Справа № К-29545/10-С
Суддя: Бившева Л.І.
Дата ухвалення: 2014-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"11" червня 2014 р. м. Київ
К-29545/10

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України у
складі:

Головуючого Бившевої Л.І.,

суддів: Лосєва А.М., Шипуліної Т.М.,

секретар судового засідання Гончарук
І.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні касаційну скаргу Товариства
з обмеженою відповідальністю
«Дніпро-Вікторія»

на постанову Київського апеляційного
адміністративного суду від 19 серпня 2010
року

у справі № 29/430

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю «Дніпро-Вікторія»

до Державної податкової інспекції у
Оболонському районі міста Києва

про визнання недійсним податкового
повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И Л А :

Товариство з обмеженою
відповідальністю «Дніпро-Вікторія»
(далі - позивач) звернувся до суду з
позовом до Державної податкової
інспекції у Оболонському районі міста
Києва (далі - відповідач) про визнання
недійсним податкового
повідомлення-рішення №/0 від 30
вересня 2005 року (в редакції заяви від 08
грудня 2008 року за вих. №945).

Постановою Господарського суду міста
Києва від 19 березня 2009 року позов
задоволено. Визнано недійсним
податкове повідомлення-рішення ДПІ у
Оболонському районі м. Києва за №
/0 від 30 вересня 2005 року. Стягнуто з
Державного бюджету України на користь
ТОВ «Дніпро-Вікторія» 26780,00 грн. витрат,
пов'язаних з проведенням експертиз.
Стягнуто з Державного бюджету України
на користь ТОВ «Дніпро-Вікторія» 3,40
грн. судового збору.

Постановою Київського апеляційного
адміністративного суду від 19 серпня 2010
року постанову Господарського суду
міста Києва від 19 березня 2009 року
скасовано та постановлено нове
рішення, яким в задоволенні позову
відмовлено.

В касаційній скарзі ТОВ
«Дніпро-Вікторія», посилаючись на
порушення судом апеляційної інстанції
норм матеріального та процесуального
права, просить скасувати постанову
Київського апеляційного
адміністративного суду від 19 серпня 2010
року та залишити в силі постанову
Господарського суду міста Києва від 19
березня 2009 року.

У запереченні на касаційну скаргу ДПІ у
Оболонському районі м. Києва,
посилаючись на те, що постанова
Київського апеляційного
адміністративного суду від 19 серпня 2010
року є законною та обґрунтованою, а
положення касаційної скарги жодним
чином це не спростовують, просить
відмовити в задоволенні касаційної
скарги та залишити без змін рішення
суду апеляційної інстанції.

З урахуванням неприбуття у судове
засідання жодної з осіб, які беруть
участь у справі, та які були належним
чином повідомлені про дату, час і місце
судового засідання, колегія суддів
дійшла висновку про можливість
розгляду справи за наявними у справі
матеріалами за відсутності сторін.

Заслухавши доповідь судді - доповідача,
перевіривши доводи касаційної скарги
щодо дотримання правильності
застосування судом апеляційної
інстанції норм матеріального та
процесуального права, правової оцінки
обставин у справі, колегія суддів
дійшла висновку, що касаційна скарга
підлягає задоволенню, з огляду на
наступне.

Судами попередніх інстанцій
встановлено наступне.

Відповідно до пункту 2.2 статуту ТОВ
«Дніпро-Вікторія» предметом
діяльності товариства є, зокрема,
організація грального бізнесу.

Згідно довідки з Єдиного державного
реєстру підприємств та організацій
України одним із видів діяльності ТОВ
«Дніпро-Вікторія» є азартні ігри та
ігри на тоталізаторі.

ДПІ у Оболонському районі м. Києва була
проведена планова документальна
перевірка дотримання вимог
податкового та валютного
законодавства ТОВ «Дніпро-Вікторія» за
період з 01 липня 2002 року по 31 березня 2005
року, за результатами якої складений
акт № 1189/23-902-30407788 від 23 вересня 2005 року.

За висновками акта перевірки позивачем
були порушені, зокрема: вимоги
підпункту 10.2.1 пункту 10.2 статті 10 Закону
України «Про оподаткування прибутку
підприємств», в результаті чого
занижено податок у розмірі 30% від суми
виплачених виграшів на 40561250,66 грн., у
тому числі: за 3 квартал 2002 року - 2652334,78
грн., за 4 квартал 2002 року - 3538036,39 грн., за
2 квартал 2003 року - 4423925,48 грн., за 3
квартал 2003 року - 4901458,00 грн., за 4 квартал
2003 року - 7394972,82 грн., за 1 квартал 2004 року
- 8561266,37 грн., за 2 квартал 2004 року - 9089256,82
грн.

Зокрема, у акті перевірки було вказано,
що згідно наданих до перевірки
декларацій про прибуток підприємства,
звітів про використання реєстраторів
розрахункових операцій (розрахункових
книжок), банківських документів та
відомостей по рахунку 641 «Розрахунки за
податками» ТОВ «Дніпро-Вікторія» в
порушення вимог підпункту 10.2.1 пункту
10.2 статті 10 Закону України «Про
оподаткування прибутку підприємств»
не утримувало та не вносило до бюджету
30% від суми виплачених виграшів.

30 вересня 2005 року ДПІ у Оболонському
районі м. Києва на підставі вказаного
акту перевірки прийняла податкове
повідомлення-рішення № /0, яким
згідно з підпунктом «б» підпункту 4.2.2
пункту 4.2 статті 4, підпунктом 17.1.9
пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про
порядок погашення зобов'язань
платників податків перед бюджетами та
державними цільовими фондами»
визначила ТОВ «Дніпро-Вікторія» суму
податкового зобов'язання (з
урахуванням штрафних (фінансових)
санкцій) за платежем: податок на
прибуток у розмірі 121683751,98 грн., у тому
числі: 40561250,66 грн. - за основним
платежем, 81122501,32 грн. - за штрафними
(фінансовими) санкціями.

Суд першої інстанції, задовольняючи
позовні вимоги, з посиланням на
висновки судово-бухгалтерської та
комісійної судово-економічної
експертиз, виходив з того, що позивачем
правомірно утримувався та
перераховувався до бюджету податок у
розмірі 30% від суми, розрахованої як
різниця між витратами учасника гри,
понесеними останнім у зв'язку з
придбанням карток для участі у грі, та
отриманою учасником сумою виграшу у
такій грі, з урахуванням того, що
виплати позивачем виграшів
відбувались не у дні прийому ставок, що
передбачено пунктами 6, 10 Правил
прийому ставок, затверджених ТОВ
«Дніпро-Вікторія».

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи
рішення суду першої інстанції та
відмовляючи у задоволенні позовних
вимог, виходив з того, що позивач
неправомірно не утримував та не вносив
до бюджету податок у розмірі 30% від суми
виграшів.

Однак, погодитись з такими висновками
суду апеляційної інстанції колегія
суддів не може з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 10.2.1 пункту 10.2
статті 10 Закону України «Про
оподаткування прибутку підприємств» (в
редакції, чинній на час виникнення
спірних правовідносин) платник
податку, який здійснює виплату
виграшів у лотерею або інші види ігор
чи розиграшів, які передбачають
придбання особою права на участь у
таких іграх чи розиграшах до їх
проведення, зобов'язаний утримувати та
вносити до бюджету 30 відсотків від суми
таких виграшів.

Згідно з підпунктом 10.2.2 пункту 10.2
статті 10 Закону України «Про
оподаткування прибутку підприємств» (в
редакції, чинній на час виникнення
спірних правовідносин) незалежно від
положень підпункту 10.2.1 цього пункту
будь-яка особа, яка здійснює виплату
особі у зв'язку із виграшем у казино,
бінго, інші ігри у гральних місцях
(домах), зобов'язана утримувати та
вносити до бюджету 30 відсотків від суми
прибутку такої особи, який
визначається як різниця між її
доходами, отриманими у вигляді
виграшів за відповідний робочий день,
та витратами, понесеними такою
фізичною особою протягом такого
робочого дня, пов'язаними з таким
виграшем, але не більше суми такого
виграшу. Порядок податкового обліку
виграшів та витрат осіб, а також
порядок звітності суб'єктів грального
бізнесу встановлюються центральним
податковим органом України.

Виходячи з аналізу наведених вище
правових норм, суд першої інстанції
дійшов правомірного висновку, що
визначення бази оподаткування
виграшем або прибутком фізичної особи,
як різниці між виграшем і витратами
цією особи, законодавцем ставиться в
залежність від виду гри (з обов'язковим
проведенням гри для останнього випадку
у гральному місці) та можливістю
виграшу гравця протягом одного
робочого дня з понесеними ним в зв'язку
з цим витратами.

Таким чином, умовою застосування
підпункту 10.2.1 пункту 10.2 статті 10 Закону
України «Про оподаткування прибутку
підприємств» (в редакції, чинній на час
виникнення спірних правовідносин) є
придбання особою права на участь у
іграх чи розиграшах.

Прикладом такого виду ігор є лотерея -
господарська операція, яка передбачає
продаж гравцю права на участь у
розігруванні призу за випадковою
вірогідністю за кошти або в обмін на
інші цінності, а також безоплатне
отримання такого призу у власність, у
разі визнання такого гравця
переможцем. Призовий фонд тут
становить сукупність призів, які
підлягають виплаті переможцям лотереї
відповідно до оприлюднених умов її
проведення (пункт 1.33 статті 1 Закону
України «Про оподаткування прибутку
підприємств» (в редакції, чинній на час
виникнення спірних правовідносин)).

У той же час, відповідно до пункту 2
Порядку проведення внутрішнього
фінансового моніторингу суб'єктами
господарювання, що провадять
господарську діяльність з організації
та утримання казино, інших гральних
закладів, і ломбардами, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 20 листопада 2003 року № 1800 (в
редакції, чинній на час виникнення
спірних правовідносин) азартна гра - це
гра, участь у якій дає змогу набувати
гроші, інше майно або майнові права,
результат якої визначається діями,
цілком або частково залежними від
випадку, умовою участі в якій є
внесення гравцем ставки (в тому числі
ігри в букмекерських конторах, на
іподромах та інших видах тоталізатора).

Як встановлено судом першої інстанції,
позивачем здійснюється підприємницька
діяльність через букмекерські контори,
у яких проводяться азартні ігри у
вигляді тоталізатора.

За визначенням, наведеним у пункті 1.3
Інструкції про умови і правила
провадження підприємницької
діяльності (ліцензійні умови) зі
створення та утримання гральних
закладів, організації азартних ігор та
контроль за їх дотриманням,
затвердженої наказом Ліцензійної
палати України від 11 вересня 1998 року №
86 (яка була чинною до 05 березня 2003 року),
тоталізатор - це азартна гра, результат
якої визначається діями, цілком або
частково залежними від випадку, коли
гравець робить ставку на результат
спортивного змагання й організатор гри
зобов'язаний виплатити гравцям, що
виграли, суму виграшу, розмір якої
залежить від загальної суми внесених
ставок.

Ідентичне визначення поняття
«тоталізатори» знайшло своє
відображення у Правилах провадження
господарської діяльності з
організації та утримання
тоталізаторів, гральних закладів у
місті Києві, затверджених рішенням
Київської міської ради № 345/505 від 27
березня 2003 року.

З вищенаведеного вбачається, що ігри в
букмекерських конторах (на відміну від
лотерей та інших ігор та розіграшів,
які підпадають під дію підпункту 10.2.1
пункту 10.2 статті 10 Закону України «Про
оподаткування прибутку підприємств» (в
редакції, чинній на час виникнення
спірних правовідносин)) не
передбачають придбання особою права на
участь у таких іграх, оскільки в них
гравцями робляться ставки саме на
результат певного змагання.

Таким чином, визначаючи норму закону,
яка підлягає застосуванню при
оподаткуванні виграшів фізичних осіб,
суд першої інстанції обґрунтовано
виходив з того, що на гральні заклади, у
яких робляться ставки, поширюється дія
підпункту 10.2.2 пункту 10.2 статті 10 Закону
України «Про оподаткування прибутку
підприємств» (в редакції, чинній на час
виникнення спірних правовідносин).

На виконання положень підпункту 10.2.2
пункту 10.2 статті 10 Закону України «Про
оподаткування прибутку підприємств»
наказом Державної податкової
адміністрації України від 19 січня 1998
року № 35 був затверджений Порядок
податкового обліку виграшів та витрат
осіб, а також порядок звітності
суб'єктів грального бізнесу.

Відповідно до пунктів 2, 3, 8, 9, 15, 17
Порядку податкового обліку виграшів та
витрат осіб, а також порядок звітності
суб'єктів грального бізнесу,
затвердженого наказом ДПА України від
19 січня 1998 року № 35 (в редакції, чинній
на час виникнення спірних
правовідносин), підприємства і
організації всіх форм власності та
громадяни - суб'єкти підприємницької
діяльності (далі - платник податку), які
здійснюють свою діяльність з надання
послуг у сфері грального бізнесу,
зобов'язані забезпечити встановлений
цим Порядком податковий облік виграшів
та витрат осіб, а також порядок
звітності суб'єктів грального бізнесу
у зв'язку з виплатою особі виграшів у
казино, бінго, інші ігри у гральних
місцях (домах) та утримуванням і
внесенням до бюджету 30 відсотків від
суми прибутку. Видача особі прибутку,
що підлягає виплаті, здійснюється за
касовим або товарним чеком.
Оператором-касиром провадиться журнал
(книга) обліку виграшів та витрат осіб
за встановленою формою, з зазначенням
таких даних: номер за порядком; дата та
час видачі прибутку, що підлягає
виплаті; номери чеків особи на
придбання фішок (жетонів) та їх
загальна сума; кількість фішок
(жетонів) за кожним номіналом в
національній валюті України та їх
загальна сума; сума виграшу; сума
прибутку, що підлягає оподаткуванню;
утримано з прибутку 30 відсотків (грн.);
прибуток, що підлягає виплаті; підпис
особи; підпис оператора-касира. Після
запису зазначених відомостей в журнал
(книгу) обліку виграшів та витрат осіб,
чек повертається особі. Платіжним
документом для грального бізнесу в
Україні є касові та товарні чеки.
Звітність суб'єктів грального бізнесу
здійснюється за встановленою формою
(додаток 3).

Як вбачається з додатку № 3 до Порядку
податкового обліку виграшів та витрат
осіб, а також порядок звітності
суб'єктів грального бізнесу,
затвердженого наказом ДПА України від
19 січня 1998 року № 35 (в редакції, чинній
на час виникнення спірних
правовідносин), такий звіт має назву
«Звіт суб'єктів грального бізнесу про
утримані та перераховані до бюджету 30%
від суми прибутку особи», звітним
періодом для подачі якого до органів
державної податкової служби є квартал,
півріччя, 9 місяців та рік.

Відповідно до абзаців 1, 3 пункту 16.13
статті 16 Закону України «Про
оподаткування прибутку підприємств» (в
редакції, чинній на час виникнення
спірних правовідносин)
відповідальність за утримання та
перерахування до бюджету податку на
доходи громадян, сум внесків на
соціальні заходи, податків, зазначених
у пункті 7.8, пункті 10.2 та статті 13 цього
Закону, несуть платники податку, які
провадять відповідні виплати.
Перерахування податку, зазначеного в
пункті 10.2 цього Закону, здійснюється
протягом трьох банківських днів з
моменту здійснення таких виплат.

У той же час, аналіз положень підпункту
10.2.2. пункту 10.2 статті 10 Закону України
«Про оподаткування прибутку
підприємств» (в редакції, чинній на час
виникнення спірних правовідносин)
свідчить, що його застосування мало
здійснюватися в тих випадках, коли
понесення фізичною особою витрат на
гру та одержання виграшу є подіями
одного робочого дня.

Як встановлено судом першої інстанції,
виходячи з особливостей умов гри саме у
букмекерських конторах, а також з
урахуванням положень пунктів 6, 10
Правил прийому ставок, затверджених
ТОВ «Дніпро-Вікторія», виплати
виграшів філіями позивача відбувались
не у дні прийому ставок.

З огляду на викладене, за характером
спірні правовідносини були найбільш
подібними до тих, які врегульовувались
підпунктом 10.2.2. пункту 10.2 статті 10
Закону України «Про оподаткування
прибутку підприємств» (в редакції,
чинній на час виникнення спірних
правовідносин).

Разом з цим, суд першої інстанції
обґрунтовано виходив з того, що
правових підстав стверджувати, що
визначені правила оподаткування
поширюються на відповідні ігри без
врахування зазначеного часового
обмеження немає.

Частиною 7 статті 9 Кодексу
адміністративного судочинства України
визначено, що у разі відсутності
закону, що регулює відповідні
правовідносини, суд застосовує закон,
що регулює подібні правовідносини
(аналогія закону), а за відсутності
такого закону суд виходить із
конституційних принципів і загальних
засад права (аналогія права).

Податок на виплату виграшів є видом
податку на прибуток, згідно з
положеннями пункту 1.29 статті 1 Закону
України «Про оподаткування прибутку
підприємств» (в редакції, чинній на час
виникнення спірних правовідносин).

Положення (стандарт) бухгалтерського
обліку 3 «Звіт про фінансові
результати», затверджене наказом
Міністерства фінансів України від 31
березня 1999 року № 87 (в редакції, чинній
на час виникнення спірних
правовідносин), визначає прибутком
суму, на яку доходи перевищують
пов'язані з ними витрати.

Заповнюючи законодавчу прогалину щодо
врегулювання питання оподаткування
ігор в тоталізатор, Верховною Радою
України 01 липня 2004 року було прийнято
Закон України «Про внесення змін до
Закону України «Про податок з доходів
фізичних осіб», яким підпункт 9.5.1
пункту 9.5 статті 9 Закону викладено у
новій редакції та, зокрема, зазначено,
що при нарахуванні доходу, отриманого у
вигляді виграшу в азартних іграх в
тоталізатор, враховуються витрати
платника податку, понесені ним у
зв'язку з отриманням такого доходу
протягом періоду з початку прийняття
ставки до завершення розіграшу.

Як встановлено судом першої інстанції
та підтверджено висновками
судово-бухгалтерської експертизи від 14
серпня 2006 року та комісійної
судово-економічної експертизи від 22
вересня 2008 року Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз Міністерства юстиції
України, встановлені за висновками ДПІ
у Оболонському районі м. Києва,
викладеними в акті № 1189/23-902-30407788 від 23
вересня 2005 року «Про результати
планової документальної перевірки
дотримання вимог податкового та
валютного законодавства ТОВ
«Дніпро-Вікторія» за період з 01 липня
2002 року по 31 березня 2005 року» заниження
об'єкта оподаткування ТОВ
«Дніпро-Вікторія» і донарахування
податку у розмірі 30% від суми
виплачених виграшів на 40561250,66 грн.
документально не підтверджуються.
Також, експертами було встановлено, що
утримання ТОВ «Дніпро-Вікторія»
податку в розмірі 30% від суми отриманих
виграшів документально
підтверджується. Зокрема, в
мотивувальних частинах судових
експертиз вказано, що донарахування
податковим органом позивачу суми
податкового зобов'язання,
розрахованого як добуток ставки в
розмірі 30% від суми виплачених ТОВ
«Дніпро-Вікторія» виграшів за умови
відсутності права зменшення доходу
фізичної особи - переможця гри на суму
його понесених витрат (зроблених
ставок), є неправомірним.

З огляду на викладене, суд першої
інстанції дійшов обґрунтованого
висновку, з яким погоджується колегія
суддів, що позивачем правомірно
утримувався та перераховувався до
бюджету податок у розмірі 30% від суми,
розрахованої як різниця між витратами
учасника гри, понесеними останнім у
зв'язку з придбанням карток для участі
у грі, та отриманою учасником сумою
виграшу у такій грі.

Таким чином, колегія суддів
погоджується з висновками суду першої
інстанції про наявність підстав для
задоволення позовних вимог.

За таких обставин, суд апеляційної
інстанції дійшов помилкового висновку
про наявність підстав для скасування
рішення суду першої інстанції.

Відповідно до статті 226 Кодексу
адміністративного судочинства України
суд касаційної інстанції скасовує
судове рішення суду апеляційної
інстанції та залишає в силі рішення
суду першої інстанції, яке ухвалено
відповідно до закону і скасоване або
змінене помилково.

Враховуючи вищевикладене, постанова
Київського апеляційного
адміністративного суду від 19 серпня 2010
року підлягає скасуванню із залишенням
в силі постанови Господарського суду
міста Києва від 19 березня 2009 року.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210, 220, 222, 223, 226, 230,
231, ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного
судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Дніпро-Вікторія» задовольнити.

Постанову Київського апеляційного
адміністративного суду від 19 серпня 2010
року скасувати, а постанову
Господарського суду міста Києва від 19
березня 2009 року залишити в силі.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення і може бути переглянута
Верховним Судом України з підстав, у
строк та у порядку, визначеному
статтями 237, 238, 2391 Кодексу
адміністративного судочинства
України.

Головуючий: _____________________
Л.І. Бившева

Судді:
_____________________ А.М. Лосєв

_____________________ Т.М. Шипуліна