Справа № 826/8038/13-а
Суддя: Федотов І.В.
Дата ухвалення: 2014-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/8038/13-а
Головуючий у 1-й інстанції: Федорчук
Суддя-доповідач: Федотов І.В.
ПОСТАНОВА

Іменем України

08 липня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів Київського
апеляційного адміністративного суду у
складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів - Ісаєнко Ю.А. та Епель О.В.,

при секретарі - Трегубенко Є.А.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні, в приміщенні суду,
апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Діван.ТВ»
від 02 вересня 2013 року у справі за
адміністративним позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю «Діван.ТВ»
до Національної ради України з питань
телебачення і радіомовлення про
зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою
відповідальністю «Діван.ТВ» (далі -
позивач або ТОВ «Діван.ТВ») звернулося
до суду з позовом до Національної ради
України з питань телебачення та
радіомовлення (далі - відповідач або
Національна рада) про встановлення
наявності компетенції (повноважень)
Національної ради України з питань
телебачення та радіомовлення стосовно
прийняття рішень про визнання суб'єкта
господарської діяльності провайдером
програмних послуг; зобов'язання
прийняти рішення про визнання ТОВ
«Діван.ТВ» як провайдера програмної
послуги.

Постановою Окружного
адміністративного суду м. Києва від 02
вересня 2013 року в задоволенні
адміністративного позову відмовлено
повністю.

Не погоджуючись з зазначеним судовим
рішенням, позивач подав апеляційну
скаргу, в якій просить скасувати
постанову суду першої інстанції
вважаючи її необґрунтованою та такою,
що не відповідає нормам чинного
законодавства України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
сторін, які з'явились в судове
засідання, дослідивши доводи
апеляційної скарги та перевіривши
матеріали справи, колегія суддів
вважає, що апеляційна скарга позивача
підлягає частковому задоволенню, з
наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст.198, п.п. 1, 4 ч. 1
ст.202 КАС України, за наслідками
розгляду апеляційної скарги на
постанову суду першої інстанції суд
апеляційної інстанції скасовує її та
ухвалює нове рішення, якщо визнає, що
судом першої інстанції неповно
з'ясовано судом обставин, що мають
значення для справи, допущено
порушення норм матеріального або
процесуального права, що призвело до
неправильного вирішення справи або
питання.

Як встановлено судом та як свідчать
матеріали справи, ТОВ "Діван.ТВ" надає
на території України послуги за
технологією ОТТ (Over the top), технологія
якої полягає у наданні у web-мережі для
викладення книг, газет, журналів,
фільмів, музики, також послуг доступу
до телевізійного Контенту з
використанням технології доставки
сигналу на телевізор абонента до
мережі Інтернет і пакетної
маршрутизації даних Unicast.

Позивачем на адресу Національної ради
України з питань телебачення та
радіомовлення було надіслано лист
№19/161012 від 16.10.2012 року щодо можливості
надання послуг провайдером програмних
послуг із використанням ОТТ
технологій, а саме, надання роз'яснення
питання стосовно можливості
ліцензування надання послуг
провайдером програмних послуг із
використанням ОТТ технологій згідно
чинного законодавства.

У відповідь на звернення відповідач
листом №16/2089 від 18.10.2012 року повідомив,
що ліцензування провайдерів
телекомунікаційних мереж щодо надання
телевізійних мереж щодо надання
телевізійних послуг за технологією ОТТ
(Over the top) чинним законодавством України
не передбачено.

Стосовно повторного звернення
позивача щодо роз'яснення неможливості
видачі ліцензії провайдера програмних
послуг позивачу Національною радою, що
спричинює обмеження господарської
діяльності позивача відповідач листом
№16/858 від 16.05.2013 року повідомив про
надання вичерпних роз'яснень
проблемних питань надання програмних
послуг при використанні мережі
Інтернет.

Суд першої інстанції відмовляючи в
задоволенні позовних вимог та
встановлюючи відсутність підстав для
визначення наявності компетенції
(повноважень) Національної ради
України з питань телебачення та
радіомовлення стосовно прийняття
рішень про визнання суб'єкта
господарської діяльності провайдером
програмних послуг, виходив з того, що
станом на сьогодні чинним
законодавством не передбачено
ліцензування Інтернет телебачення з
використанням технологій ОТТ.

Водночас колегія суддів не може
повністю погодитись із такими
висновками суду першої інстанції .

Відповідно до статті 4 Закону України
"Про телебачення та радіомовлення"
єдиним органом державного регулювання
діяльності у сфері телебачення і
радіомовлення незалежно від способу
розповсюдження телерадіопрограм і
передач є Національна рада України з
питань телебачення і радіомовлення.

Статтею 1 Закону України "Про
Національну раду України з питань
телебачення і радіомовлення"
визначено, що Національна рада є
конституційним, постійно діючим
колегіальним органом, метою діяльності
якого є нагляд за дотриманням законів
України у сфері телерадіомовлення, а
також здійснення регуляторних
повноважень, передбачених цими
законами.

Принципами діяльності Національної
ради, відповідно до статті 3 Закону
України "Про Національну раду України з
питань телебачення і радіомовлення" є
законність, незалежність,
об'єктивність, прозорість, доступність
для громадськості, врахування
культурної, ідеологічної та політичної
багатоманітності в суспільстві,
врахування загальновизнаних
міжнародних норм та стандартів у
галузі телерадіомовлення, повноти і
всебічного розгляду питань та
обґрунтованості прийнятих рішень.

Розділом третім Закону України "Про
Національну раду України з питань
телебачення і радіомовлення" визначені
повноваження Національної ради серед
яких наглядові, регуляторні,
повноваження щодо організації та
перспектив розвитку
телерадіомовлення.

Рішенням Національної ради України з
питань телебачення і радіомовлення
01.12.2010 року N 1684, зареєстровано в
Міністерстві юстиції України 20 грудня
2010 р. за N1294/18589 затверджено План
розвитку національного
телерадіоінформаційного простору,
який розроблений відповідно до статей
21, 22, 23 Закону України "Про телебачення і
радіомовлення", є основою для прийняття
Національною радою України з питань
телебачення і радіомовлення рішень
щодо створення та розвитку каналів
мовлення та телемереж, які
передбачають використання
радіочастотного ресурсу України,
визначення конкурсних умов та
оголошення конкурсів на отримання
ліцензій на мовлення, визначення умов
ліцензій на мовлення, яке ліцензується
за реєстраційним принципом.

Відповідно до п. 2.11 Порядку
ліцензування провайдерів програмної
послуги в багатоканальних ефірних
телемережах (у тому числі з
використанням технологій типу
"Телесело", "МІТРІС", "MMDS", цифрових
мультиплексів) здійснюється
відповідно до Закону України "Про
телебачення і радіомовлення" та
Положення про порядок видачі ліцензії
провайдера програмної послуги,
затвердженого рішенням Національної
ради України з питань телебачення і
радіомовлення від 28.12.2011 N 2979,
зареєстрованого в Міністерстві
юстиції України 02.03.2012 за N 351/20664 (надалі
по тексту - Положення).

Так, пунктом 2 Положення встановлено, що
ліцензію провайдера програмної
послуги мають право отримати суб'єкти
господарювання, які мають на меті
надання програмної послуги з
використанням ресурсу багатоканальних
кабельних телемереж (у тому числі
технології типу "IPTV"); багатоканальних
ефірних цифрових телемереж (у тому
числі технологій "Телесело", "МІТРІС",
"MMDS", цифрових мультиплексів);
супутникової ємності (супутникові
платформи за технологією DTH), мережі
операторів мобільного та
інтернет-зв'язку.

Ліцензія провайдера програмної
послуги є документом державного
зразка, який видається Національною
радою України з питань телебачення і
радіомовлення та засвідчує право
ліцензіата надавати програмні послуги
з використанням ресурсу
багатоканальних телемереж.

Для отримання ліцензії провайдера
програмної послуги, відповідно до п. 5
Положення, суб'єкт господарювання -
юридична чи фізична особа подає до
Національної ради України з питань
телебачення і радіомовлення заяву про
видачу ліцензії провайдера програмної
послуги за формою згідно з додатком 2 до
цього Положення, до якої додаються:
копії завірених у встановленому
законодавством порядку установчих
документів та витяг з Єдиного
державного реєстру юридичних осіб та
фізичних осіб - підприємців; загальна
концепція добору (перелік) програм для
надання програмної послуги, у тому
числі інформація про склад
універсальної програмної послуги;
завірені у встановленому
законодавством порядку копії
документів, які підтверджують
придбання та право на розповсюдження
(ретрансляцію) програм іншого мовника;
завірені у встановленому
законодавством порядку копія договору
з оператором телекомунікацій на
надання послуг з обслуговування та
технічної експлуатації
багатоканальної телемережі (у разі
якщо оператором телекомунікацій є
інший суб'єкт господарювання), копія
відповідної ліцензії Національної
комісії, що здійснює державне
регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації, або повідомлення про
включення суб'єкта господарювання до
реєстру операторів (провайдерів)
телекомунікацій (за потреби)
відповідно до статті 42 Закону України
"Про телекомунікації".

При цьому відповідно до визначень
наведених у статті 1 Закону України
«Про телебачення і радіомовлення»
провайдер програмної послуги - суб'єкт
господарювання, який на підставі
ліцензії, виданої Національною радою
України з питань телебачення та
радіомовлення, на договірних засадах
надає абонентам можливість перегляду
пакетів програм, використовуючи для
передавання цих програм ресурси
багатоканальних телемереж.

Відтак, як вбачається із вище наведених
нормативно-правових актів,
повноваження Національної ради щодо
видачі ліцензії провайдера програмної
послуги, що в свою чергу підтверджує
суб'єкта господарювання як провайдера
програмної послуги, прямо встановлено
законом.

Водночас в силу положень частини 3
статті 43 Господарського кодексу
України, згідно якої перелік видів
господарської діяльності, що
підлягають ліцензуванню,
встановлюється виключно законом,
відповідач при видачі ліцензії повинен
встановити чи включений певний вид
господарської діяльності до такого
переліку.

Із загальноприйнятого визначення
поняття «Компетенція» вбачається, що
воно включає в себе сукупність
юридично установлених повноважень,
прав і обов'язків конкретного органа чи
посадової особи; визначає його місце в
системі державних органів (органів
місцевого самоврядування). Юридичний
зміст поняття «компетенція» включає в
себе такі елементи: предмети
підпорядкування (коло об'єктів, явищ,
дій, на які розповсюджуються
повноваження); права і обов'язки,
повноваження органа чи особи:
відповідальність; відповідність
поставленим цілям, задачам і функціям.

За таких обставин, суд першої інстанції
помилково дійшов до висновку про
відсутність підстав для визначення
наявності компетенції (повноважень) у
Національної ради України з питань
телебачення та радіомовлення щодо
прийняття рішень про визнання суб'єкта
господарської діяльності провайдером
програмних послуг, що згідно закону
підтверджується ліцензією.

Відтак, колегія суддів вважає, що
позовні вимоги в цій частині
підлягають задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів
погоджується із висновком суду першої
інстанції про те, що відсутні підстави
для задоволення позовних вимог в
частині зобов'язання Національної ради
України з питань телебачення і
радіомовлення прийняти рішення про
визнання Товариства з обмеженою
відповідальністю "Діван.ТВ" як
провайдера програмної послуги.

Як випливає зі змісту Рекомендації № R
(80) 2 Комітету Міністрів державам-членам
стосовно реалізації адміністративними
органами влади дискреційних
повноважень від 11.03.1980 під дискреційним
повноваженням слід розуміти
повноваження, яке адміністративний
орган, приймаючи рішення, може
здійснювати з певною свободою розсуду
тобто, коли такий орган може обирати з
кількох юридично допустимих рішень те,
яке він вважає найкращим за даних
обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи
рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта
владних повноважень на відповідність
закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу
адміністративного судочинства України
критеріям, не втручається у дискрецію
(вільний розсуд) суб'єкта владних
повноважень поза межами перевірки за
названими критеріями. Завдання
адміністративного судочинства полягає
не у забезпеченні ефективності
державного управління, а в
гарантуванні дотримання вимог права,
інакше було б порушено принцип
розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує
надання адміністративному суду
адміністративно-дискреційних
повноважень - єдиним критерієм
здійснення правосуддя є право. Тому
завданням адміністративного
судочинства завжди є контроль
легальності. Перевірка доцільності
переступає компетенцію
адміністративного суду і виходить за
межі завдання адміністративного
судочинства.

Отже, під дискреційним повноваженням
суд розуміє таке повноваження, яке
надає певний ступінь свободи
адміністративному органу при
прийнятті рішення, тобто, коли у межах,
які визначені законом,
адміністративний орган має можливість
самостійно (на власний розсуд) вибрати
один з кількох варіантів рішення.

Відтак колегія суддів погоджується, що
виходячи з меж заявлених позовних
вимог, враховуючи, що судом під час
розгляду справи встановлено надання
відповідей на заяви та розгляд їх по
суті в межах наданих повноважень,
відсутність бездіяльності з боку
відповідача щодо прав позивача, суд
приходить до висновку про неможливість
втручання в дискрецію суб'єкта владних
повноважень, а відтак відсутність
підстав для задоволення позовних
вимог.

Крім того, позивачем не надано доказів
того, що наявність чи відсутність у
Національної ради компетенції щодо
визнання суб'єкта господарської
діяльності провайдером програмних
послуг, прямо порушує його права чи
інтереси з боку відповідача, як
суб'єкта владних повноважень, в той час
як прийняття відповідачем
відповідного рішення є його правом.

Враховуючи викладене вище, доводи
апеляційної скарги частково
спростовують висновки суду першої
інстанції, та підтверджені в ході
апеляційного провадження, через що
постанова суду першої інстанції
підлягає скасуванню з ухваленням нової
постанови про задоволення позову в
частині встановлення наявності
компетенції (повноважень) Національної
ради України з питань телебачення та
радіомовлення стосовно прийняття
рішень про визнання суб'єкта
господарської діяльності провайдером
програмних послуг.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254
КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Диван.ТВ»
задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного
суду м. Києва від 02 вересня 2013 року -
скасувати та прийняти нову, якою
адміністративним позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю «Діван.ТВ»
до Національної ради України з питань
телебачення і радіомовлення про
зобов'язання вчинити дії задовольнити
частково.

Встановити наявність компетенції
(повноважень) Національної ради
України з питань телебачення та
радіомовлення стосовно прийняття
рішень про визнання суб'єкта
господарської діяльності провайдером
програмних послуг.

В задоволенні іншій частини позовних
вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з
моменту проголошення та може бути
оскаржена в касаційному порядку
протягом двадцяти днів з дня її
складання в повному обсязі шляхом
подачі касаційної скарги
безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено
14.07.2014 року.

Головуючий суддя

Федотов І.В.

Судді:

Ісаєнко Ю.А.

Епель О.В.