Справа № 2а-23740/10/0570
Суддя: Чебанов О.О.
Дата ухвалення: 2014-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Чекменьов Г.А.
Суддя-доповідач - Чебанов О.О.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2014 року
справа №2а-23740/10/0570

приміщення суду за адресою:83017, м.
Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний
адміністративний суд у складі колегії
суддів: Чебанова О.О., Гайдара А.В.,
Яковенко М.М., розглянувши у письмовому
провадженні апеляційні скарги
Державної податкової інспекції у м.
Краматорську Головного управління
Міндоходів в Донецькій області та
Товариства з обмеженою
відповідальністю
«Будуніверсалсервіс» на постанову
Донецького окружного
адміністративного суду від 22 травня 2014
р. у справі № 2а-23740/10/0570 за позовом
Товариства з обмеженою
відповідальністю
«Будуніверсалсервіс» до Державної
податкової інспекції у м. Краматорську
Головного управління Міндоходів в
Донецькій області; третя особа:
Товариство з бомежеоню
відповідальністю «СК «Екос-Плюс», за
участю Прокуратури Донецької області
про визнання незаконним та скасування
податкових повідомлень-рішень №
/0/36421 та № /0/36422 від 10.09.2010р.,-

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Будуніверсалсервіс» звернулось
до суду з позовом до Державної
податкової інспекції у м. Краматорську
Головного управління Міндоходів в
Донецькій області; третя особа:
Товариство з бомежеоню
відповідальністю «СК «Екос-Плюс», за
участю Прокуратури Донецької області
про визнання незаконним та скасування
податкових повідомлень-рішень №
/0/36421 та № /0/36422 від 10.09.2010р.

В обґрунтування своїх вимог позивач
послався на безпідставність
донарахування податковим органом
податкових зобов'язань з податку на
додану вартість податковим
повідомленням-рішенням № /0/36421
від 10.09.2010 року та податку на прибуток
податковим повідомленням-рішенням №
/0/36422 від 10.09.2010 року. Вказані
рішення прийняті на підставі акту
перевірки від 20.08.2010 року № 185/23-2-33270707.
Даний акт складено за результатами
планової виїзної перевірки ТОВ
«Будуніверсалсервіс» з питань
дотримання вимог податкового
законодавства за період з 01.01.2006 року по
31.03.2010 року, валютного та іншого
законодавства за період з 01.01.2006 року по
31.03.2010 року. Перевіркою було
встановлено, що позивачем безпідставно
включено до складу податкового кредиту
суми витрат за договорами субпідряду
на виконання робіт з ТОВ «СК
«Екос-Плюс» та ТОВ «Азуріт- ЄК», які за
своєю правовою природою є нікчемними, в
результаті чого відбулося заниження
податку на додану вартість на суму
671115,00 грн. та податку на прибуток в сумі
- 812523,00 грн. Нікчемність правочинів на
думку податкового органу випливає з
того, що вказані угоди не спричинили
реального настання правових наслідків,
не відповідають вимогам закону та
вчинені з метою, яка завідомо
суперечить інтересам держави і
суспільства, а тому згідно з ч. 1 ст. 203, ч.
2 ст. 215 ЦК України є нікчемними. Позивач
вважає, що такі висновки податкового
органу є хибними, оскільки всі спірні
операції відображені в
бухгалтерському обліку позивача з
підтвердженням їх здійснення по всіх
необхідних рахунках. Окрім цього,
позивач посилається на те, що усі
витрати по виконанню зазначеної угоди
підтверджуються первинними
документами. Посилаючись на зазначені
обставини, позивач просить суд визнати
незаконними та скасувати податкові
повідомлення-рішення № /0/36421 та №
/0/36422 від 10.09.2010 року.

Постановою Донецького окружного
адміністративного суду від 22 травня 2014
р. у справі № 2а-23740/10/0570 позовні вимоги
задоволено частково.

Податкове повідомлення-рішення №
/0/36421 від 10 вересня 2010 року
Державної податкової інспекції в м.
Краматорську у Донецькій області
визнати протиправним та скасувати в
частині суми податкового зобов'язання
98019, 00 грн., в тому числі за основним
платежем 65346 грн., за штрафними
(фінансовими) санкціями 32673 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої
інстанції, позивач подав апеляційну
скаргу, в якій просив постанову суду
першої інстанції скасувати,
постановити нове рішення, яким позовні
вимоги задовольнити у повному обсязі,
посилаючись на порушення судом першої
інстанції норм матеріального та
процесуального права, невідповідність
висновків суду обставинам справи.

Не погодившись з рішенням суду першої
інстанції, відповідач подав апеляційну
скаргу, в якій просив постанову суду
першої інстанції скасувати,
постановити нове рішення, яким у
задоволенні позовних вимог відмовити,
посилаючись на порушення судом першої
інстанції норм матеріального та
процесуального права, невідповідність
висновків суду обставинам справи.

Сторони в судове засідання не
з'явились, про дату, час та місце
апеляційного розгляду були
повідомлені належним чином.

Колегія суддів, заслухавши доповідь
судді-доповідача, вивчивши матеріали
справи, встановила наступне.

В період з 07.07.2010 року по 17.08.2010 року
державними податковими інспекторами
ДПІ в м. Краматорську була проведена
планова виїзна документальна
перевірка ТОВ «Будуніверсалсервіс» з
питань здійснення вимог податкового
законодавства за період з 01.01.2006 року по
31.03.2010 року, валютного та іншого
законодавства за період з 01.01.2006 року по
31.03.2010 року.

За результатами перевірки складено Акт
№ 1851/23-2-33270707 від 20.08.2010 року (а.с. 28-112 т. 1),
яким встановлені порушення ТОВ
«Будуніверсалсервіс» п.п. 5.2.1, п. 5.2, п.п.
5.3.9 п. 5.3, п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про
оподаткування прибутку підприємств», в
результаті чого встановлено заниження
податку на прибуток в сумі 812523 грн., п.п.
7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону
України «Про податок на додану
вартість» в результаті чого занижено
податок на додану вартість в сумі 671115
грн.

За наслідками перевірки прийняті
наступні податкові
повідомлення-рішення: № /0/36421 від
10.09.2010 року, яким донараховано податок
на додану вартість у сумі 1016587,50 грн. у
тому числі основний платіж 677725,00 грн.,
штрафні санкції 338862,50 грн. та №
/036422 від 10.09.2010 року, яким
донараховано податок на прибуток 1218786
грн., у тому числі основний платіж 812524
грн., штрафні санкції 406262 грн. (а.с. 113-115
т. 1).

Ці висновки за наслідками перевірки
були зроблені податковим органом,
виходячи з виявлення ознак нікчемності
угод (договорів субпідряду) укладених
між позивачем та ТОВ «СК «Екос-Плюс».
Відповідач вважає, що здійснення
позивачем операцій з ТОВ «СК
«Екос-Плюс» мало безтоварний характер.
Підставою для зазначених донарахувань
слугували висновки податкового органу
про фіктивність
фінансово-господарських операцій ТОВ
«СК «Екос-Плюс» з виконання
субпідрядних робіт позивачеві. При
цьому ДПІ зазначає, що ТОВ «СК
«Екос-Плюс» відсутнє за
місцезнаходженням, не має трудових
ресурсів, власних або орендованих
основних засобів, об'єктивно
необхідних для виконання спірних
будівельних робіт. Вказані операції, на
думку податкового органу, були
спрямовані на заниження об'єкту
оподаткування, несплати податків, з
метою отримання позивачем податкової
вигоди, штучного формування валових
витрат.

Відповідно до документів, які
містяться в матеріалах справи, судами
першої та апеляційної інстанцій
встановлено, що в період з квітня 2007
року по лютий 2010 року позивач мав
фінансово-господарські
взаємовідносини з ТОВ «СК «Екос-Плюс»
та ТОВ «Азуріт-ЄК».

Згідно з договорами на виконання
субпідрядних робіт з ТОВ «СК
«Екос-Плюс» № 09-08-01 від 01.03.2008 року; № 11/07
від 05.04.2007 року; № 09-08-01 від 01.03.08; № 7-09
від 01.08.2009 року; № 6-09 від 01.08.2009 року; №
9-09 від 17.08.2009 року; № 10-09 від 08.09.2009 року;
№ 12-09 від 14.10.2009 року; № 16-09 від 12.12.2009
року; № 14-09 від 20.10.2009 року встановлено,
що між ТОВ «Будуніверсалсервіс»
(Замовник) та ТОВ «СК «Екос-Плюс»
(Виконавець) укладені угоди про
виконання субпідрядних
будівельно-монтажних робіт.

Відповідно до зазначених договорів ТОВ
«СК «Екос-Плюс» видало позивачу
видаткові та відповідно податкові
накладні, що підтверджується їх
копіями та реєстрами отриманих та
виданих податкових накладних.

Судомами першої та апеляційної
іестанцій встановлено, що за період з
01.01.2006 року по 31.03.2010 року позивач
задекларував валові витрати у сумі 9083228
грн. та визначив податковий кредит у
сумі 1934473 грн.

З урахуванням встановлених у справі
обставин, вирішивши питання чи мали
місце обставини, якими обґрунтовані
вимоги та заперечення, та якими
доказами вони підтверджуються, яку
правову норму належить застосувати до
спірних правовідносин, судова колегія
погоджує висновок суду першої
інстанції, що позовні вимоги
підлягають частковому задоволенню з
наступних підстав.

Враховуючи, що предметом перевірки
були операції позивача за період з
01.01.2006 року по 31.03.2010 року, суд
застосовує відповідні норми
законодавства з урахуванням їх дії у
часі.

Зокрема, згідно з пунктом 3.1 статті 3
Закону України «Про оподаткування
прибутку підприємств» від 22.05.1997 року №
283/97-ВР (надалі - Закон № 283/97-ВР) об'єктом
оподаткування є прибуток, який
визначається шляхом зменшення суми
скоригованого валового доходу
звітного періоду, визначеного згідно з
пунктом 4.3 цього Закону на: суму валових
витрат платника податку, визначених
статтею 5 цього Закону; суму
амортизаційних відрахувань,
нарахованих згідно із статтями 8 і 9
цього Закону.

Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону
№ 283/97-ВР валові витрати виробництва та
обігу (далі - валові витрати) сума
будь-яких витрат платника податку у
грошовій, матеріальній або
нематеріальній формі, здійснюваних як
компенсація вартості товарів (робіт,
послуг), які придбаваються
(виготовляються) таким платником
податку для їх подальшого використання
у власній господарській діяльності.

При цьому господарською діяльністю є
будь-яка діяльність особи, направлена
на отримання доходу в грошовій,
матеріальній або нематеріальній формі,
у разі коли безпосередня участь такої
особи в організації такої діяльності є
регулярною, постійною та суттєвою
(пункт 1.32 статті 1 Закону).

Згідно з підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 статті
5 Закону № 283/97-ВР до складу валових
витрат включаються суми будь-яких
витрат, сплачених (нарахованих)
протягом звітного періоду у зв'язку з
підготовкою, організацією, веденням
виробництва, продажем продукції (робіт,
послуг) і охороною праці, у тому числі
витрати з придбання електричної
енергії (включаючи реактивну), з
урахуванням обмежень, установлених
пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Підпунктом 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону
№ 283/97-ВР передбачено, що не належать до
складу валових витрат будь-які витрати,
не підтверджені відповідними
розрахунковими, платіжними та іншими
документами, обов'язковість ведення і
зберігання яких передбачена правилами
ведення податкового обліку.

У пункті 1.4 статті 1 Закону України «Про
податок на додану вартість» від 03.04.1997
р. № 168/97-ВР (надалі - Закон № 168/97-ВР)
зазначено, зокрема, що поставка товарів
- будь-які операції, що здійснюються
згідно з договорами купівлі-продажу,
міни, поставки та іншими
цивільно-правовими договорами, які
передбачають передачу прав власності
на такі товари за компенсацію
незалежно від строків її надання.

Пунктом 1.7 статті 1 Закону № 168/97-ВР
визначено, що податковий кредит - це
сума ПДВ, на яку платник податку має
право зменшити податкове зобов'язання
звітного періоду, що визначена згідно з
цим Законом.

Відповідно до підпунктів 7.4.1 та 7.4.4
пункту 7.4 статті 7 Закону № 168/97-ВР
податковий кредит звітного періоду
визначається виходячи із договірної
(контрактної) вартості товарів (послуг),
але не вище рівня звичайних цін, у разі
якщо договірна ціна на такі товари
(послуги) відрізняється більше ніж на 20
відсотків від звичайної ціни на такі
товари (послуги), та складається із сум
податків, нарахованих (сплачених)
платником податку за ставкою,
встановленою пунктом 6.1 статті 6 та
статтею 81 цього Закону, протягом такого
звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів
(у тому числі при їх імпорті) та послуг з
метою їх подальшого використання в
оподатковуваних операціях у межах
господарської діяльності платника
податку;

придбанням (будівництвом,
спорудженням) основних фондів
(основних засобів, у тому числі інших
необоротних матеріальних активів та
незавершених капітальних інвестицій в
необоротні капітальні активи), у тому
числі при їх імпорті, з метою
подальшого використання у виробництві
та/або поставці товарів (послуг) для
оподатковуваних операцій у межах
господарської діяльності платника
податку.

Якщо платник податку придбаває
(виготовляє) матеріальні та
нематеріальні активи (послуги), які не
призначаються для їх використання в
господарській діяльності такого
платника, то сума податку, сплаченого у
зв'язку з таким придбанням
(виготовленням), не включається до
складу податкового кредиту.

Згідно з підпунктом 7.7.1 пункту 7.7 статті
7 Закону № 168/97-ВР сума податку, що
підлягає сплаті (перерахуванню) до
бюджету або бюджетному відшкодуванню,
визначається як різниця між сумою
податкового зобов'язання звітного
податкового періоду та сумою
податкового кредиту такого звітного
податкового періоду.

Згідно підпункту 7.2.6 статті 7 Закону №
168/97-ВР податкова накладна видається
платником податку, який поставляє
товари (послуги), на вимогу їх
отримувача, та є підставою для
нарахування податкового кредиту.

Пунктами 1, 2 та 3 статті 9 Закону України
«Про бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні» передбачено, що
підставою для бухгалтерського обліку
господарських операцій є первинні
документи, які фіксують факти
здійснення господарських операцій.
Первинні документи повинні бути
складені під час здійснення
господарської операції, а якщо це
неможливо - безпосередньо після її
закінчення. Для контролю та
впорядкування оброблення даних на
підставі первинних документів можуть
складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи
можуть бути складені на паперових або
машинних носіях і повинні мати такі
обов'язкові реквізити: назву документа
(форми); дату і місце складання; назву
підприємства, від імені якого складено
документ; зміст та обсяг господарської
операції, одиницю виміру господарської
операції; посади осіб, відповідальних
за здійснення господарської операції і
правильність її оформлення; особистий
підпис або інші дані, що дають змогу
ідентифікувати особу, яка брала участь
у здійсненні господарської операції.

Крім того, частина 2 статті 3 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність в Україні»,
зокрема, визначає, що податкова та інші
види звітності, що використовують
грошовий вимірник, ґрунтуються на
даних бухгалтерського обліку. Стаття 1
цього Закону визначає, що первинний
документ це документ, який місить
відомості про господарську операцію та
підтверджує її здійснення.

З огляду на наведені норми,
обов'язковою умовою формування
податкового кредиту визначений факт
придбання або виготовлення товарів та
послуг. Згідно зі статтею 3
Господарського кодексу України під
господарською діяльністю розуміється
діяльність суб'єктів господарювання у
сфері суспільного виробництва,
спрямована на виготовлення та
реалізацію продукції, виконання робіт
чи надання послуг вартісного
характеру, що мають цінову
визначеність.

Тобто, за приписами закону, наявність
належно оформленої податкової
накладної не є безумовною підставою
для формування податкового кредиту за
відсутністю фактичного здійснення
господарської операції, спрямованої на
настання реальних правових наслідків.

Керуючись наведеними актами
законодавства, стосовно донарахування
податку на додану вартість, в частині
встановлених операцій з ТОВ «Азурі-ЄК»,
судова колегія зазначає, що при
співставленні даних податкових
зобов'язань і податкового кредиту в
розрізі контрагентів згідно з Наказом
ДПА України № 266 від 18.04.2008 року «Про
організацію взаємодії кредиту з
податку на додану вартість у розрізі
контрагентів» перевіркою, проведеною
податковим органом було встановлено,
що ТОВ «Будуніверсалсервіс»
неправомірно включено до складу
податкового кредиту суму ПДВ у розмірі
- 65346 грн. по контрагенту ТОВ
«Азуріт-ЄК», в т.ч.: у травні 2008 року
включено до податкового кредиту суму
7900 грн., у серпні 2008 року включено до
податкового кредиту суму 15833 грн., у
вересні 2008 року включено до
податкового кредиту суму10833 грн., у
листопаді 2008 року до податкового
кредиту включено суму 16500 грн., у грудні
2008 року - 14280 грн. на виконання
договорів, що укладалися між позивачем
та ТОВ «Азуріт-ЄК» від 01.03.2008 року № 09-08
та від 10.11.2008 року № 09-08.

Відповідач посилається також на те, що
ТОВ «Азуріт-ЄК» не є платником ПДВ,
свідоцтво платника ПДВ ТОВ «Азуріт-ЄК»
анульовано 31.03.2010 року, у зв'язку з чим
суми податкового зобов'язання з ПДВ у
розмірі 65346 грн. не можуть бути сплачені
або відкориговані ТОВ «Азуріт-ЄК» у
наступних податкових періодах.

Спірне податкове повідомлення-рішення
№ /0/36421 від 10 вересня 2010 року в
частині, що стосується суми
податкового кредиту з ПДВ по витратам,
понесеним на виконання умов договорів
субпідряду з ТОВ «Азуріт-ЄК» від 01.03.2008
року № 09-08 та від 10.11.2008 року № 09-08,
приймалося лише з підстав анулювання
свідоцтва платника податку на додану
вартість ТОВ «Азуріт-ЄК» без перевірки
наявності фактичних господарських
відносин.

З цього приводу суд першої інстанції
дійшов вірного висновку, що свідоцтво
платника податку на додану вартість
ТОВ «Азуріт-ЄК» було анульовано вже
після подання позивачем податкової
звітності, а тому позивачем правомірно
були включені до складу податкового
кредиту витрати за договорами з ТОВ
«Азуріт-ЄК».

Крім того, замовник, яким є в даному
випадку позивач, не несе
відповідальності за несплату податку
до бюджету ні виконавцем (платником
податку), ні іншими особами (платниками
податку) з якими останній мав податкові
правовідносини, оскільки несплата
податку цими особами тягне
відповідальність та негативні
наслідки саме до цих осіб.

Зазначена обставина не є підставою для
позбавлення платника податку права на
віднесення сплачених ним у ціні товару
відповідних сум податку на додану
вартість до податкового кредиту та до
складу валових витрат, та як наслідок,
права на відшкодування податку з
бюджету, якщо останній виконав усі
передбачені законом умови щодо цього
та має всі документальні підтвердження
розміру свого податкового кредиту.
Позивачем надані документальні
підтвердження розміру податкового
кредиту по витратам, понесеним на
виконання умов договорів субпідряду з
ТОВ «Азуріт-ЄК» від 01.03.2008 року № 09-08 та
від 10.11.2008 року № 09-08.

Наявні у позивача первинні документи, а
саме: договори субпідряду, реєстри
отриманих та виданих податкових
накладних, виписки з розрахункового
рахунку підприємства, платіжні
доручення підтверджують фактичне
виконання вищевказаних договорів, що
свідчить про помилковість висновку
податкового органу про нікчемність
угод та про те, що позивач неправомірно
включив до складу податкового кредиту
витрати пов'язані з виконанням
договорів з ТОВ «Азуріт-ЄК».

З наведеними висновками погодився
Вищий адміністративний суд України в
ухвалі від 06.11.2013 р., якою скасовані
попередні судові рішення по цій справі.

Відповідно до розрахунку спірних
повідомлень-рішень (а.с. 123 т. 6), наданому
відповідачем, з підстав взаємовідносин
позивача з ТОВ «Азуріт-ЄК» за
договорами субпідряду від 01.03.2008 року №
09-08 та від 10.11.2008 року № 09-08 відповідачем
визначено податкове зобов'язання в
сумі 98019 грн., в тому числі за основним
платежем 65346 грн., за штрафними
(фінансовими) санкціями 32673 грн., у
податковому повідомленні-рішенні №
/0/36421 від 10 вересня 2010 р.

Тому в цій частині вимоги підлягають
задоволенню шляхом визнання
протиправним та скасування
податкового повідомлення-рішення №
/0/36421 від 10 вересня 2010 року щодо
податку на додану вартість в частині
суми 98019 грн.

Водночас, розглядаючи решту позовних
вимог, суд зазначає, що в ухвалі Вищого
адміністративного суду України від
06.11.2013 року по цій справі (а.с. 217-221 т. 5)
вказано, що обов'язковою умовою
виникнення у платника права на
податковий кредит, а також на зменшення
оподатковуваного доходу на суму
понесених витрат є реальне здійснення
операцій з придбання товарів (робіт,
послуг) з метою їх використання в
оподатковуваних операціях, а також
оформлення зазначених операцій
необхідними документами первинного
обліку (зокрема, податковими
накладними).

При цьому як відомості, що містяться у
податкових накладних, так і дані
первинних документів, що складаються
при здійсненні господарської операції
та подаються платником до
контролюючого органу, мають
відповідати установленим вимогам та
містить достовірну інформацію про
обставини, з якими законодавством
пов'язує реалізацію права платника на
податкову вигоду.

Відмова в отриманні податкової вигоди
за наявності у документах платника
недостовірних та суперечливих
відомостей є податковим ризиком. У
цілях підтвердження обґрунтованості
заявлених податкових вигод має бути
встановлений їх об'єктивний предметний
зв'язок з фактами та результатами
реальної підприємницької або іншої
економічної діяльності, що слугує
підставою для висновку про
достовірність первинних документів, у
тому числі й відносно учасників та умов
господарських операцій.

Крім того, обов'язок підтвердити
правомірність та обґрунтованість
витрат (у тому числі і по сплаті ПДВ)
первинними документами покладається
на платника, позаяк саме він виступає
суб'єктом, що використовує включену
постачальником до ціни товару суму ПДВ
при обчисленні суми податку, яка
підлягає перерахуванню до бюджету, а
також зменшує об'єкт оподаткування
податку на прибуток за фактом
понесення витрат.

Відповідно до ч. 5 ст. 227 КАС України
висновки і мотиви, з яких скасовані
рішення, є обов'язковими для суду
першої чи апеляційної інстанції при
розгляді справи.

На виконання ухвали Вищого
адміністративного суду України від
06.11.2013 р., з метою перевірки реальності
виконання ТОВ «СК «Екос-Плюс»
виконання субпідрядних робіт, ухвалою
суду від 15.04.2014 р. до участі у даній
адміністративній справі в якості
третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог щодо предмету спору,
на стороні позивача судом першої
інстанції залучене ТОВ «СК «Екос-Плюс».
Вказана ухвала, що направлена на адресу
третьої особи, повернута поштовим
відділенням з відміткою на конверті
«організація не зареєстрована».

За таких обставин суд першої інстанції
вірно зазначив, що ані позивачем по
справі, ані третьої особою не надані
відомості, зазначені в ухвалі Вищого
адміністративного суду України від
06.11.2013 року, в якій вказано, що у даному
випадку з огляду на зафіксовані
податковим органом факти, які свідчать
про фіктивність діяльності названого
контрагента, судам необхідно було
більш ретельно перевірити обставини
стосовно ходу виконання робіт за
спірними договорами субпідряду,
з'ясувавши: на яких саме об'єктах
відповідні роботи проводилися, які
особи конкретно контролювали
виконання цих робіт; кому саме та яким
чином Товариством було забезпечено
доступ на майданчик для виконання
робіт, шляхом, зокрема, надання
перепусток, подання списків осіб
охороні тощо, яким чином позивач та
спірний субпідрядник здійснювали
поточний контроль за станом виконання
робіт.

З урахуванням доводів податкової
інспекції щодо відсутності у ТОВ «СК
«Екос-Плюс» об'єктивної можливості
виконати спірні роботи в силу
відсутності основних фондів, трудового
персоналу, транспортних засобів,
необхідно перевірити рух грошових
коштів на рахунку ТОВ «СК «Екос-Плюс»,
наявність у цього суб'єкта
господарювання у перевірених періодах
витрат на оплату орендованих у третіх
осіб обладнання та механізмів, на
залучення інших осіб до виконання
розглядуваних господарських операцій,
а також перерахування ним коштів на
загальногосподарські послуги (як-от -
оренда, зв'язок, оплата праці) у процесі
провадження ним реальної
господарської діяльності.

За відсутністю вказаних відомостей,
які неможливо отримати від третьої
особи через її відсутність за
зареєстрованою адресою, в цій частині
доказів суд застосовує ч. 1 ст. 72 КАС
України, відповідно до якої кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на яких ґрунтуються її вимоги та
заперечення, крім випадків,
встановлених статтею 72 цього Кодексу.
За таких обставин суд враховує, що
висновки податкового органу за
наслідками перевірки у зазначеній
частині позивачем не спростовані.

Стосовно посилання касаційної
інстанції на те, що за звичаями
ділового обороту рішенню замовника
(генпідрядника) про залучення
підрядника (субпідрядника) передує
аналіз ринку будівельних робіт; при
цьому враховується ділова репутація,
професійний досвід, рівень цін,
унікальність компанії тощо, позивачем
надані протоколи зборів засновників та
накази ТОВ «Будуніверсалсервіс» щодо
залучення в якості субпідрядної
організації ТОВ «СК «Екос-Плюс».

Проте, за наслідками дослідження цих
документів суд вірно зазначив, що вони
не дають змоги перевірити, якими
критеріями керувався позивач при
виборі зазначеного субпідрядника, чи
було здійснено позивачем заходи
розумної обережності при виборі
контрагента (як-от - перевірка
місцезнаходження контрагента,
з'ясування наявності у нього
відповідних виробничих можливостей на
виконання будівельних робіт та
необхідних умов для здійснення цих
робіт, перевірка наявності повноважень
у осіб, що виступали від імені ТОВ «СК
«Екос-Плюс». Позивачем надані лише
документи, складені ним в
односторонньому порядку, проте, за
відсутності письмово оформлених
пропозицій та заявок від ТОВ «СК
«Екос-Плюс» чи інших організацій, суд
ставиться критично до документів,
складених позивачем, який є
зацікавленим в результатах розгляду
справи.

Суд першої інстанції вірно не прийняв
до уваги надану позивачем копію
ліцензії на будівельну діяльність ТОВ
«СК «Екос-Плюс» (а.с. 132-133 т. 6), оскільки
вказана ліцензія надана лише у вигляді
не засвідченої належним чином
фотокопії, а згідно з ч. 4 ст. 79 КАС
України оригінали письмових доказів,
що є у справі, повертаються судом після
їх дослідження, якщо це можливо без
шкоди для розгляду справи, або після
набрання законної сили судовим
рішенням у справі за клопотанням осіб,
які їх надали. У справі залишається
засвідчена суддею копія письмового
доказу. Проте, оригіналу або належно
засвідченої копії ліцензії на
будівельну діяльність ТОВ «СК
«Екос-Плюс» протягом розгляду справи
суду не надано.

На підтвердження заявлених вимог
позивачем надані податкові накладні з
реєстрами отриманих та виданих
податкових накладних (а.с. 162-250 т. 3), а
також копії платіжних доручень та
виписок банку щодо розрахунків
позивача з його контрагентами, в числі
яких і ТОВ «СК «Екос-Плюс» (а.с. 49-156 т. 5).

Відповідно до частин 1, 2 і 3 статті 837
Цивільного кодексу України за
договором підряду одна сторона
(підрядник) зобов'язується на свій
ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу. Договір
підряду може укладатися на
виготовлення, обробку, переробку,
ремонт речі або на виконання іншої
роботи з переданням її результату
замовникові. Для виконання окремих
видів робіт, встановлених законом,
підрядник (субпідрядник) зобов'язаний
одержати спеціальний дозвіл.

Статтею 838 ЦК України передбачено, що
підрядник має право, якщо інше не
встановлено договором, залучити до
виконання роботи інших осіб
(субпідрядників), залишаючись
відповідальним перед замовником за
результат їхньої роботи. У цьому разі
підрядник виступає перед замовником як
генеральний підрядник, а перед
субпідрядником - як замовник.
Генеральний підрядник відповідає
перед субпідрядником за невиконання
або неналежне виконання замовником
своїх обов'язків за договором підряду,
а перед замовником - за порушення
субпідрядником свого обов'язку.
Замовник і субпідрядник не мають права
пред'являти один одному вимоги,
пов'язані з порушенням договорів,
укладених кожним з них з генеральним
підрядником, якщо інше не встановлено
договором або законом.

Відповідно до частин 1 і 2 статті 875 ЦК
України за договором будівельного
підряду підрядник зобов'язується
збудувати і здати у встановлений строк
об'єкт або виконати інші будівельні
роботи відповідно до
проектно-кошторисної документації, а
замовник зобов'язується надати
підрядникові будівельний майданчик
(фронт робіт), передати затверджену
проектно-кошторисну документацію, якщо
цей обов'язок не покладається на
підрядника, прийняти об'єкт або
закінчені будівельні роботи та
оплатити їх. Договір будівельного
підряду укладається на проведення
нового будівництва, капітального
ремонту, реконструкції (технічного
переоснащення) підприємств, будівель
(зокрема житлових будинків), споруд,
виконання монтажних,
пусконалагоджувальних та інших робіт,
нерозривно пов'язаних з
місцезнаходженням об'єкта.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 877 ЦК
України підрядник зобов'язаний
здійснювати будівництво та пов'язані з
ним будівельні роботи відповідно до
проектної документації, що визначає
обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які
ставляться до робіт та до кошторису, що
визначає ціну робіт. Підрядник
зобов'язаний виконати усі роботи,
визначені у проектній документації та
в кошторисі (проектно-кошторисній
документації), якщо інше не встановлено
договором будівельного підряду.
Договором будівельного підряду мають
бути визначені склад і зміст
проектно-кошторисної документації, а
також має бути визначено, яка із сторін
і в який строк зобов'язана надати
відповідну документацію.

Крім того, згідно з пунктом 1.1
договорів, укладених позивачем з ТОВ
«СК «Екос-Плюс», роботи субпідрядником
виконуються відповідно до
затвердженої проектно-кошторисної
документації, переданої підрядником.
Також, порядок складення, узгодження та
змін проектно-кошторисної
документації передбачений розділом 2
укладених договорів між позивачем та
ТОВ «СК «Екос-Плюс».

Позивач не вмотував причини
відсутності проектно-кошторисної
документації, незважаючи на те, що її
наявність прямо передбачена ст. 875 ЦК
України. Проте, за змістом вказаної
статті та укладених договорів
наявність узгодженої
проектно-кошторисної документації є
істотною умовою для договорів даного
виду.

Згідно з ч.1 ст. 628 ЦК України зміст
договору становлять умови (пункти),
визначені на розсуд сторін і погоджені
ними, та умови, які є обов'язковими
відповідно до актів цивільного
законодавства.

Відповідно до ст. 638 ЦК України договір
є укладеним, якщо сторони в належній
формі досягли згоди з усіх істотних
умов договору. Істотними умовами
договору є умови про предмет договору,
умови, що визначені законом як істотні
або є необхідними для договорів даного
виду, а також усі ті умови, щодо яких за
заявою хоча б однієї із сторін має бути
досягнуто згоди.

Таким чином, з огляду на наведені
приписи закону, за відсутністю
узгодженої проектно-кошторисної
документації, договори між позивачем
та ТОВ «СК «Екос-Плюс» не можуть
вважатися укладеними, оскільки не
містять істотної умови про обсяг та
вартість доручених субпідряднику
робіт.

За вказаних обставин суд першої
інстанції вірно критично поставився до
висновку спеціаліста ОСОБА_3 від 21.10.2010
року (а.с. 84-129 т. 4), який був замовлений
позивачем, а також до висновку
експертизи у виконанні того ж експерта
від 22.12.2010 р. (а.с. 3-27 т. 5) на виконання
ухвали суду від 04.11.2010 року.

Загалом на вирішення експертизи були
поставлені питання, чи відповідають
фінансово-господарські операції
позивача з його контрагентами Законам
України «Про податок на додану
вартість» та «Про оподаткування
прибутку підприємств», та чи
підтверджуються документально
висновки акту перевірки ДПІ в м.
Краматорську. При цьому, за змістом
висновків експерта, ці висновки
ґрунтуються виключно на підставі
наданих йому документів без
дослідження наявності фактичного
виконання робіт субпідрядником - ТОВ
«СК «Екос-Плюс».

Відповідно до ч. 5 ст. 82 КАС України
висновок експерта для суду не є
обов'язковим, однак незгода суду з ним
повинна бути вмотивована в постанові
або ухвалі.

Тому, вирішуючи справу, суд першої
інстанції правомірно не прийняв
висновок судово-економічної
експертизи від 22.12.2010 року, оскільки за
її змістом, зроблені експертом
висновки стосуються лише питань
формального оформлення відповідної
документації про господарські
операції, без дослідження доказів
реального здійснення таких операцій,
що є предметом спору по цій
адміністративній справі.

Крім того, навіть вищезазначені
довідки про вартість будівельних робіт
форми № КБ-3 та акти приймання
виконаних будівельних робіт форми №
КБ-2В, які виготовлені за допомогою
програмного комплексу АВК-3, складені
формально, деякі з вказаних документів
не містять дати їх підписання (а.с. 128, 139,
140, 141, 142, 176, 177, 192 т. 1), деякі з актів
взагалі не підписані з боку підрядника
(а.с. 189, 201 т. 1), а решта підписана не
встановленими особами без зазначення
їх прізвищ, посад та повноважень на
підписання вказаних документів.

Ані позивачем по справі, ані третьої
особою не надані відомості, зазначені в
ухвалі Вищого адміністративного суду
України від 06.11.2013 року, в якій вказано,
що у даному випадку з огляду на
зафіксовані податковим органом факти,
які свідчать про фіктивність
діяльності названого контрагента,
судам необхідно було більш ретельно
перевірити обставини стосовно ходу
виконання робіт за спірними договорами
субпідряду, з'ясувавши: на яких саме
об'єктах відповідні роботи
проводилися, які особи конкретно
контролювали виконання цих робіт; кому
саме та яким чином Товариством було
забезпечено доступ на майданчик для
виконання робіт, шляхом, зокрема,
надання перепусток, подання списків
осіб охороні тощо, яким чином позивач
та спірний субпідрядник здійснювали
поточний контроль за станом виконання
робіт.

Отже, вищенаведений висновок суду
першої інстанції про відсутність
зазначених у договорах господарських
операцій між ТОВ «Будуніверсалсервіс»
та ТОВ «СК «Екос-Плюс», з урахуванням
зазначених норм ЦК України, які
регулюють відносини за договором
підряду, підтверджується встановленою
при розгляді справи відсутністю
проектно-кошторисної документації на
виконання субпідрядних робіт, актів
прийому-передачі об'єктів для
виконання робіт, інформації або
документів щодо укомплектованості
субпідрядника інженерно-технічними
працівниками і робітниками необхідних
професій та кваліфікації, а також
погодження із замовником питання про
залучення до виконання робіт
субпідрядника та його відповідність
кваліфікаційним вимогам, наявність
засобів вимірювань, методик,
інструкцій, які необхідні для
перевірки встановлених параметрів
робіт і технологічних операцій при
виконанні робіт субпідрядником.

В процесі виконання робіт з
капітального будівництва на підставі
відповідних нормативних актів
складаються документи щодо дотримання
санітарних норм і правил пожежної
безпеки, безпеки проведення робіт та
охорони праці, транспортування та
складування будівельних матеріалів,
наявності обладнання та обліку його
використання при виконанні робіт тощо.
Отже, відсутність всіх перелічених
документів стосовно ТОВ «СК
«Екос-Плюс» у сукупності з іншими
доказами свідчить про фактичну
відсутність передбачених договорами
між позивачем та ТОВ «СК «Екос-Плюс»
господарських операцій з виконання
субпідрядних будівельних робіт.

З урахуванням доводів податкової
інспекції щодо відсутності у ТОВ «СК
«Екос-Плюс» об'єктивної можливості
виконати спірні роботи в силу
відсутності основних фондів, трудового
персоналу, транспортних засобів,
необхідно перевірити рух грошових
коштів на рахунку ТОВ «СК «Екос-Плюс»,
наявність у цього суб'єкта
господарювання у перевірених періодах
витрат на оплату орендованих у третіх
осіб обладнання та механізмів, на
залучення інших осіб до виконання
розглядуваних господарських операцій,
а також перерахування ним коштів на
загальногосподарські послуги (як-от -
оренда, зв'язок, оплата праці) у процесі
провадження ним реальної
господарської діяльності.

За вказаних обставин суд першої
інстанції вірно зазначив, що немає
доказового значення постанова
оперуповноваженого сектору ВПМ
Костянтинівської ОДПІ старшого
лейтенанта податкової міліції Будкова
А.М. про відмову в порушенні
кримінальної справи відносно
директора ТОВ «Будуніверсалсервіс»
ОСОБА_4, за відсутністю в його діях
складу злочину, передбаченого ст. 212 КК
України (а.с. 158-161 т. 5), оскільки ця
постанова мотивована повідомленням
директора ТОВ «Будуніверсалсервіс»
про оскарження податкових
повідомлень-рішень, які вважаються не
узгодженими. Крім того, постанова
містить застереження про можливість її
перегляду у разі отримання додаткових
відповідей та узгодження
донарахованої суми податків.

Сукупність наданих сторонами доказів
свідчить про відсутність фактичного
здійснення за договорами позивача з
ТОВ «СК «Екос-Плюс» господарських
операцій з виконання будівельних
робіт. Тому наявність в розпорядженні
позивача формально складених довідок
про вартість будівельних робіт форми №
КБ-3, актів приймання виконаних
будівельних робіт форми № КБ-2В та
податкових накладних за правилами ст. 86
КАС України не мають для суду наперед
встановленої сили.

Отже, наданими позивачем документами
не спростовуються висновки
відповідача, зроблені на підставі
проведеної перевірки, стосовно
відносин позивача з ТОВ «СК «Екос-Плюс»
про те, що наявні у позивача первинні
документи стосовно виконання
будівельних робіт субпідрядником ТОВ
«СК «Екос-Плюс» не відповідають
наявності фактичних господарських
відносин.

Стосовно наслідків таких фактичних
обставин, які встановлені у справі, суд
вірно зазначив, що у ст. 203 ЦК України
передбачені загальні вимоги,
додержання яких є необхідним для
чинності правочину. Зокрема, за
приписом ч. 5 вказаної статті правочин
має бути спрямований на реальне
настання правових наслідків, що
обумовлені ним.

Згідно зі ст. 215 ЦК України підставою
недійсності правочину є недодержання в
момент вчинення правочину стороною
(сторонами) вимог, які встановлені
частинами першою - третьою, п'ятою та
шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його
недійсність встановлена законом
(нікчемний правочин). У цьому разі
визнання такого правочину недійсним
судом не вимагається.

Відповідно до статті 216 ЦК України
недійсний правочин не створює
юридичних наслідків, крім тих, що
пов'язані з його недійсністю. Вимога
про застосування наслідків
недійсності нікчемного правочину може
бути пред'явлена будь-якою
заінтересованою особою.

Тому колегія суддів погоджує
заперечення відповідача про те, що
визнання судом нікчемного правочину
недійсним за законом не вимагається.

Оскільки складений відповідачем акт
перевірки щодо порушення ТОВ
«Будуніверсалсервіс» п.п. 5.2.1, п. 5.2, п.п.
5.3.9 п. 5.3, п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про
оподаткування прибутку підприємств»
та п.п. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7
Закону України «Про податок на додану
вартість» та прийняті податкові
повідомлення-рішення в частині
нарахувань податку на додану вартість
та податку на прибуток зі штрафними
санкціями стосовно відносин позивача з
ТОВ «СК «Екос-Плюс» відповідають
встановленим судом фактичним
обставинам, суд першої інстанції
дійшов вірного висновку, що в цій
частині позовні вимоги задоволенню не
підлягають.

З огляду на наведене, колегія суддів
дійшла висновку, що судом першої
інстанції спір по суті вирішений вірно,
доводи апеляційних скарг не
спростовують висновків суду першої
інстанції, тому підстави для
задоволення апеляційних скарг та зміни
або скасування постанови суду першої
інстанції відсутні.

Керуючись статтями 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211,
212, 254 Кодексу адміністративного
судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційні скарги Державної
податкової інспекції у м. Краматорську
Головного управління Міндоходів в
Донецькій області та Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Будуніверсалсервіс» на постанову
Донецького окружного
адміністративного суду від 22 травня 2014
р. у справі № 2а-23740/10/0570 - залишити без
задоволення.

Постанову Донецького окружного
адміністративного суду від 22 травня 2014
р. у справі № 2а-23740/10/0570 - залишити без
змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за
наслідками апеляційного перегляду
набирає законної сили через п'ять днів
після направлення її копій особам, які
беруть участь у справі і може бути
оскаржена безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України
протягом двадцяти днів після набрання
рішення законної сили.

Головуючий
О.О. Чебанов

Судді
А.В. Гайдар

М.М. Яковенко