України та
Господарського кодексу України.

Умови договору про закупівлю не
повинні відрізнятися від умов
тендерної (цінової) пропозиції
учасника - переможця процедури
закупівлі, крім випадків зменшення
ціни тендерної пропозиції у порядку,
передбаченому цим Тимчасовим
положенням. Істотні умови договору про
закупівлю не повинні змінюватися після
підписання договору, крім випадків,
визначених порядком зміни умов
договору про закупівлю, що
затверджується уповноваженим органом
за погодженням з Мінфіном.

Пунктом 12.1 договору поставки
№ПР/НХ-08188/НЮ від 16.04.08 передбачено, що
умови договору про закупівлю не
повинні відрізнятися від умов
тендерної (цінової) пропозиції
учасника - переможця процедури
закупівлі, крім випадків зменшення
ціни тендерної пропозиції у порядку,
передбаченому Тимчасовим положенням.
Істотні умови договору про закупівлю
не повинні змінюватися після
підписання договору, крім випадків,
визначених порядком зміни умов
договору про закупівлю, що затверджено
уповноваженим органом за погодженням з
Мінфіном.

На час укладення додаткової угоди № 1
від 24.06.08 відповідний порядок зміни
умов договору про закупівлю не
встановлений.

Рішення про укладення додаткової угоди
до вказаного договору, внесення до
нього змін в частині підвищення ціни на
товар, прийнято позивачем на засіданні
тендерного комітету (протокол від 19.06.08)
на підставі роз'яснення Міністерства
економіки України від 12.05.08 № 77-27/288.

Згідно вказаному роз'ясненню ціна може
змінюватися на підставі ч.2 ст.632
Цивільного кодексу України, якою
передбачено, що зміна ціни після
підписання договору допускається лише
у випадках і на умовах, встановлених
договором або законом.

Приймаючи до уваги правову природу,
особливий, законодавчо встановлений,
порядок укладення договорів про
закупівлю товарів за державні кошти, а
також умови договору поставки
№ПР/НХ-08188/НЮ від 16.04.08, які не
передбачали випадків та умов
збільшення ціни, колегія суддів
погоджується з висновками судів про те,
що зміни, внесені додатковою угодою № 1
від 24.06.08 до договору №ПР/НХ-08188/НЮ від
16.04.08, суперечать як п.12.1 самого
договору, так і п.84 діючого на той час
Тимчасового положення. Крім того,
позивачем в установленому порядку не
доведена необхідність та доцільність
збільшення обумовленої на весь строк
дії договору (до 31.12.08) ціни на товар.
Посилання позивача на лист
Дніпропетровської торгово-промислової
палати від 18.06.08 № 88607/08 колегія суддів
не приймає до уваги, оскільки
інформація, яка міститься у вказаному
листі, носить довідковий
характер,стосується вартості продажу
кришок люків піввагонів, що планується
станом на червень-липень 2008 року, і
ніяким чином не впливає на конкретні
договірні зобов'язання, які виникли між
позивачем та його контрагентом в
квітні 2008 року.

Також є правомірним висновок судів про
відсутність правових підстав для
задоволення позовних вимог в частині
правовідносин, пов'язаних із поставкою
вугілля.

Відповідно до ч.2 ст.34 Закону України
«Про закупівлю товарів, робіт і послуг
за державні кошти», який діяв на момент
укладення договорів на поставку
вугілля, умови договору про закупівлю
не повинні відрізнятися від умов
тендерної (цінової) пропозиції
учасника - переможця процедури
закупівлі, крім випадків зменшення
ціни тендерної пропозиції, у порядку,
передбаченому цим Законом, та не
повинні змінюватися після підписання
договору про закупівлю, крім випадків,
коригування ціни договору в разі
отримання відповідного позитивного
висновку Комісії.

Тендерною документацією, затвердженою
Головою тендерного комітету 03.09.2007
року, на закупівлю вугілля шляхом
проведення відкритих торгів зі
зменшенням ціни встановлено умови, за
яких учасник визначає ціни на товар,
який він пропонує поставити за
договором, з урахуванням усіх своїх
витрат, податків і зборів, враховуючи
транспортні витрати та витрати на
пакування, що сплачуються або мають
бути сплачені (п.7.1 Інструкції учасника
торгів). Вартість тендерної пропозиції
та всі інші ціни повинні бути чітко
визначені.

У відповідності з визначеними
тендерною документацією основними
умовами договору пунктом 5.3 укладених
за результатами проведеної процедури
закупівлі вугілля (протокол засідання
тендерного комітету від 26.10.07 №84)
перелічених вище договорів на поставку
вугілля обумовлено, що товар
постачається на склад відокремленого
структурного підрозділу "Служба
локомотивного господарства"
Державного підприємства
«Придніпровська залізниця» на умовах
FCA згідно Інкотермс 2000, за адресою
Дніпропетровська область, м. Чаплине,
вул. Залізнична,1.

Пунктом 6.4 договорів встановлено, що
ціна продукції включає вартість
продукції та всі витрати на
транспортування продукції до місця
розташування покупця на умовах FCA
(франко-перевізник) станції
відправлення у відповідності до
Інкотермс 2000, з подальшим направленням
за реквізитами одержувача, які
вказуються в рознарядках.

Ціна продукції за 1 тону, що зазначена з
специфікаціях до кожного з договорів,
була основним критерієм, за яким
постачальники були визначені
переможцями тендеру, і виходячи з умов
тендерної документації, включає всі
витрати продавця, у тому числі, витрати
на транспортування продукції на склад
відокремленого структурного
підрозділу "Служба локомотивного
господарства" Державного підприємства
«Придніпровська залізниця».

Умови поставки FCA відповідно до
Інкотермс в редакції 2000 року означають,
що зобов'язання продавця щодо поставки
вважається виконаним після передачі
товару, очищеного від мита на експорт,
під відповідальність перевізника,
названого покупцем, у погодженому
місці або пункті.

Посилання в укладених договорах на
поставку вугілля на умови FCA
(франко-перевізник) вважається
пов'язаним з подальшим направленням
товару за реквізитами одержувача, які
вказуються в рознарядках, після його
доставки за визначеною покупцем
адресою Дніпропетровська область, м.
Чаплине, вул. Залізнична,1.

У зв'язку з викладеним, колегія суддів
вважає правильним висновок
відповідача в акті перевірки від 02.09.08
№ 05-21/47 про порушення позивачем ч.2 ст.34
Закону України Про закупівлю товарів,
робіт і послуг за державні кошти» в
частині фактичного збільшення ціни,
яка передбачена договором.

Тому, є правомірним включення
відповідачем до вимог від 03.10.08 №
05-05-15/7154 обов'язку позивача вжити усіх
можливих заходів, у тому числі, шляхом
проведення претензійно-позовної
роботи щодо відшкодування незаконних
витрат на загальну суму 370,2 тис. грн.

Що стосується інших вимог про усунення
порушень законодавства, викладених в
п.п.2, 3 вимоги від 03.10.08 № 05-05-15/7154,
обставини в підтвердження
неправомірності вимог відповідача,
позивачем не визначені, відповідні
докази не подані.

З урахуванням вищезазначеного, колегія
суддів дійшла висновку, що судами
першої та апеляційної інстанції
оскаржувані судові рішення ухвалено з
додержанням норм матеріального та
процесуального права і підстав для їх
скасування не вбачається. Доводи
касаційної скарги висновків судів
попередніх інстанцій не спростовують.

Відповідно до частини 1 статті 224 КАС
України, суд касаційної інстанції
залишає касаційну скаргу без
задоволення, а судові рішення - без
змін, якщо визнає, що суди першої та
апеляційної інстанцій не допустили
порушень норм матеріального і
процесуального права при ухваленні
судових рішень чи вчиненні
процесуальних дій.

Керуючись ст. ст. 220, 222, 223, 224, 230, 231 КАС
України, колегія суддів Вищого
адміністративного суду України, -

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу державного
підприємства "Придніпровська
залізниця" залишити без задоволення, а
постанову Дніпропетровського
окружного адміністративного суду від 03
червня 2009 року та ухвалу
Дніпропетровського апеляційного
адміністративного суду від 08 лютого 2011
року - без змін.

Ухвала набирає законної сили через
п'ять днів після направлення її копії
особам, які беруть участь у справі і
може бути переглянута з підстав, у
строк та у порядку, визначених ст.ст.
235-244-2 КАС України.

Судді: